Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-8457/2010
Urteil vom 14. Juni 2011
Besetzung Richter André Moser (Vorsitz),
Richter Markus Metz, Richter Christoph Bandli,
Gerichtsschreiberin Michelle Eichenberger.
Parteien Anni Lanz, Feldbergstrasse 40, 4057 Basel,
vertreten durch Advokat Guido Ehrler, Rebgasse 1,
Postfach 477, 4005 Basel,
Beschwerdeführerin,
gegen
Nachrichtendienst des Bundes NDB,
Papiermühlestrasse 20, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Einsichtsrecht.
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Sachverhalt:
A.
Anni Lanz ersuchte mit Schreiben vom 19. September 2008 beim Dienst
für Analyse und Prävention (DAP) um Einsicht in ihre gespeicherten
Daten. Der DAP leitete dieses Gesuch an den Eidgenössischen
Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) weiter. Dieser
überprüfte die im informatisierten Staatsschutz-Informations-System
(Informationssystem Innere Sicherheit [ISIS]) über Anni Lanz
vorhandenen Daten am 8. Dezember 2008 und 27. Januar 2009.
B.
Der DAP teilte Anni Lanz mit Schreiben vom 5. Juni 2009 mit, er habe die
auf ihre Person Bezug nehmenden Einträge im ISIS im Rahmen einer als
Folge des Auskunftsverfahrens durchgeführten, vorgezogenen
Gesamtprüfung gelöscht. Der DAP listete die fünf betroffenen Einträge,
welche vom EDÖB überprüft und von ihm anschliessend gelöscht worden
seien, auf. Eine Rechtsmittelbelehrung enthielt das Schreiben des DAP
nicht.
C.
Die Geschäftsprüfungsdelegation der Eidgenössischen Räte (GPDel)
beschloss am 16. April 2008, ihre Aufsicht über die Datenbearbeitung im
ISIS mit einer formellen Inspektion zu vertiefen. Im hierzu verfassten
Bericht vom 21. Juni 2010 äussert sich die GPDel auch zum Fall von Anni
Lanz. Sie kommt hierbei im Wesentlichen zum Schluss, der DAP habe
Anni Lanz am 5. Juni 2009 nicht vollständig Auskunft erteilt. Sie könne
aber beim Nachrichtendienst des Bundes (NDB), welcher ab dem 1.
Januar 2010 die Aufgaben des DAP übernommen habe, eine Verfügung
verlangen.
D.
Anni Lanz ersuchte mit Schreiben vom 7. Juli 2010 beim NDB um
Einsicht in die über sie angelegten Staatsschutzakten und verlangte für
den Fall der Ablehnung ihres Gesuchs den Erlass einer anfechtbaren
Verfügung.
E.
Das Einsichtsgesuch von Anni Lanz vom 7. Juli 2010 wurde vom NDB am
12. Juli 2010 dem EDÖB zur Erledigung weitergeleitet. Dieser nahm das
Gesuch nicht als Einsichtsgesuch entgegen, sondern retournierte es an
den NDB zur nachträglichen Benachrichtigung.
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F.
Mit Verfügung vom 21. Oktober 2010 trat der NDB auf das Gesuch von
Anni Lanz um Einsicht in die sie betreffenden Akten im ISIS wegen
Gegenstandslosigkeit nicht ein, soweit es sich auf diejenigen Akten
beziehe, welche im Schreiben des DAP vom 5. Juni 2009 erwähnt seien
(Ziff. 1 des Dispositivs). Soweit das Gesuch dahingehend zu verstehen
sein sollte, dass es sich auch auf Einsicht in allfällige weitere Akten
beziehe, wies der NDB dieses mangels Zuständigkeit zurück. Ein
entsprechendes Gesuch sei an den EDÖB zu richten (Ziff. 2 des
Dispositivs).
Zur Begründung machte der NDB geltend, die damalige
Auskunftserteilung des DAP sei als eingeschränkt zu qualifizieren. Eine
jetzige uneingeschränkte Auskunftserteilung sei nicht mehr möglich, da
die fraglichen Daten bereits gelöscht worden seien. Folglich erweise sich
das Gesuch als gegenstandslos.
G.
Gegen diesen Entscheid des NDB (Vorinstanz) erhebt Anni Lanz
(Beschwerdeführerin) am 8. Dezember 2010 Beschwerde ans
Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung (Rechtsbegehren 1). Es sei festzustellen, dass
die Vorinstanz durch die widerrechtliche Datenbearbeitung ihre
Persönlichkeit verletzt habe (Rechtsbegehren 2). Es sei ihr in alle über
sie bei der Vorinstanz bestehenden Akten und Daten Einsicht zu
gewähren, namentlich in die in den Informationssystemen ISIS00 bis
ISIS06 gespeicherten Daten und den allfällig damit verbundenen Akten
(Rechtsbegehren 3).
Die Beschwerdeführerin bringt vor, bei der angefochtenen Verfügung
handle es sich nicht um einen Nichteintretensentscheid. Es werde
bestritten, dass die Daten gelöscht worden seien, und sie habe ein
uneingeschränktes Recht, in ihre Akten Einsicht zu nehmen. Selbst wenn
die Daten gelöscht worden sein sollten, bestehe ein schutzwürdiges
Interesse an der Feststellung, dass die Bearbeitung ihrer Daten
widerrechtlich gewesen sei. Ansonsten seien die Daten während einem
hängigen Einsichtsverfahren gelöscht worden, was unzulässig sei. Die
Daten hätten schliesslich dem Bundesarchiv angeboten werden müssen
und könnten nun von dort wieder bezogen werden.
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H.
Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 28. Januar 2011 auf
Abweisung des Rechtsbegehrens 1 der Beschwerde. Auf die
Rechtsbegehren 2 und 3 der Beschwerde sei nicht einzutreten.
Als Begründung führt die Vorinstanz aus, die GPDel habe auf ihren
Wunsch von den zur Löschung vorgesehenen ISIS-Daten eine
Papierkopie erhalten. Die die Beschwerdeführerin betreffenden Daten
seien am 13. Mai 2009 zulässigerweise aus dem ISIS gelöscht worden.
Ab diesem Datum sei es für sie nicht mehr möglich gewesen, auf die
betreffenden Daten zuzugreifen. Sie habe der Beschwerdeführerin somit
nicht Einsicht in ihre Akten gewähren können. Mangels Verfügbarkeit der
Akten erweise sich das Gesuch als gegenstandslos, weshalb sie eine
Nichteintretensverfügung erlassen habe. Der Beschwerdeführerin stehe
es aber frei, beim Bundesarchiv ein erneutes Einsichtsgesuch
einzureichen.
I.
Mit Replik vom 28. Februar 2011 hält die Beschwerdeführerin an ihren
gestellten Anträgen fest. Sie bringt insbesondere vor, das Verfahren sei
nicht erst seit dem 7. Juli 2010, sondern bereits seit dem 19. September
2008 hängig. Zudem sei die Löschung von Daten in einem hängigen
Einsichtsverfahren unzulässig. Auch bei einer Löschung aus dem ISIS
seien die Daten noch auf einem anderen Datenträger zum Zweck der
Ablieferung an das Bundesarchiv gesichert. Schliesslich sei der Hinweis
der Vorinstanz absurd, sie könne ab Ende 2011 beim Bundesarchiv
erneut ein Einsichtsgesuch stellen, da ein solches Gesuch wiederum von
der Vorinstanz beurteilt werden müsste.
J.
Die Vorinstanz bestätigt in ihrer Stellungnahme vom 14. März 2011 die in
ihrer Vernehmlassung gestellten Anträge und verzichtet auf weitere
Ausführungen.
K.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich in den Akten
befindlichen Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den
folgenden Erwägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Mit der
Beschwerde vom 8. Dezember 2010 wird eine Verfügung des NDB
angefochten, welche in Anwendung des Bundesgesetzes vom 19. Juni
1992 über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) erging. Weil keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt und der NDB eine Vorinstanz nach
Art. 33 VGG ist, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.1. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren
mit ihrem Begehren um Gewährung der vollständigen Akteneinsicht nicht
durchgedrungen bzw. es wurde auf das entsprechende Gesuch nicht
eingetreten. Die Beschwerdeführerin ist somit durch den angefochtenen
Entscheid auch materiell beschwert und deshalb zur Beschwerde befugt.
1.2. Die Beschwerdeführerin verlangt neben der Aufhebung der
angefochtenen Verfügung und der Einsicht in ihre im ISIS gespeicherten
Akten und Daten auch die Feststellung, dass die Vorinstanz durch die
widerrechtliche Datenbearbeitung ihre Persönlichkeit verletzt habe.
1.2.1. Der Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
bestimmt sich nach dem durch die Verfügung der Vorinstanz vom 21.
Oktober 2010 geregelten Rechtsverhältnis, soweit es von der
Beschwerdeführerin angefochten wird. Fragen, über welche die
erstinstanzlich verfügende Behörde nicht entschieden hat, darf die zweite
Instanz nicht beurteilen, weil sie ansonsten in die funktionelle
Zuständigkeit der ersten Instanz eingreifen würde (ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.8).
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1.2.2. Mit der angefochtenen Verfügung wird auf das Einsichtsgesuch der
Beschwerdeführerin nicht eingetreten; dies zum einen wegen Gegen-
standslosigkeit, da die betreffenden Akten im ISIS nicht mehr vorhanden
bzw. gelöscht worden seien, und zum andern mangels Zuständigkeit.
Weder Gegenstand der angefochtenen Verfügung noch Streitgegenstand
ist jedoch die Frage, ob durch die widerrechtliche Datenbearbeitung die
Persönlichkeit der Beschwerdeführerin verletzt worden ist. Die
Beschwerdeführerin hätte die Feststellung der wiederrechtlichen
Datenbearbeitung gemäss Art. 25 Bst. c DSG beim verantwortlichen
Bundesorgan beantragen können bzw. müssen, da ihr – entgegen ihrer
Ansicht – bereits mit Schreiben des DAP vom 5. Juni 2009 mitgeteilt
worden ist, ihre Daten seien vernichtet worden (vgl. Sachverhalt Bst. A
und Vorakten act. 1). Im Ergebnis ist auf das Feststellungsbegehren
somit nicht einzutreten. Zur Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf das
Gesuch der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist bzw. ob
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens lediglich die
Eintretensfrage ist, vgl. nachfolgende Erwägungen (insbesondere E. 3.4
hiernach).
1.3. Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin das Vorgehen des DAP
als Vorgängerorganisation der Vorinstanz im Anschluss an ihr erstes
Gesuch um Einsicht in ihre Staatsschutzakten im ISIS in den Jahren 2008
und 2009. Sie bringt in dieser Hinsicht vor, das vorliegende Verfahren sei
nicht erst seit dem 7. Juli 2010, sondern bereits seit dem 19. September
2008 hängig. Die Löschung von Daten in einem hängigen
Einsichtsverfahren sei unzulässig und stelle eine widerrechtliche
Datenbearbeitung dar, da die Daten zum Zweck der Auskunftserteilung
noch benötigt würden.
1.3.1. Sowohl gemäss dem heute geltenden Art. 31 der Verordnung vom
4. Dezember 2009 über die Informationssysteme des
Nachrichtendienstes des Bundes (ISV-NDB, SR 121.2) als auch gemäss
dem im Jahre 2008 anwendbaren Art. 15 der Verordnung vom 30.
November 2001 über das Staatsschutz-Informations-System (ISIS-V, AS
2001 3173) unterliegt die Auskunft über die im ISIS gesammelten Daten
Art. 18 des Bundesgesetzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur
Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS, SR 120; vgl. auch URS MAURER-
LAMBROU/SIMON KUNZ in: Urs Maurer-Lambrou/Nedim Peter Vogt [Hrsg.],
Datenschutzgesetz, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2006
[nachfolgend: BSK-DSG], Rz 32 f. zu Art. 2).
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1.3.2. Gemäss Art. 18 Abs. 1 BWIS besteht in Bezug auf die Bearbeitung
von Personendaten im ISIS lediglich ein indirektes Auskunftsrecht,
welches vom EDÖB beurteilt wird. Folglich übt die Berechtigte ihr
diesbezügliches Recht nicht über die Inhaberin der betroffenen
Datensammlung, sondern über einen Dritten, mithin den EDÖB aus (vgl.
RALPH GRAMINGA/URS MAURER-LAMBROU in: BSK-DSG, Rz. 16 f. und 53
zu Art. 8). Dieser teilt im Rahmen des indirekten Auskunftsrechts der
gesuchstellenden Person in einer stets gleichlautenden Antwort mit, dass
in Bezug auf sie entweder keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden
oder dass er bei Vorhandensein allfälliger Fehler in der Datenbearbeitung
eine Empfehlung zu deren Behebung an den DAP bzw. die Vorinstanz
gerichtet habe (Art. 18 Abs. 1 BWIS). Ein Rechtsmittel gegen diese
Mitteilung besteht nicht. Die betroffene Person kann aber verlangen, dass
der Präsident oder die Präsidentin der auf dem Gebiet des
Datenschutzes zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts
die Mitteilung des EDÖB oder den Vollzug der von ihm abgegebenen
Empfehlung überprüft. Der Präsident oder die Präsidentin teilt der Person
in der Folge in einer stets gleich lautenden Antwort mit, dass die Prüfung
im begehrten Sinn durchgeführt wurde (Art. 18 Abs. 2 BWIS).
Ausnahmsweise kann der EDÖB der Gesuchstellerin anstelle der
standardisierten Antwort nach den Bestimmungen des DSG in
angemessener Weise Auskunft erteilen, wenn damit keine Gefährdung
der inneren oder der äusseren Sicherheit verbunden ist und wenn der
gesuchstellenden Person sonst ein erheblicher, nicht wieder gut zu
machender Schaden erwächst (Art. 18 Abs. 3 BWIS).
Vorliegend leitete der DAP das damalige Gesuch der Beschwerdeführerin
somit zu Recht an den EDÖB weiter. Eine Auskunftserteilung nach DSG
erachtete der EDÖB bezüglich der Daten der Beschwerdeführerin als
nicht angebracht, weshalb davon auszugehen ist, dass er der
Beschwerdeführerin lediglich indirekt Auskunft erteilt hat, mithin das
obgenannte standardisierte Schreiben gemäss Art. 18 Abs. 1 BWIS hat
zukommen lassen. Gegenteiliges wird auch von der Beschwerdeführerin
nicht geltend gemacht. Der Erlass einer anfechtbaren Verfügung ist in
diesem Stadium nicht vorgesehen und die Beschwerdeführerin hat auf
eine Überprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht verzichtet. Das
Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin aus dem Jahre 2008
wurde folglich entsprechend den gesetzlichen Vorgaben behandelt.
1.3.3. In einem weiteren Schritt und in Anwendung von Art. 18 Abs. 5
BWIS überprüfte der DAP im Anschluss an das Auskunftsgesuch der
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Beschwerdeführerin und unabhängig von den festgelegten Laufzeiten, ob
die vorhandenen ISIS-Daten über die Beschwerdeführerin noch benötigt
werden. Er gelangte hierbei zur Ansicht, die Aufbewahrung derselben sei
nicht mehr erforderlich und hat sie in Übereinstimmung mit der
Bestimmung, wonach alle nicht mehr benötigten Daten im
Informationssystem gelöscht werden, am 13. Mai 2009 aus dem ISIS
gelöscht. Dieses Vorgehen entspricht der gesetzlichen Regelung und ist
rechtens, da das Einsichtsgesuch in diesem Verfahren gemäss Art. 18
BWIS mit der Mitteilung durch den EDÖB seinen Abschluss gefunden hat
(vgl. E. 1.3.2 hiervor).
1.3.4. Registrierte Personen, die ein Auskunftsgesuch gestellt haben,
erhalten gemäss Art. 18 Abs. 6 BWIS beim Dahinfallen der
Geheimhaltungsinteressen zur Wahrung der inneren Sicherheit,
spätestens aber bei Ablauf der Aufbewahrungsdauer, eine direkte
Auskunftserteilung nach DSG, sofern dies nicht mit
unverhältnismässigem Aufwand verbunden ist.
1.3.4.1 Der Gegenstand des Auskunftsrechts ist in Art. 8 DSG geregelt.
Gemäss Art. 8 Abs. 1 DSG kann jede Person von der Inhaberin einer
Datensammlung Auskunft darüber verlangen, ob Daten über sie
bearbeitet werden. In einem ersten Schritt hat die ersuchte Behörde somit
lediglich zu untersuchen, ob überhaupt Daten über die ersuchende
Person bearbeitet werden (Art. 8 Abs. 1 DSG). Ist dies nicht der Fall, d.h.
wenn keine Daten der betroffenen Person bearbeitet werden, hat sie die
Pflicht, eine Negativmeldung zu erstatten (vgl. hierzu GRAMINGA/MAURER-
LAMBROU, a.a.O., Rz. 24 zu Art. 8). Erst in einem allfälligen zweiten
Schritt, mithin wenn eine solche Datenbearbeitung vorliegt, sind die
entsprechenden Dokumente der ersuchenden Person zugänglich zu
machen (Art. 8 Abs. 2 DSG). Hierbei unterliegen alle Daten in einer
Datensammlung über eine Person dem Auskunftsrecht, unabhängig von
Art, Ort und Zeitpunkt der Bearbeitung. Eine Person kann aber nach dem
Willen des Gesetzgebers nur über ihre eigenen Personendaten Auskunft
verlangen. Das Auskunftsrecht erstreckt sich damit auf alle über eine
Person in einer Datensammlung vorhandenen Daten, d.h. auf alle
Angaben, die sich auf diese Person beziehen (Art. 3 Bst. a DSG) und ihr
zugeordnet werden können (Art. 3 Bst. g DSG; vgl. GRAMINGA/MAURER-
LAMBROU, a.a.O., Rz. 21 und 23 zu Art. 8 sowie ASTRID EPINEY,
Datenschutzrechtliche Rahmenbedingungen, in: Jahrbuch 2010 der
Schweizerischen Vereinigung für Verwaltungsorganisationsrecht, Bern
2011, S. 8 f.).
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Die zu erteilende Auskunft muss wahr und vollständig sein. Dafür, dass
die Inhaberin der Datensammlung wahrheitsgemäss Auskunft erteilt hat,
ist sie im Streitfall auch beweispflichtig. Indessen vermag die blosse
Behauptung der ersuchenden Person, die ihr erteilte Auskunft sei
unvollständig oder unwahr, für sich allein keine Grundlage dafür zu
bieten, dass dies tatsächlich so ist. Vollständigkeit und Wahrheit der
Auskunftserteilung bedeutet, dass der Gegenstand des Auskunftsrechts
in dem Umfang mitgeteilt wird, als das Begehren nicht ausdrücklich
eingeschränkt gestellt wurde (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
420/2007 vom 3. September 2007 E. 4.2 mit Hinweis sowie
GRAMINGA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., Rz. 51 zu Art. 8).
1.3.4.2 In diesem Sinne teilte der DAP als Vorgängerorganisation der
Vorinstanz und als Inhaber der ISIS-Datensammlung der
Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 5. Juni 2009 mit (vgl. Sachverhalt
Bst. A und Vorakten act. 1), die über sie angelegten Dokumente im ISIS
seien im Rahmen des Auskunftsverfahrens nach BWIS gelöscht worden.
Die fünf betroffenen und vom EDÖB überprüften Einträge listete der DAP
in diesem Schreiben auf.
Eine direkte Auskunftserteilung hat nach Art. 8 Abs. 5 DSG in der Regel
schriftlich, in Form eines Ausdrucks oder einer Fotokopie zu erfolgen. Der
DAP konnte der Beschwerdeführerin aber die über sie bearbeiteten
Dokumente infolge ihrer Löschung nicht mehr zugänglich machen,
sondern ihr lediglich eine schriftliche Auflistung der gelöschten Daten
zukommen lassen (vgl. hierzu auch E. 3 ff., insbesondere E. 3.4
hiernach).
1.3.5. Es bleibt somit festzuhalten, dass das von der Beschwerdeführerin
im Jahre 2008 eingereichte Einsichtsgesuch von den damals zuständigen
Behörden vorschriftsgemäss behandelt und abgeschlossen worden ist.
Das zweite Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin vom 7. Juli
2010 löste ein zweites, neues Auskunftsverfahren aus (vgl. hierzu E. 3 ff.
hiernach). Das vorliegende Verfahren ist somit nicht bereits seit dem Jahr
2008 hängig. Die diesbezüglich erhobenen Vorwürfe der
Beschwerdeführerin schlagen mithin fehl bzw. das erste
Auskunftsverfahren aus den Jahren 2008 und 2009 ist nicht
Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens, womit auf die
diesbezüglichen Rügen nicht einzutreten ist.
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Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass eine
eingeschränkte Auskunftserteilung gemäss Art. 9 DSG lediglich für den
Fall vorgesehen ist, dass ein Gesetz im formellen Sinne dies so vorsieht
(Abs. 1 Bst. a) oder es wegen überwiegender Interessen Dritter oder der
Öffentlichkeit (Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 Bst. a) oder wegen einer Straf-
oder anderen Untersuchung (Abs. 2 Bst. b) erforderlich ist. Die durch den
DAP mit Schreiben vom 5. Juni 2009 erteilte Negativmeldung infolge der
Datenlöschung stellt somit entgegen der Ansicht der Parteien keine
eingeschränkte, sondern eine direkte und vollständige Auskunftserteilung
nach Art. 8 Abs. 1 DSG dar.
1.4. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und
52 VwVG) ist daher unter der genannten Einschränkung einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht kann die angefochtene Verfügung
grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen. Die Beschwerdeführerin kann
neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der
unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Rüge der
Unangemessenheit erheben (Art. 49 Bst. c VwVG;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.149 ff.; ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl., Zürich 2010, Rz. 1758 ff.).
3.
Im Folgenden ist auf die von der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom
7. Juli 2010 bei der Vorinstanz erneut verlangte Einsicht in die über sie
angelegten Staatsschutzakten im ISIS einzugehen. Die im Anschluss an
dieses Gesuch ergangene und vorliegend angefochtene Verfügung der
Vorinstanz lautet auf Nichteintreten auf das Gesuch um Akteneinsicht.
Die Staatschutzakten über die Beschwerdeführerin im ISIS, welche
bereits Gegenstand des Verfahrens im Jahre 2008/2009 gewesen seien,
seien gelöscht worden. Sollte sich das Gesuch auf weitere Dokumente
beziehen, sei der EDÖB zuständig.
3.1. Die Beschwerdeführerin führt aus, bei der angefochtenen Verfügung
handle es sich nicht um einen Nichteintretensentscheid, sondern um eine
teilweise Gutheissung ihres Gesuchs, da ihr der DAP eine schriftliche
Zusammenfassung der über sie gespeicherten Daten zugestellt und ihr
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somit bereits einmal unvollständig Akteneinsicht erteilt habe. Die
Kognition des Bundesverwaltungsgerichts sei somit nicht auf die
Eintretensfrage beschränkt. Vielmehr sei zu prüfen, ob ihr die
uneingeschränkte Akteneinsicht hätte gewährt werden müssen. Weiter
bestreite sie, dass die sie betreffenden Daten tatsächlich gelöscht worden
seien. Die Akten seien im Sommer 2010 der GPDel übermittelt worden
und somit auch nach der sogenannten Löschung im Mai 2009 noch
vollumfänglich vorhanden gewesen. Sonst hätte die Vorinstanz der
GPDel keine Kopie aushändigen können. Dass die Vorinstanz nach der
behaupteten Löschung nicht mehr auf die Daten zugreifen könne, werde
ohnehin bestritten. Denn die aus dem ISIS gelöschten Daten seien zum
Zweck der Ablieferung an das Bundesarchiv noch auf einem anderen
Datenträger gesichert. Auch müssten die Daten vom Bundesarchiv
wieder bezogen werden können. Sie habe schliesslich ein
uneingeschränktes Recht, in ihre Akten Einsicht nehmen zu können. Der
Hinweis der Vorinstanz, sie könne ab Ende 2011 beim Bundesarchiv
erneut ein Einsichtsgesuch stellen, sei absurd. Denn ein solches Gesuch
müsste wiederum von der Vorinstanz beurteilt werden. Wenn sich die
Vorinstanz weigere, die Daten im heutigen Zeitpunkt zu edieren, begehe
sei eine Rechtsverweigerung. Weiter sei es unerklärlich, wie der DAP
trotz Datenlöschung eine Zusammenfassung dieser habe liefern können.
Schliesslich sei die Vorinstanz für die behauptete Löschung jeglichen
Beweis schuldig geblieben.
3.2. Die Vorinstanz hält dem entgegen, seit die Daten am 13. Mai 2009
gelöscht worden seien, sei es für sie nicht mehr möglich, auf diese
zuzugreifen. Nach der Löschung aus dem ISIS seien die Daten indes wie
vorgesehen dem Bundesarchiv zur Archivierung angeboten worden.
Aufgrund einer Optimierung des EDV-technischen
Ablieferungsverfahrens ans Bundesarchiv komme es aber zu einer
Verzögerung der Datenablieferung. Die nächste Ablieferung ans
Bundesarchiv dürfte frühestens auf Ende 2011 erfolgen. Ab diesem
Zeitpunkt stehe es der Beschwerdeführerin frei, beim Bundesarchiv ein
erneutes Einsichtsgesuch einzureichen. Weiter habe die GPDel auf ihren
Wunsch hin von den zur Löschung vorgesehenen ISIS-Daten eine
Papierkopie erhalten. Auf diese der GPDel ausgehändigten Kopien habe
sie jedoch keinen Zugriff. Im Sommer 2010, mithin im Zeitpunkt des
Einsichtsgesuchs, sei sie nicht mehr im Besitze der ungelöschten ISIS-
Daten gewesen. Diese seien zu diesem Zeitpunkt bereits über ein Jahr
gelöscht und ihrem Zugriff entzogen gewesen, während die GPDel noch
über Papierkopien verfügt habe. Sie habe der Beschwerdeführerin somit
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nicht Einsicht in ihre Akten gewähren können. Mangels Verfügbarkeit der
Akten erweise sich das Gesuch als gegen-standslos, weshalb sie eine
Nichteintretensverfügung erlassen habe. Folglich könne von der
Beschwerdeführerin nur geltend gemacht werden, es sei auf das Gesuch
zu Unrecht nicht eingetreten worden.
3.3. Der Beschwerdeführerin wurde über ihre Daten im ISIS schon im
Jahre 2008/2009 vom EDÖB und vom DAP Auskunft nach Art. 18 BWIS
i.V.m. Art. 8 DSG erteilt (vgl. E. 1.3 ff. hiervor). Hierbei hat ihr der DAP in
Anwendung von Art. 18 Abs. 6 BWIS bereits dahingehend direkte
Auskunft nach Art. 8 Abs. 1 DSG gegeben, dass die sie betreffenden
Daten im ISIS gelöscht worden seien. Der EDÖB hat das zweite bzw.
wiederholt gestellte und vorliegend zu beurteilende Auskunftsbegehren
der Beschwerdeführerin – welches durchaus zulässig war (vgl. hierzu
GRAMINGA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., Rz. 57 zu Art. 8) – somit zu Recht
nicht als Einsichtsgesuch nach Art. 18 Abs. 1 BWIS entgegengenommen,
sondern dieses zur erneuten Behandlung nach Art. 18 Abs. 6 BWIS an
die Vorinstanz zurücküberwiesen. Dies wird von der Beschwerdeführerin
denn auch nicht bestritten.
3.4. Folglich hatte die Vorinstanz über das Einsichtsgesuch der
Beschwerdeführerin in Anwendung von Art. 18 Abs. 6 BWIS i.V.m. Art. 8
DSG zu befinden. Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 1.3.4.1 hiervor), hatte
die Vorinstanz hierbei in einem ersten Schritt nur zu prüfen, ob im ISIS
überhaupt Daten über die Beschwerdeführerin bearbeitet werden (Art. 8
Abs. 1 DSG).
In der angefochtenen Verfügung ist die Vorinstanz als zuständiges
Bundesorgan faktisch auf das Einsichtsgesuch der Beschwerdeführerin
eingetreten; das direkte Auskunftsrecht richtet sich denn auch an die
Inhaberin der Datensammlung als Auskunftspflichtige, mithin vorliegend
an die Vorinstanz (vgl. GRAMINGA/MAURER-LAMBROU, a.a.O, Rz. 10 und
53 zu Art. 8). Auch ist diese nicht zum Schluss gelangt, das legitime
Interesse der Beschwerdeführerin an einer materiellen Beurteilung ihres
Gesuchs sei während des vorinstanzlichen Verfahrens dahingefallen,
womit das Verfahren gegenstandslos geworden wäre (vgl.
MOSER/BEUSCH/KNEU-BÜHLER, a.a.O., Rz. 3.206). Vielmehr hat sie in den
Erwägungen ihrer Verfügung festgehalten, dass die die
Beschwerdeführerin betreffenden Daten im ISIS bereits gelöscht worden
seien und sie somit nicht in der Lage sei, eine Auskunftserteilung
vorzunehmen. Folglich hat die Vorinstanz faktisch materiell entschieden,
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ist im Dispositiv aber fälschlicherweise auf das Gesuch der
Beschwerdeführerin nicht eingetreten anstatt eine Negativmeldung zu
erstatten (vgl. GRAMINGA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., Rz. 24 zu Art. 8 sowie
E. 1.3.4.1 hiervor) und hierbei festzustellen, dass keine die
Beschwerdeführerin betreffenden Daten im ISIS bearbeitet werden.
Folglich ist es vorliegend nicht angezeigt, das Anfechtungsobjekt auf die
Eintretensfrage zu beschränken. Vielmehr bleibt festzuhalten, dass die
Vorinstanz der Beschwerdeführerin faktisch in der Sache dahingehend
Auskunft erteilt hat, dass über sie im ISIS keine Daten bearbeitet werden.
3.4.1. Zwar hat die Inhaberin der Datensammlung im Streitfall
grundsätzlich die Wahrheit der erteilten Auskunft zu beweisen. Im
vorliegenden Fall, in welchem die Vorinstanz festgestellt hat, dass keine
Daten bzw. keine Daten mehr bearbeitet werden, ist eine über diese
Aussage hinausgehende Beweisführung indes gar nicht möglich (vgl.
auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-420/2007 vom 3.
September 2007 E. 4.3).
Die Beschwerdeführerin macht denn auch nicht geltend, dass über sie
möglicherweise Daten in anderen Datensammlungen als dem ISIS
bearbeitet werden. Sie ist jedoch der Ansicht, ihre Daten seien im ISIS
nicht gelöscht worden, da die GPDel ansonsten gar keine Kopien hätte
erhalten können. Die GPDel begann freilich bereits im Frühling 2008 mit
der formellen Inspektion der Datenbearbeitung im ISIS (vgl. Sachverhalt
Bst. C). Es erscheint naheliegend, dass sie in den Anfängen ihrer
Untersuchung oder zumindest nicht erst kurz vor Veröffentlichung ihres
Berichts vom 21. Juni 2010 die für sie relevanten Dokumente, darunter
auch die ISIS-Akten der Beschwerdeführerin, erhalten hat. Die
Verfassung eines solch umfangreichen Berichts und die damit
zusammenhängenden Abklärungen und weiteren Arbeiten beanspruchen
doch eine gewisse Dauer und Vorbereitungsarbeit. Wenn die GPDel die
Akten der Beschwerdeführerin tatsächlich erst im Sommer 2010 erhalten
haben sollte – was diese geltend macht, aber nicht weiter belegt – wäre
eine Veröffentlichung des Berichts kurz darauf wohl kaum möglich
gewesen. Folglich erscheinen die Ausführungen der Vorinstanz, die
GPDel habe die Aktenkopien vor ihrer Löschung im Mai 2010 erhalten,
nachvollziehbar und glaubwürdig.
Weitere nähere Angaben, aus welchen ersichtlich wäre, dass die
Vorinstanz tatsächlich die Beschwerdeführerin betreffende Daten
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bearbeiten würde, macht diese nicht. Alleine der Umstand, dass die
Vorinstanz darauf hinweist, ein allfälliges Einsichtsgesuch in weitere
Akten, mithin in solche, die nicht Gegenstand des ersten Verfahrens im
Jahre 2009 gewesen seien, sei gemäss Art. 18 Abs. 1 BWIS an den
EDÖB zu richten, vermag daran nichts zu ändern, erfolgte dieser Hinweis
doch unter Berücksichtigung der gesetzlichen Bestimmungen (vgl. hierzu
E. 1.3.2 ff. hiervor). Auch aus der Tatsache, dass der DAP der
Beschwerdeführerin die fünf sie betreffenden aber gelöschten ISIS-Daten
geliefert hat, vermag sie nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Diese
Auflistung beinhaltet pro gelöschtes Dokument (insgesamt deren fünf)
lediglich einen Satz im Sinne eines Titels oder einer Einleitung im Sinne
von "in der Sache …" und gibt ganz klar nicht den Inhalt des Dokuments
in gekürzter Form bzw. als Zusammenfassung wieder.
3.4.2. Es ist folglich davon auszugehen, dass die Vorinstanz im ISIS
keine die Beschwerdeführerin betreffenden Daten (mehr) bearbeitet und
dass sie ihr diesbezüglich im Sinne von Art. 8 DSG vollständig und
wahrheitsgemäss Auskunft erteilt hat. Die Beschwerdeführerin ist jedoch
der Ansicht, die Vorinstanz wäre verpflichtet gewesen, die Daten beim
Bundesarchiv oder wenn die diesbezügliche Transaktion noch nicht
stattgefunden habe, von einer entsprechenden Sicherungskopie wieder
zu beschaffen und ihr in der Folge zugänglich zu machen.
Gemäss Art. 28 Abs. 1 der Verordnung vom 4. Dezember 2009 über den
Nachrichtendienst des Bundes (V-NDB, SR 121.1) bietet die Vorinstanz
nicht mehr benötigte oder zur Vernichtung bestimmte Daten und Akten
dem Bundesarchiv zur Archivierung an. Vorliegend bestreitet die
Vorinstanz diese Pflicht nicht. Sie führt sogar aus, dieser Vorgang habe
stattgefunden, doch die eigentliche Datenablieferung verzögere sich
aufgrund einer Optimierung des EDV-technischen Ablieferungsverfahrens
ans Bundesarchiv und die nächste Ablieferung dürfte frühestens auf Ende
2011 erfolgen.
Art. 14 Abs. 1 des Archivierungsgesetzes vom 26. Juni 1998 (BGA, SR
152.1) sieht vor, dass die abliefernden Stellen auch während der
Schutzfrist – während welcher grundsätzliche keine Einsichtnahme
möglich ist (Art. 9 ff. BGA) – in die von ihnen abgelieferten Unterlagen
Einsicht nehmen können. Bei Personendaten können die abliefernden
Stellen während der Schutzfrist in die von ihnen abgelieferten Unterlagen
Einsicht nehmen, wenn sie diese für einen Entscheid über die
Gewährung, Beschränkung oder Verweigerung des Einsichts- oder
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Auskunftsrechts der betroffenen Person benötigen (Art. 14 Abs. 2 Bst. d
BGA sowie MARTIN WINTERBERGER-YANG in: BSK-DSG, Rz. 17 zu Art.
21). Folglich spielt es vorliegend keine Rolle, ob die die
Beschwerdeführerin betreffenden ISIS-Daten bereits dem Bundesarchiv
übermittelt worden sind und sich bei diesem befinden oder ob ein solcher
Transfer noch nicht stattgefunden hat und die Daten nach wie vor, d.h.
bis zur definitiven Ablieferung ans Bundesarchiv, bei der Vorinstanz auf
einer Sicherungsdatei gespeichert sind. In beiden Fällen ist die
Vorinstanz entweder als Inhaberin der Datensammlung oder als
abliefernde Stelle ans Bundesarchiv zur Behandlung des
Einsichtsgesuchs der Beschwerdeführerin zuständig. Der Hinweis der
Vorinstanz, die Beschwerdeführerin könne beim Bundesarchiv ein
erneutes Einsichtsgesuch stellen, schlägt somit fehl. Vielmehr ist es der
Vorinstanz möglich bzw. wäre sie gehalten gewesen, auf die – zwar im
ISIS gelöschten – Daten der Beschwerdeführerin Zugriff zu nehmen,
indem sie abgeklärt hätte, wo sich diese zur Zeit befinden – auf einer
Sicherungskopie bei ihr selber oder bereits beim Bundesarchiv.
Anschliessend und in Anwendung der gesetzlichen Regelung in Art. 8
und 9 DSG hätte sie zu entscheiden gehabt, ob eine uneingeschränkte
Einsicht zulässig ist oder lediglich eine beschränke Einsichtnahme
gewährt werden kann. Dies ist in der Folge nachzuholen.
3.4.3. Grundsätzlich entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache
selbst und weist diese nur ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen
an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Ein
Rückweisungsentscheid ist in der Regel dann zu treffen, wenn
gravierende Verfahrensmängel vorliegen und eine umfassende
Beweiserhebung nachgeholt werden muss, die nicht von der
Beschwerdeinstanz durchzuführen ist, etwa weil die Vorinstanz mit den
örtlichen Verhältnissen besser vertraut oder die sachlich kompetentere
Behörde ist. Unumgänglich ist eine Rückweisung auch dann, wenn der
rechtserhebliche Sachverhalt von der Vorinstanz in wesentlichen Punkten
unrichtig oder unvollständig festgestellt und somit Art. 49 Bst. b VwVG
schwerwiegend verletzt wurde (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz.
3.194 f.; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA
THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl.,
Basel 2010, Rz. 1679).
Vorliegend ist die Vorinstanz als Fachbehörde besser geeignet als das
Bundesverwaltungsgericht, die die Beschwerdeführerin betreffenden
ISIS-Akten entweder beim Bundesarchiv einzufordern oder die
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entsprechende Sicherungskopie zu eruieren sowie anschliessend
darüber zu befinden, ob der Beschwerdeführerin uneingeschränkte oder
nur teilweise Einsicht in die betreffenden Dokumente gewährt werden
kann. Demnach ist die Rückweisung der Sache nicht nur möglich,
sondern im Sinne der zitierten Lehre geradezu geboten.
4.
Aufgrund vorstehender Erwägungen ist die Beschwerde insoweit
gutzuheissen, als die angefochtene Verfügung vom 21. Oktober 2010
aufzuheben und die Angelegenheit zum weiteren Vorgehen im Sinne der
Erwägungen (insbesondere E. 3.4.2 f.) an die Vorinstanz zurückzuweisen
ist. Soweit weitergehend ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass auf das Gesuch
der Beschwerdeführerin nur dann nicht einzutreten wäre bzw. ist, wenn
sie Einsicht in andere Daten als in ihre Staatsschutzakten verlangt hätte.
Dergleichen ist ihrer Eingabe vom 7. Juli 2010 jedoch nicht zu
entnehmen. Auch ist aus dem Schreiben des DAP vom 5. Juni 2009
ersichtlich, dass alle und nicht bloss einzelne die Beschwerdeführerin
betreffende Staatsschutzakten im ISIS gelöscht worden sind (vgl.
Vorakten act. 1, insbesondere erster Satz des zweiten Abschnitts).
5.
Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Unterliegt sie nur
teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Obsiegen und Unterliegen im Prozess ist grundsätzlich nach den
Rechtsbegehren der Beschwerde führenden Partei, gemessen am
Ergebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids, zu beurteilen
(BGE 123 V 156 E. 3c und BGE 123 V 159 E. 4b). In der
Verwaltungsrechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung der Sache an
die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch
offenem Ausgang) praxisgemäss als volles Obsiegen der Beschwerde
führenden Partei, dies jedenfalls dann, wenn die Rückweisung aufgrund
eines Verfahrensfehlers der Vorinstanz erfolgt (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-3224/2010 vom 28. Juni 2010 E. 8 mit
Hinweis). Die Beschwerdeführerin gilt damit als obsiegend, weshalb ihr
keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind. Die unterliegende Vorinstanz
trägt als Bundesbehörde keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
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6.
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder
auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat mit seiner Replik vom
28. Februar 2011 je eine Kostennote für das Jahr 2010 und 2011 in der
Höhe von insgesamt Fr. 3'504.45 eingereicht. Vorliegend erscheinen die
geltend gemachten Kosten für die Vertretung ab dem 8. November 2010
als angemessen. Die Vorinstanz hat der obsiegenden
Beschwerdeführerin folglich eine Parteientschädigung von Fr. 3'504.45
(inkl. Auslagen und MwSt) zu entrichten.
7.
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des
Datenschutzes sind gemäss Art. 35 Abs. 2 der Verordnung vom 14. Juni
1993 zum Bundesgesetz über den Datenschutz (VDSG, SR 235.11) dem
EDÖB bekannt zu geben.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die angefochtene
Verfügung vom 21. Oktober 2010 aufgehoben und die Angelegenheit
zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen (insbesondere E. 3.4.2
f.) an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
Soweit weitergehend wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der Beschwerdeführerin wird eine durch die Vorinstanz nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu entrichtende Parteientschädigung
von Fr. 3'504.45 (inkl. Auslagen und MwSt) zugesprochen.
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4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
– den EDÖB
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
André Moser Michelle Eichenberger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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