Cour I
A-8480/2007
{T 1/2}
A r r ê t d u 6 j u i l l e t 2 0 0 9
Claudia Pasqualetto Péquignot (présidente du collège),
André Moser, Kathrin Dietrich, juges;
Emilien Gigandet, greffier.
TRN SA Transports régionaux neuchâtelois,
allée des Défricheurs 3, 2300 La Chaux-de-Fonds,
représentée par Maître Pierre Bauer,
avenue Léopold Robert 88, case postale 221,
2301 La Chaux-de-Fonds,
recourante,
contre
Office fédéral des transports OFT,
Palais fédéral Nord, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Renouvellement d'une concession pour des transports
réguliers de voyageurs effectués à titre professionnel.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
A-8480/2007
Faits :
A.
Depuis 1994, les Transports régionaux neuchâtelois (TRN SA) –
respectivement l'entreprise à laquelle celle-ci a succédé – est au
bénéfice de la concession N° 619 (qui portait alors un autre numéro),
modifiée pour la dernière fois le 5 août 2005, relative aux transports
réguliers de voyageurs effectués à titre professionnel par autobus sur
la ligne N° 60/61 entre La Chaux-de-Fonds et Le Locle (n° de cadre
actuel 21.060).
Cette concession de ligne entre La Chaux-de-Fonds et Le Locle était
valable jusqu'au changement d'horaire de décembre 2007.
B.
Par lettre du 13 mars 2007, TRN SA a demandé le renouvellement de
la concession N° 619 pour la ligne 60/61 La Chaux-de-Fonds – Le
Locle pour une durée de 10 ans, soit jusqu'au changement d'horaire
de décembre 2017.
Le 19 mars 2007, l'Office fédéral des transports (OFT) a ouvert la
procédure de consultation prescrite, et a invité, notamment, l'Office
des transports du canton de Neuchâtel à donner son avis jusqu'au
27 avril 2007.
Le 30 avril 2007, l'Office neuchâtelois des transports a préavisé
favorablement la demande de renouvellement de la concession, en
proposant toutefois de limiter la prolongation des droits de transport à
une durée de 5 ans, en précisant que le canton de Neuchâtel entend
définir une nouvelle stratégie cantonale pour l'ouverture des lignes aux
appels d'offres publics, conformément au plan directeur des
transports. Un renouvellement jusqu'en 2012 permettrait ainsi de
constituer une harmonisation des durées de validité des concessions.
C.
Par décision du 20 novembre 2007, l'OFT a prolongé la concession
N° 619 jusqu'au changement d'horaire de décembre 2012 pour la ligne
60/61, se ralliant ainsi aux considérations de l'Office cantonal.
D.
Par mémoire du 14 décembre 2007, TRN SA (ci-après la recourante)
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a recouru auprès du Tribunal administratif fédéral contre la décision de
l'OFT (ci-après l'autorité inférieure) du 20 novembre 2007. EIle conclut
à l'annulation de la décision attaquée, au prononcé du renouvellement
de la concession pour une durée de 10 ans, soit jusqu'au changement
d'horaire de décembre 2017, sous suite de frais et dépens. En
substance, elle allègue que les motifs avancés par l'autorité inférieure
ne sont pas suffisants pour déroger au fait que généralement, les
concessions sont renouvelées pour une période de 10 ans et qu'une
durée plus courte, telle que celle qui a été décidée, la prive de la
possibilité d'amortir ses investissements de manière adéquate. Elle se
plaint également d'une inégalité de traitement, dès lors qu'en 2006,
des concessions de lignes exploitées sur le littoral neuchâtelois par un
autre prestataire de services ont été renouvelées pour 10 ans.
Invitée à répondre par ordonnance du 16 janvier 2008, l'autorité
inférieure a confirmé intégralement la décision attaquée, au motif que
la requête de l'Office des transports du canton de Neuchâtel –
prolonger la concession d'uniquement 5 ans – se basait sur une
stratégie d'appel d'offres dont la planification était suffisamment
précise et avancée pour qu'il puisse lui être donné suite.
E.
Invité par ordonnance du 23 janvier 2009 à compléter sa prise de
position à l'OFT du 30 avril 2007, l'Office cantonal des transports du
canton de Neuchâtel s'est déterminé sur la nécessité de coordination
temporelle des concessions, a indiqué la durée des concessions
actuellement en cours, et précisé les objectifs du plan directeur des
transports en matière de rapprochement entre les opérateurs.
Il affirme que l'objectif de la planification des transports du canton est
de fusionner les deux entreprises cantonales de transports, les
Transports Publics du Littoral Neuchâtelois SA (ci-après TN) et TRN.
Par ce fait, le canton vise à améliorer la qualité de l'offre en transport
public sur son territoire, veut élaborer des conventions d'objectif avec
les entreprises et mettre au concours les lignes dont les objectifs n'ont
pas été atteints. L'échéance des concessions devrait permettre, en cas
de non respect des objectifs conventionnés, de lancer un appel d'offre.
F.
La recourante et l'autorité de première instance ont eu l'occasion, par
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ordonnance du 12 mars 2009, de déposer d'éventuelles observations;
elles n'ont pas fait usage de cette possibilité.
G.
Les autres éléments de fait seront repris en tant que besoin dans les
considérants qui suivent.
Droit :
1.
1.1 La décision attaquée est une décision au sens de l'art. 5 de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS
172.021). Selon l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral
connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA. L'OFT
fait partie de la liste des autorités dont les décisions sont susceptibles
de recours au sens de l'art. 33 LTAF et n'entre pas dans le champ
d'exclusion de l'art. 32 de la LTAF. Cela étant, le Tribunal administratif
fédéral est compétent pour connaître du litige.
1.2 Déposé en temps utile par la destinataire de la décision attaquée
(cf. art. 22 ss, 48 et 50 PA), le présent recours répond aux exigences
de forme prévues à l'art. 52 PA. Il est donc recevable.
2.
Le Tribunal administratif fédéral examine la décision attaquée avec un
plein pouvoir de cognition (art. 49 PA). Le recourant peut invoquer la
violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir
d'appréciation (art. 49 let. a PA), la constatation inexacte ou
incomplète des faits pertinents (art. 49 let. b PA) ou l'inopportunité
(art. 49 let. c PA; ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Lausanne, Zurich et
Berne, n. marg. 2.149ss; ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd., Zurich / Bâle / Genève 2006,
n. marg. 1632ss). Le Tribunal administratif fédéral peut constater les
faits et appliquer le droit d'office. Il n'est pas lié par les motifs invoqués
à l'appui du recours (art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation
développée dans la décision entreprise (PIERRE MOOR, Droit
administratif, Vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle, Berne
2002, n. 2.2.6.5, p. 264).
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Le Tribunal apprécie librement l'opportunité d'une décision (cf. consid.
2 ci-dessus). Néanmoins, il fait preuve d'une certaine retenue dans
l'exercice de son libre pouvoir d'examen lorsque la nature des
questions litigieuses qui lui sont soumises l'exige, singulièrement
lorsque leur analyse nécessite des connaissances spéciales, lorsqu'il
s'agit de circonstances locales que l'autorité qui a rendu la décision
connaît mieux ou encore lorsqu'il s'agit d'apprécier des prestations ou
un comportement personnel (ATF 130 II 449, consid. 4.1 et les
références citées, ATF 129 II 331, consid. 3.2, ATF 119 Ib 33 consid.
3b p. 40; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 396 et
suivantes; ANDRÉ MOSER in: ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ
KNEUBÜHLER, op. cit, n. marg. 2.149ss, spéc. 2.154 ; ALFRED KÖLZ / ISABELLE
HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2eme éd. Zurich 1998 n° 644 et 645). Le Tribunal n'intervient
dans ces cas que si l'autorité inférieure a excédé ou abusé de son
pouvoir d'appréciation. Tel est notamment le cas si la décision
attaquée s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient
jouer aucun rôle ou lorsqu'elle ignore des éléments qui auraient
absolument dû être pris en considération; le Tribunal redresse en outre
les décisions rendues en vertu d'un large pouvoir d'appréciation
lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une
iniquité choquante (ATF 132 III 49 consid. 2.1 p. 51, ATF 132 III 109
consid. 2.1 et les références citées).
3.
3.1 La recourante fait valoir premièrement un grief de nature formelle,
à savoir la violation de son droit d'être entendu dans la mesure où la
décision attaquée contiendrait une motivation insuffisante. La
recourante reproche à l'autorité inférieure de ne pas avoir
suffisamment expliqué les raisons qui l'ont poussée à limiter la
prolongation de la concession à 5 ans au lieu de la prolongation de
10 ans demandée. Dès lors que le droit d'être entendu a un caractère
formel et que sa violation entraîne l'admission du recours ainsi que
l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de
succès du recours sur le fond (ATF 126 V 130 consid. 2b; ATF 125 I
113 consid. 3), il sied en premier lieu d'examiner ce grief.
3.2 Le droit d'être entendu est garanti par l'art. 29 de la Constitution
fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) et par l'art. 28 PA. Il comprend
en particulier le droit pour l'intéressé d'obtenir une décision motivée.
Cette exigence est capitale puisqu'elle permet au destinataire de la
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décision de connaître les raisons pour lesquelles la décision est prise
et peut dès lors se déterminer en connaissance de cause sur
l'opportunité d'un recours. La motivation doit porter sur tous les points
nécessaires, se prononcer sur tous les arguments pertinents soulevés
par les parties, soit tous ceux qui sont de nature à influencer de
manière déterminante sur le contenu de la décision (PIERRE MOOR, Droit
administratif, vol. II, 2e éd., Berne 2002, ch. 2.2.8.2, p. 299s; LORENZ
KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, Eine Untersuchung über die
Pflicht der Behörden zur Begründung ihrer Entscheide, Berne
Stuttgart, Vienne, 1998, chap. 3.3, p. 26s).
3.3 En l'espèce et s'agissant en particulier de la durée de la
concession octroyée, la décision attaquée mentionne que la
concession n'est renouvelée que pour une période de 5 ans suite à la
demande du canton de Neuchâtel, lequel souhaiterait – durant ces
5 ans – définir une nouvelle stratégie cantonale pour l'ouverture des
lignes aux appels d'offres publics, conformément au plan directeur des
transports. L'OFT expose en outre que le renouvellement de la
concession d'autres lignes régionales sera traité de manière analogue,
ceci dans le but d'harmoniser les durées de validité des concessions
en faveur des entreprises de transport en exercice sur le territoire du
canton de Neuchâtel.
Indépendamment du bien-fondé de la décision, question qui sera
examinée ci-après, les motifs qui ont conduit l'autorité inférieure à
limiter la durée de la concession sont clairement explicités et la
recourante les mentionne bien à propos, même si c'est pour les
contester. Vu ce qui précède, le grief de la violation du droit d'être
entendu du fait d'une motivation insuffisante est mal fondé et doit être
rejeté.
4.
L'OFT motive sa décision par la nécessité dans laquelle se trouve le
canton de Neuchâtel d'uniformiser la durée des concessions –
divisées en lots – de manière à pouvoir procéder aux appels d'offre
pour la procédure de commande des transports publics. Il expose en
bref que la durée de la concession telle qu'elle a été fixée permettrait
au canton de Neuchâtel d'harmoniser de manière optimale sa politique
en matière de commande de prestations de transport du trafic régional
dans la mesure où le canton pourrait procéder aux appels d'offres de
manière simultanée pour des lots régionaux prédéfinis.
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Quant à la recourante, elle soutient que les motifs invoqués par
l'autorité inférieure pour limiter à 5 ans la période de reconduction de
la concession ne sont pas pertinents. En effet, l'art. 14 de l'ordonnance
du 25 novembre 1998 sur les concessions pour le transport des
voyageurs (OCTV, RS 744.11) met en évidence le lien qui existe entre
la durée de la concession et l'amortissement des moyens
d'exploitation, puisque cet article prévoit que si l'amortissement des
dits moyens dure plus que 10 ans, la concession peut être octroyée
pour une durée allant jusqu'à 25 ans. La décision ne tenant pas
compte de la durée d'amortissement du matériel roulant doit donc être
annulée.
Au vu de la motivation adoptée par l'autorité de première instance, il
sied en premier lieu de rappeler le système prévu et mis en place par
le législateur.
5.
5.1 La loi sur le transport de voyageurs du 18 juin 1993 (LTV, RS
744.10) fixe en son article 2 le principe selon lequel la Confédération a
le droit exclusif d'assurer le transport régulier de voyageurs. Après
avoir entendu les cantons concernés, le Département fédéral de
l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication
(DETEC) peut octroyer des concessions pour le transport régulier de
personnes effectué à titre professionnel (art. 4 al. 1 LTV). La
concession donne le droit exclusif à l'entreprise de transport qui en
bénéficie d'effectuer des transports de personnes sur les trajets ou les
lignes concernés (voir à ce sujet FELIX UHLMANN / REGULA HINDERLING, in
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Vol. IV, Verkehrsrecht, éd.
par Georg Müller, Bâle, 2008, p. 77ss). Aux termes du message du
13 novembre 1996 à l'appui de la réforme du droit des chemins de fer,
modification qui a également eu des conséquences sur la LTV,
l'instrument de la concession a pour but d'assurer un service public
des transports efficace et couvrant au mieux le territoire suisse
(FF 1997 I 853ss, spéc. 860s, 875s). L'entreprise requérante doit être
en possession des concessions et des autorisations nécessaires pour
emprunter les voies de communications et prouver que la prestation
de transport devant être fournie en vertu de la concession peut l'être
de façon appropriée et économique et qu'il n'y a pas création de
concurrence au détriment de l'offre actuelle des autres entreprises de
transports publics (art. 4 al. 2 let. a et b LTV). La concession peut être
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modifiée et renouvelée (art. 4 al. 5 LTV), ce pour quoi l'autorité
inférieure est compétente (art. 31 al. 1 let. b OCTV).
5.2 Selon l'article 4 al. 4 LTV, l'autorité qui a octroyé la concession
peut aussi l'annuler si l'entreprise manque gravement aux obligations
prévues par la loi et la concession (let. a) ou si des intérêts publics
prépondérants le justifient, notamment lorsqu'il s'agit de répondre de
manière économique et appropriée aux besoins en matière de
transports; l'entreprise doit recevoir une indemnité appropriée (let. b).
Les alinéas 2 et 3 de l'article 18 OCTV précisent encore que l'intérêt
public est important notamment lorsqu'il s'agit de satisfaire les besoins
de transport de manière appropriée et économique, par exemple en
transférant une ligne à une autre entreprise dans le cadre de la
procédure de commande prévue par l'ordonnance du 18 décembre
1995 sur les indemnités ou d'une procédure équivalente, ou en créant
des entreprises de transport régionales. Lorsqu'une concession est
retirée pour des motifs non imputables à l'intéressé, la Confédération
verse une indemnité appropriée pour les dommages attestés. Elle peut
se retourner contre les tiers à l'origine du retrait.
5.3 A teneur de l'article 15 OCTV, la concession peut, sur demande et
avec l'accord écrit de l'entreprise concessionnaire, être transférée à un
tiers. Selon l'alinéa 2 de la disposition précitée, les droits et
obligations, en particulier l'exécution des courses, peuvent être
transférés à un tiers par un contrat d'exploitation. L'entreprise
concessionnaire continue de répondre envers la Confédération de
l'exécution des obligations; ces contrats d'exploitation doivent par
ailleurs être envoyés à l'OFT pour son information (al. 3).
5.4 La concession est octroyée pour une durée maximale de 25 ans
(art. 4 al. 5 LTV). Cette durée de validité correspond à la durée
d'amortissement du matériel roulant (Message précité, FF 1997 I
853ss, spéc. 902). L'article 14 OCTV précise quant à lui que la
concession est généralement octroyée pour dix ans. Si
l'amortissement des moyens d'exploitation dure plus longtemps, elle
peut être octroyée pour une plus longue durée, mais 25 ans au
maximum.
Il découle donc de la volonté exprimée par le législateur et rappelée ci-
dessus que la durée de la concession doit permettre l'amortissement
du matériel roulant. Les articles 4 al. 5 LTV et 14 OCTV, laissent une
grande marge d'appréciation à l'autorité inférieure et il n'y figure en
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particulier aucun autre élément permettant de définir des critères
propres à fixer la durée des concessions.
L'ordonnance du DETEC concernant la comptabilité des entreprises
concessionnaires du 18 décembre 1995 (ORCO, RS 742.221) va dans
le même sens en prévoyant, en son article 11, que la durée minimale
d'amortissement des autocars est de 10 ans.
5.5 La durée d'amortissement comme critère de fixation de la durée
de renouvellement d'une concession de ligne a par ailleurs été
confirmé par la Tribunal de céans en date du 12 juillet 2007 et il a été
considéré que malgré son large pouvoir d'appréciation, l'OFT devait
tenir compte de ce que la législation prévoit en principe une durée de
10 ans, des durées plus courtes étant l'exception (Arrêt du Tribunal
administratif fédéral, du 12 juillet 2007, dans la cause A-330/2007,
consid. 4.9)
Selon l'arrêt précité, l'autorité inférieure peut déroger à ce principe
lorsqu'un appel d'offre est envisagé. Dans ce cas, il convient
néanmoins de produire une décision du gouvernement ou tout autre
document constituant un indice sérieux traduisant cette volonté.
6.
6.1 La procédure de commande de transport public, quant à elle, est
régie par la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer
(LCdF, RS 742.101), plus particulièrement par les articles 49 et
suivants LCdF, dispositions applicables en vertu de l'article 95 al. 2 de
cette même loi. L'article 49 LCdF prescrit que pour l'offre de transport
qu'ils commandent conjointement, la Confédération et les cantons
indemnisent les entreprises de transport des coûts non couverts
planifiés. L'article 51 LCdF, quant à lui, précise notamment que la
procédure de commande est réglée par le Conseil fédéral. Ce dernier
a exécuté ce mandat dans l'Ordonnance du 18 décembre 1995 sur les
indemnités, les prêts et les aides financières selon la loi sur les
chemins de fer (Ordonnance sur les indemnités; OIPAF, RS
742.101.1). A teneur des articles 6 et 10 OIPAF, la Confédération et
les cantons commandent chaque année l'offre du transport régional
des voyageurs en se fondant sur la demande, la procédure étant régie
par la procédure ordinaire pour la première année d'horaire et par une
procédure simplifiée les années suivantes. L'offre de transport sera
présentée par une entreprise de transport, soit sur demande de la
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Confédération ou d'un canton, soit sur initiative spontanée de
l'entreprise de transport (art. 14 al. 1 et 3 OIPAF). Si les
commanditaires acceptent une offre, ils concluent avec l'entreprise de
transport une convention ad hoc et lui confirment le montant de
l'indemnité pour les coûts non couverts (art. 20 OIPAF).
A côté des prescriptions susmentionnées, l'article 15 OIPAF prévoit
encore que certaines prestations de transport peuvent faire l'objet d'un
appel d'offre parmi les entreprises de transport appropriées lorsqu'il
est prévu de réaliser d'importantes modifications qui concernent
plusieurs lignes ou lorsque les offres de transport ne sont pas
satisfaisantes (al. 1); par ailleurs, les prestations de transport peuvent
faire l'objet d'un appel d'offre à des intervalles que le canton prévoit
(al. 2).
6.2 S’agissant des dispositions prises par le canton de Neuchâtel
elles sont les suivantes : la loi cantonale du 1er octobre 1996 sur le
transport public (LTP, RS NE 765.1) renvoie aux dispositions fédérales
précitées s’agissant des offres et commandes de prestations;
d’éventuelles dispositions supplémentaires sur les appels d’offres au
sens de l’OIPAF n’existent pas. Le Grand Conseil neuchâtelois a
également adopté, en date du 2 octobre 2000 une conception
directrice des transports collectifs ; ce document contient des objectifs
d’amélioration des transports sur le territoire cantonal, mais rien de
déterminant pour la présente cause. Enfin, le Conseil d'Etat a adopté,
en octobre 2007, un Plan directeur des transports. On peut y lire que
l’objectif du canton serait de limiter le nombre d’opérateurs en
transports publics de la compétence du canton – nombre jugé
actuellement trop élevé au vu de la taille du territoire – à un voire deux
opérateurs (plan directeur cantonal, p. 31); une planche illustrant le
propos présente un objectif de trois opérateurs, un premier opérateur
pour les lignes de bus et chemins de fer à voie étroite, catégorie
déterminante dans le cas d’espèce, un second opérateur pour les
chemins de fer à voie normale (trains régionaux) et un troisième
opérateur assurant la liaison entre le canton de Neuchâtel et celui du
Jura, soit les Chemins de fer du Jura (CJ). Le but de cette réduction,
qui pourrait aussi être obtenue par la fusion de certaines des
entreprises de transport actives dans le canton, serait « de mieux
exploiter les synergies, atteindre une taille critique suffisante pour
affronter la libéralisation du marché des transports publics, harmoniser
la politique tarifaire et faciliter la promotion du transport public, etc. ».
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Le Tribunal de céans constate qu’hormis ces objectifs, rien de plus
précis ne vient définir une politique plus clairement définie dans le
cadre de la gestion des concession ou d’une planification des
procédures de commande en transport régional soumise à l’OIPAF.
6.3 Des considérants qui précèdent, il résulte que le législateur
fédéral a voulu d’un côté que les entreprises de transport disposent de
concessions de manière à protéger, durant la période de validité des
dites concessions, les investissements consentis et de l’autre, que les
entreprises soient soumises à une certaine pression de la
concurrence, et ce plus spécifiquement dans le domaine des
transports régionaux, transports qui font l’objet du versement
d’indemnités en cas de déficit dûment attestés dans une convention à
l’issue de la procédure de commande prévue par les articles 49ss
LCDF et l’OIPAF. A côté de cela, les concessions peuvent être
transférées avec l’accord des entreprises concernées, modifiées ou
retirées – notamment lorsque d’importants intérêt publics le justifient
(ce qui est le cas lorsqu’il s’agit de satisfaire les besoins de transport
de manière appropriée et économique, par exemple en transférant une
ligne à une autre entreprise dans le cadre de la procédure de
commande de l’OIPAF, ou en créant une entreprise de transport
régionale) (art. 16 et 18 OCTV) ; par ailleurs, l’exploitation des lignes
peut faire l’objet de contrats d’exploitation entre entreprises de
transports (art. 15 OCTV). Enfin, il est à noter qu'un appel d'offre peut
être lancé en même temps pour des transports relevant du transport
régional de personnes soumis à indemnisation de la part des cantons
et de la Confédération et pour des transports qui ne sont pas au
bénéfice de l'indemnisation; par exemple, pour autant que la loi
cantonale le prévoie – car c'est elle qui régit les transports qui ne
relèvent pas des articles 49 ss LCdF et de l'OIPAF – un appel d'offre
pourrait être lancé pour plusieurs lignes de transports régional et local
ou de tourisme.
6.4 Le système mis en place devrait, si l’on suit le sens de la
législation, assurer au mieux les droits des entreprises de transport et
des collectivités publiques qui les financent – par exemple en évitant,
grâce à la concession et le droit exclusif qu’elle garantit, que des
entreprises concurrentes ne viennent également exploiter les tronçons
profitables d’un réseau, ce qui aurait pour effet d’aggraver d’autant les
déficits liés à une zone de desserte dans son ensemble (Message
précité p. 853ss, spéc. 875 et arrêt précité A-330/2007, consid. 4.8 et
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les références citées). De l’autre côté, le système mis en place en
matière de procédure de commande vise à obtenir, pour les
collectivités publiques qui devront financer le déficit éventuel, les
meilleures conditions possibles en trafic régional (efficacité, taux de
couverture et économicité). Le législateur a pensé utiliser le moyen de
la concurrence entre entreprises pour y parvenir.
Il s’ensuit que pour le transport régional régulier de personnes,
l’entreprise doit disposer non seulement d’une concession pour le
transport de personnes (à côté d’autres autorisations éventuellement
nécessaires), mais aussi d’une convention de commande conclue à
l’issue de la procédure d’appel d’offre. Ces deux instruments
s’influencent mutuellement. Ils ne sont cependant pas liés
indissociablement l’un à l’autre dans les faits et encore moins
juridiquement (arrêt du Tribunal fédéral, du 26 avril 2005, dans la
cause 2P.315/2004, consid. 2.3 et arrêt précité A-330/2007, consid. 4.7
et arrêt du Tribunal administratif fédéral du 23 juillet 2008 dans la
cause A-7822/2007, consid. 5 et suivants). Il s’ensuit que la durée des
concessions ne devrait pas nécessairement être coordonnée dans le
temps avec l’ouverture de procédures d’appel d’offre de commande en
transport régional.
6.5 L'instance inférieure a codifié sa pratique de renouvellement des
concessions dans l'optique d'un appel d'offre ultérieur dans le "Guide
de l'appel d'offre pour les prestations des transports publics (secteur
des bus)", version de juillet 2007 (disponible sur le site
). L'autorité de première instance décrit elle-même
cet écrit comme un document n'ayant pas de caractère normatif, mais
uniquement comme une aide à l'interprétation des dispositions légales
(Guide, ch. 1.1, p. 1). Ce Guide prévoit qu'en cas normal, une
prestation de transport n'est mise au concours qu'au moment de
l'expiration de la concession pour le transport des voyageurs. On peut
parler de cas normal lorsque le titulaire de la concession respecte ses
obligations et maintient la qualité de ses prestations. Si plusieurs
lignes ayant des durées de concession différentes sont mises au
concours, il faut attendre que la concession ayant la plus longue durée
ait expiré. Dans ce cas, les concessions de ligne parvenant à
expiration avant les autres sont renouvelées jusqu'à la date
d'expiration de la dernière concession. Cela signifie qu'une mise au
concours doit être planifiée de manière à ce que le début de
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l'exploitation pour le nouvel opérateur corresponde à l'échéance de la
concession (Guide, ch. 2.1.4, p. 6 et 7).
Cette définition de la pratique est à première vue plus restrictive que le
système mis en place par le législateur. Elle a toutefois aussi pour but
de protéger la Confédération des éventuelles conséquences d'une
application de l'article 18 al. 3 OCTV, lequel prévoit que "lorsqu'une
concession est retirée pour des motifs non imputables à l'intéressé, la
Confédération verse une indemnité appropriée pour les dommages
attestés". Le Guide susmentionné précise du reste que dans
l'hypothèse où un retrait de concession serait nécessaire à
l'adjudication d'une offre pour laquelle le soumissionnaire ne dispose
pas de la concession concernée, il y aurait lieu de prendre en compte
le montant éventuel des dommages-intérêts en question dans le calcul
des coûts de l'offre, ce qui a du reste pour conséquence que l'offre la
plus intéressante n'est pas nécessairement celle que l'on pourrait
croire (Guide précité p. 10 à11).
S'agissant de la durée des concessions, l'OFT confirme également le
principe de l'article 14 OCTV, soit une validité qui devra généralement
être de dix ans (Guide, ch. 2.1.3, p. 5). Il tempère toutefois le principe
en mentionnant qu'il convient, au moment de la fixation de la durée de
la concession, "tenir compte du fait que la concession ne peut être
révoquée que dans des cas exceptionnels dûment fondés".
6.6 Le Tribunal de céans, compte tenu de la retenue qu'il devra
appliquer dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation surtout dans
des questions qui, comme celle-là sont également d'ordre politique
(cf. consid. 2 ci-dessus), constate que le Guide susmentionné va dans
le sens voulu par le législateur tout en ordonnançant quelque peu le
système qui résulte des dispositions légales applicables. La restriction
pertinente en l'espèce est celle consistant à conseiller aux autorités
compétentes de ne procéder aux appels d'offres que lorsque la
concession ayant l'échéance la plus lointaine arrive à son terme.
Compte tenu du but poursuivi par l'ensemble de la législation
susmentionnée et rappelée ci-dessus, cette règle est pertinente et ne
viole pas le droit fédéral.
L'article 14 OCTV contient cependant déjà une relativisation de la
durée des concessions dans la mesure où comme rappelé ci-dessus
(consid. ), il prévoit "en général" une durée de 10 ans. Le Tribunal de
céans a justement précisé que l'un des motifs de renouvellement pour
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une durée plus courte est la nécessité de faire coïncider la durée
d'une concession avec une procédure d'appel d'offre de commande de
trafic régional (arrêt précité, consid. 4.9). Si l'on considère les
développements qui précèdent sur les multiples possibilités laissées
aux commanditaires par l'OIPAF d'une part et la marge de manoeuvre
somme toute relativement grande laissée aux autorités concédantes,
et ce plus particulièrement s'agissant des motifs qui permettraient
d'aller jusqu'à la révocation d'une concession (art. 18 OCTV et
consid. 6 et suivants ci-dessus), il y a lieu de retenir qu'un
renouvellement de concession pour une durée inférieure à 10 ans
n'est pas contraire à la loi. Dès lors que la problématique qui se pose
en l'espèce n'est pas le retrait d'une concession, mais la question de
la durée de renouvellement d'une concession, laquelle peut être elle
aussi inférieure à 10 ans, le fait de renouveler une concession pour
une durée plus courte est non seulement conforme à la marge de
manoeuvre laissée par l'article 14 OCTV, mais aussi à l'OIPAF. Une
durée plus courte du renouvellement est également conforme aux buts
d'efficacité, de desserte optimale du territoire et d'économicité
prescrits par le législateur aux articles 49 ss LCdF. Il découle de ce qui
précède que le Guide ne contient aucune interprétation violant la loi et
que la jurisprudence du Tribunal de céans doit être confirmée.
7.
Selon l'arrêt rendu dans la cause A-330/2007 précité et comme
considéré ci-dessus, donc, la durée d'une concession peut être
inférieure à 10 ans lorsqu'il y a lieu de considérer qu'il y a une
nécessité de faire coïncider la date d'un appel d'offre de commande
avec l'échéance des concessions concernées (arrêt précité, consid.
4.9). Cette nécessité doit résulter d'un indice sérieux traduisant la
volonté du ou des commanditaires de procéder à un appel d'offre qui
engloberait la concession concernée.
7.1 Dans le Guide précité, l'OFT recommande aux cantons de faire le
choix d'un réseau approprié d'un seul tenant du point de vue de
l'exploitation, ceci afin de favoriser au mieux des effets de synergie
avec d'autres offres. Il est donc recommandé aux cantons de définir
des lots qui peuvent être délimités judicieusement sur le plan du
marché et de l'économie d'entreprise. Cette recommandation est
également conforme au droit fédéral et propre à permettre d'atteindre
les buts qui y sont fixés.
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7.2 Dans le cas d'espèce, mais non sans peine si l'on se réfère aux
pièces du dossier, l'OFT a obtenu de la part du canton de Neuchâtel
des indications sur la stratégie d'appels d'offres qu'il comptait mettre
en oeuvre pour le prochain changement d'horaire de 2012. Il résulte
ainsi des actes au dossier que le canton de Neuchâtel prévoit la
constitution de lots distincts en fonction de subdivisions du territoire
cantonal. Les lots ici en cause concernent les lignes de bus suivantes :
Lot 1 : Montagnes neuchâteloises et Val-de-Travers (soit Fleurier – La
Brévine; Le Locle – La Brévine – y c. Publicar La Brévine; Les Bayards
– La Brévine; Le Locle – La Tourne – Neuchâtel; Colombier – Les
Grattes; Buttes – La Côte-aux-Fées – Sainte-Croix; La Chaux-de-
Fonds – Les Planchettes – Biaufond; La Chaux-de-Fonds – Le Locle;
Couvet – Fleurier – Saint-Sulpice – Les Bayards – Les Verrières -
Meudon);
Lot 2 : Bus urbains La Chaux-de-Fonds Le Locle et ligne La Chaux-de-
Fonds – La Vue-des-Alpes – Tête de Ran.
Le lot 1 comprend la liaison régionale entre La Chaux-de-Fonds et Le
Locle, ici en cause; comme considéré ci-dessus, cette ligne est
soumise à la procédure de commande d'offre en trafic régional. Le lot
2, quant à lui, comprend les transports publics à l'intérieur des villes
de La Chaux-de-Fonds et du Locle (transports pour lesquels les TRN
disposent également d'une concession valable jusqu'en décembre
2012) et la ligne touristique La Chaux-de-Fonds – La Vue-des Alpes –
Tête-de-Ran; ces lignes ne sont pas des lignes soumises à la
procédure de commande de l'OIPAF.
Dans sa réponse, l'autorité de première instance a souligné que les
deux lignes du lot 2 pourraient aussi être intégrées dans l'appel
d'offres prévu par le canton dès lors qu'elles sont intégrées dans la
concession N° 619 attribuée aux TRN (annexe à la décision attaquée)
et qu'elles ont la même échéance que la ligne La Chaux-de-Fonds –
Le Locle ici en cause.
Compte tenu des considérants qui précèdent, rien n'exclut en effet
qu'un ensemble de lignes soient l'objet d'un appel d'offre même si
certaines d'entre elles ne sont pas soumises à l'OIPAF (consid. 6.3 ci-
dessus). Le Tribunal de céans constate que les concessions des lignes
en question ont été attribuées à la recourante et sont valables jusqu'au
31 décembre 2012. Toutefois, dès lors que le canton n'a pas affirmé
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avec certitude que le lot 2 serait intégré dans le lot 1, il ne saurait en
être tenu compte pour juger de la présente cause.
7.3 Il y a lieu en revanche de considérer que le lot 1, quant à lui,
comprend des concessions qui arrivent toutes à échéance au
31 décembre 2012, à l'exception d'une ligne (Couvet – Fleurier –
Saint-Sulpice – Les Bayards – Les Verrières – Meudon) pour laquelle
la concession arrive à échéance le 31 décembre 2009. Toutes ces
concessions, à l'exception de la concession litigieuse et de la ligne
Couvet – Fleurier – Saint-Sulpice – Les Bayards – Les Verrières –
Meudon, sont par ailleurs en mains de Car Postal Suisse SA
(cf. observations de l'OFT et décision du DETEC, du 11 janvier 2008,
annexe 16 aux observations).
Les explications de l'OFT s'agissant des intentions du canton de
Neuchâtel ne sont pas critiquables et le Tribunal de céans doit
admettre avec l'autorité de première instance que la condition de
l'indice sérieux exigé par la jurisprudence comme critère permettant
de considérer qu'une planification d'appels d'offres est prévue et sera
appliquée est réalisée. Il y a donc lieu de retenir que le canton de
Neuchâtel procédera pour l'horizon 2012 à un appel d'offres à tout le
moins pour le lot 2 pour le transport régulier de personnes régional tel
que défini aux articles 49 ss LCdF et dans l'OIPAF.
7.4 Il découle de ce qui précède que la durée de concession de la
ligne litigieuse, de même que celles qui font l'objet de la décision du
DETEC, du 8 janvier 2008, en faveur de Car postal SA, auraient pu, au
moment de la décision attaquée, être arrêtées au 31 décembre 2009,
ceci pour respecter le concept de l'alignement des durées de
concession dans un même lot. Toutes ont cependant été renouvelées
au 31 décembre 2012 dans la mesure où une échéance au
31 décembre 2009 a été considérée comme trop brève et sans doute
aussi pour tenir compte, justement, de la date arrêtée par le canton de
Neuchâtel pour les appels d'offres qu'il compte organiser.
Compte tenu de tout ce qui précède, la durée de renouvellement de la
concession litigieuse a été fixée en fonction d'une correcte
appréciation des faits et en tenant compte équitablement des intérêts
en présence. La décision de l'OFT, du 20 novembre 2007 doit dès lors
être confirmée sur ce point.
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8.
La recourante fait également grief à la décision entreprise de violer le
principe d'égalité de traitement. Elle expose en bref qu'en 2006, l'OFT
a renouvelé pour 10 ans, soit jusqu'au 31 décembre 2016, des
concessions de lignes – qu'elle énumère – en faveur des TN. Elle
expose que le canton de Neuchâtel ne dispose que de deux
compagnies de transport opérant dans le bas du canton et que les
concessions renouvelées en 2006 concernent elles aussi des lignes
exclusivement cantonales.
Quant à l'autorité de première instance, elle conteste le grief et expose
que les motifs à l'appui d'un renouvellement de 10 ans des
concessions sur le littoral Neuchâtelois tiennent au fait que la
planification cantonale en matière d'appels d'offres n'était pas encore
établie au moment de la décision et que par conséquent une limitation
de la durée de renouvellement n'aurait pas été envisageable.
8.1 L'article 8 de la Constitution fédérale de la Confédération Suisse
du 18 avril 1999 (Cst, RS 101) prescrit en son alinéa 1 que tous les
êtres humains sont égaux devant la loi. Cette disposition, qui concerne
aussi bien les personnes physiques que morales, implique "qu'une
décision ou un arrêté viole le principe de l'égalité de traitement
lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun
motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou
lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des
circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité
de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas
de manière différente" (ATF 118 Ia 1; JEAN-FRANÇOIS AUBERT / PASCAL
MAHON, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la
Confédération Suisse du 18 avril 1999, Zurich, Bâle, Genève, 2003, ad
art. 8 Cst, n.m. 9, p. 75).
8.2 S'agissant premièrement de l'état de fait et au vu des considérants
qui précèdent, il y a lieu de retenir que l'état de fait qui régissait le
renouvellement des concessions en 2006 d'une part et en 2007 de
l'autre, n'est justement pas le même, dès lors qu'il n'y avait pas, en
2006, de planification cantonale des appels d'offres à un état
suffisamment avancé pour que l'OFT puisse la prendre en
considération pour fixer la durée de renouvellement des concessions
du Littoral neuchâtelois. Dès lors, on ne saurait considérer que deux
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situations semblables auraient été traitées différemment en violation
de l'article 8 Cst.
Par ailleurs, et dès lors qu'il y a lieu de tenir compte de la planification
cantonale en matière d'appels d'offres pour la procédure de
commande des transports régionaux, s'agissant en particulier de la
formation de lots, le Tribunal de céans, sur la base des faits exposés
ci-dessus, constate que toutes les concessions des lignes du lot 1 – à
l'exception d'une seule – arriveront à échéance le 31 décembre 2012.
Le fait que l'une des concessions de lignes arrive à échéance plus tôt
(au 31 décembre 2009) ne saurait être pris en considération: la
recourante n'aurait guère d'intérêt à se prévaloir d'une inégalité de
traitement par rapport à cette concession-là, puisque le grief de
l'inégalité de traitement, s'il était retenu, aboutirait à fixer une durée de
concession plus courte que celle qui est ici contestée.
Le grief tiré de l'article 8 Cst doit donc également être rejeté.
9.
Au vu des considérants qui précèdent, le présent recours se révèle
mal fondé et doit être rejeté.
En application des art. 63 al. 1 PA et 4 du règlement du 21 février 2008
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), les frais de procédure,
arrêtés à 1'500 francs, sont mis à la charge de la recourante. Il sont
compensés par l'avance de frais du même montant déjà versée.
Dans la mesure où la recourante succombe, il n'y a pas lieu de lui
allouer une indemnité au titre de dépens (cf. art. 64 al. 1 PA et 7 al. 1
FITAF a contrario).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de 1'500 francs sont mis à la
charge de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de
frais du même montant déjà versée.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (recommandé)
- au Département de la gestion du territoire, Office des transports,
rue de Tivoli 5, case postale 24, 2003 Neuchâtel (pour information,
courrier A)
- au Département fédéral de l'environnement, des transports, de
l'énergie et de la communication (DETEC) (acte judiciaire)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
La présidente du collège : Le greffier :
Claudia Pasqualetto Péquignot Emilien Gigandet
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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public,
dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
Conformément à l'article 46 al. 1 let. b LTF, les délais fixés en jours par
la loi ou par le juge ne courent pas du 15 juillet au 15 août
inclusivement. Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être
signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints
au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante
(voir art. 42 LTF).
Expédition :
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