A-849/2012 - Abteilung I - Mehrwertsteuer - Mehrwertsteuer (1. + 2. Semester 2010; Ermessensei...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-849/2012


U r t e i l v o m 2 7 . S e p t e m b e r 2 0 1 2
Besetzung

Richter Michael Beusch (Vorsitz),
Richterin Salome Zimmermann, Richter Pascal Mollard,
Gerichtsschreiber Stefano Bernasconi.



Parteien

A._______ GmbH, …,
vertreten durch …,
Beschwerdeführerin,



gegen


Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV, Hauptabteilung
Mehrwertsteuer, Schwarztorstrasse 50, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Mehrwertsteuer (1. + 2. Semester 2010; Ermessensein-
schätzung).


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Sachverhalt:
A.
Die A._______ GmbH (Steuerpflichtige) bezweckt gemäss Handelsregis-
tereintrag den Betrieb von […]. Sie ist seit dem 1. Oktober 2005 bei der
Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) im Register der Mehr-
wertsteuerpflichtigen eingetragen. Auf Beginn der Steuerpflicht wurde ihr
die Anwendung der Saldosteuersatzmethode bewilligt.
B.
Die Steuerpflichtige betreibt in […] ein Unterhaltungslokal bzw. eine "Kon-
taktbar" mit dem Namen […]. Am 26. und 27. September 2011 führte die
ESTV eine Mehrwertsteuerkontrolle durch. Sie überprüfte die Steuerperi-
oden 1. Semester 2007 bis 2. Semester 2010 (Zeit vom 1. Januar 2007
bis 31. Dezember 2010). Dabei stellte sie im Kontrollbericht u.a. fest,
dass die Umsätze aus den erotischen Dienstleistungen nicht in der Buch-
haltung enthalten seien, was eine Umsatzschätzung nach pflichtgemäs-
sem Ermessen notwendig machen würde. Durch Einbezug dieser Umsät-
ze werde zudem die Grenze für die Anwendung der Saldosteuersatzme-
thode überschritten, wodurch für die Jahre 2009 und 2010 eine Vorsteu-
erkorrektur vorgenommen werden müsse. Mit der "Einschätzungsmittei-
lung (EM) Nr. […] / Verfügung" vom 18. Oktober 2011 forderte die ESTV
von der Steuerpflichtigen für die Periode vom 1. Januar 2010 bis 31. De-
zember 2010 Mehrwertsteuern im Betrag von Fr. […] zuzüglich Verzugs-
zins (Steuerkorrektur zugunsten der ESTV) nach.
C.
Mit Eingabe vom 16. November 2011 erhob die Steuerpflichtige bei der
ESTV Einsprache gegen die vorerwähnte EM und beantragte, diese auf-
zuheben und die Steuerkorrektur auf Fr. […] zugunsten der ESTV zu re-
duzieren.
D.
Mit Einspracheentscheid vom 13. Januar 2012 wies die ESTV die Ein-
sprache vollumfänglich ab und bestätigte die Höhe der Steuerkorrektur
gemäss EM. Zur Begründung brachte die ESTV im Wesentlichen vor, die
Umsätze aus den erotischen Dienstleistungen seien der Steuerpflichtigen
zuzurechnen. Da diese die betreffenden Umsätze nicht verbucht habe,
habe die ESTV eine Schätzung nach pflichtgemässem Ermessen vor-
nehmen müssen. Diese Ermessenseinschätzung sei anhand der verkauf-
ten "Cüpli Hausmarke à Fr. 25.--" (nachfolgend: Cüpli) berechnet worden,
da ein Kunde einer Dame ein solches offerieren müsse, um ihr das Inte-
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resse an einer erotischen Dienstleisung anzuzeigen. Man gehe daher da-
von aus, dass 2/3 der Cüpli von den Damen konsumiert worden seien
und es danach jeweils zu erotischen Dienstleistungen gekommen sei.
Demnach hätten die Damen im Jahr 2010 37 Cüpli, konsumiert resp. ero-
tische Dienstleistungen erbracht. Die Kunden hätten dabei im Durch-
schnitt Fr. 180.-- pro Dienstleistung bezahlt.
E.
Am 10. Februar 2012 gelangte die Steuerpflichtige (nachfolgend auch:
Beschwerdeführerin) mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
und beantragt, der Einspracheentscheid der Vorinstanz sei aufzuheben
und die Ermessenseinschätzung entsprechend ihrer eigenen Zusammen-
stellung vorzunehmen. Die Aufrechnungen im Zusammenhang mit der
Umsatzabstimmung und den Privatanteilen Fahrzeuge würden hingegen
akzeptiert werden. Die Steuerforderung sei insgesamt auf Fr. […] festzu-
setzen, womit die Steuerkorrektur neu Fr. […] (anstatt Fr. […]) zugunsten
der ESTV betrage. Des Weiteren sei auf dem ermessensweise ermittelten
Umsatz ein Vorsteuerabzugsrecht zu gewähren; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der ESTV. Zur Begründung bringt die Be-
schwerdeführerin vor, die von der Vorinstanz vorgenommene Ermes-
senseinschätzung gehe von einer falschen Bemessungsbasis aus. Be-
triebsinterne Beobachtungen hätten gezeigt, dass nur bei jedem zweiten
Cüpli, welches ein Kunde einer Dame offeriere, anschliessend auch eine
erotische Dienstleistung bezogen werde. Die angewandte Schätzmetho-
de der ESTV sei methodisch nicht vertretbar, da sie wissenschaftlich nicht
fundiert und nur bei diesem Fall angewendet worden sei. Es sei auch
nicht begründet worden, warum das statistische Zahlenmaterial der Bran-
che nicht herangezogen werden könne. Zudem sei der Versuch einer
Plausibilisierung des ermittelten Umsatzes anhand der eingekauften
Kondome ungenügend.
F.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 4. April 2012, die Be-
schwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Es werde auf eine umfassende
Vernehmlassung verzichtet und stattdessen auf die Verfügung vom
18. Oktober 2011 sowie auf den Einspracheentscheid vom 13. Januar
2012 verwiesen. Ergänzend könne festgehalten werden, dass die Be-
schwerdeführerin im Einsprache- wie auch im vorliegenden Verfahren le-
diglich die Höhe der von der ESTV vorgenommenen Schätzung bestreite.
Dass aufgrund fehlender Unterlagen sowie mangels Verbuchung und De-
klaration der von ihr erbrachten erotischen Dienstleistungen überhaupt
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eine Schätzung erforderlich gewesen sei, werde hingegen nicht mehr
bestritten. Da in der Erotikbranche sehr grosse Unterschiede zwischen
den einzelnen Betrieben bestehen würden, habe man auf die Verwen-
dung von statistischem Zahlenmaterial verzichtet. Die Vorbringen der Be-
schwerdeführerin betreffend das Verhältnis zwischen der Anzahl der kon-
sumierten Cüpli und den erbrachten erotischen Dienstleistungen sowie
betreffend den Kondomverbrauch seien zudem in keiner Weise belegt.
G.
Betreffend die Steuerperioden 1. Semester 2007 bis 2. Semester 2009
der Beschwerdeführerin wurde ebenfalls eine EM erlassen. Auch diese
wurde von der Beschwerdeführerin mit den entsprechenden Rechtsmit-
teln angefochten. Sie bildet Gegenstand des Verfahrens A-852/2012 vor
Bundesverwaltungsgericht (vgl. Urteil A-852/2012 vom 27. September
2012).

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht
(Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Ve-
fügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG gegeben ist. Eine solche liegt hier nicht vor, und die
Vorinstanz ist eine Behörde im Sinn von Art. 33 VGG. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vorliegenden Beschwer-
de sachlich zuständig.
1.2 Im vorliegenden Fall wurde eine als "Einspracheentscheid" bezeich-
nete Verfügung der Vorinstanz angefochten. Hinsichtlich der funktionalen
Zuständigkeit ist daher das Folgende zu bemerken.
1.2.1
1.2.1.1 Die Einsprache ist das vom Gesetz besonders vorgesehene förm-
liche Rechtsmittel, mit dem eine Verfügung bei der verfügenden Verwal-
tungsbehörde zwecks Neuüberprüfung angefochten wird. Die Einsprache
ist kein devolutives Rechtsmittel, welches die Entscheidungszuständigkeit
an eine Rechtsmittelinstanz übergehen lässt (vgl. BGE 132 V 368 E. 6.1,
131 V 407 E. 2.1.2.1; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
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Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, N. 1815).
Das Einspracheverfahren ermöglicht eine Abklärung komplexer tatsächli-
cher oder rechtlicher Verhältnisse und eine umfassende Abwägung der
verschiedenen von einer Verfügung berührten Interessen (HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 1816).
1.2.1.2 Im Bereich der Mehrwertsteuer ist das Einspracheverfahren in
Art. 83 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer
(MWSTG, SR 641.20) gesetzlich vorgesehen. Eine Ausnahme hierzu bil-
det die sog. "Sprungbeschwerde": Richtet sich die Einsprache gegen eine
einlässlich begründete Verfügung der ESTV, so ist sie auf Antrag oder mit
Zustimmung des Einsprechers oder der Einsprecherin als Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht weiterzuleiten (Art. 83 Abs. 4 MWSTG;
vgl. zur Sprungbeschwerde Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-1184/2012 vom 31. Mai 2012 E. 2 ff. auch zum Folgenden).
1.2.2 Der Erlass eines Einspracheentscheids setzt ausführungsgemäss
voraus, dass vorgängig eine Verfügung ergangen ist, welche überhaupt
Gegenstand eines Einspracheverfahrens bilden kann. Die Vorinstanz
sieht diese Verfügung in der EM vom 18. Oktober 2011. Das Gesetz
selbst gebraucht den Begriff der EM im Zusammenhang mit der Rechts-
kraft der Steuerforderung (Art. 43 Abs. 1 Bst. b MWSTG), dem Abschluss
von Kontrollen durch die ESTV bei der steuerpflichtigen Person (Art. 78
Abs. 5 MWSTG), der Ermessenseinschätzung (Art. 79 Abs. 2 MWSTG)
und der Revision (Art. 85 MWSTG), nicht aber in Art. 82 MWSTG, der das
Marginale "Verfügungen der ESTV" trägt. Bei Art. 85 MWSTG fällt sodann
auf, dass der Begriff der EM als erster in einer Aufzählung erscheint, an
deren zweiter Stelle sich der Begriff "Verfügung" und an deren dritter Stel-
le sich der Begriff "Einspracheentscheid" (sämtliche Begriffe sind im Ge-
setz im Plural gesetzt) findet. In der Lehre wird die Auffassung, die EM
stelle eine Verfügung dar, wiederholt als unzutreffend kritisiert (vgl. IVO P.
BAUMGARTNER/DIEGO CLAVADETSCHER/MARTIN KOCHER, Vom alten zum
neuen Mehrwertsteuergesetz, Einführung in die neue Mehrwertsteuer-
ordnung, Langenthal 2010, § 8 N. 39, § 10 N. 83 ff., die Autoren bezeich-
nen die EM als "Verfügungssurrogat"; MICHAEL BEUSCH, in: MWSTG
Kommentar, Schweizerisches Mehrwertsteuergesetz mit den Ausfüh-
rungserlassen sowie Erlasse zum Zollwesen, Regine Schluckebier/Felix
Geiger [Hrsg.], Zürich 2012 [nachfolgend: MWSTG Kommentar], N. 18 zu
Art. 42; BEATRICE BLUM, Auswirkungen des neuen Verfahrensrechts für
die steuerpflichtigen Personen, in: Schweizer Treuhänder [ST] 2010, S.
289, 291 f.; DIESELBE, in: zsis) 2010 Best Case Nr. 7, Ziff. 3.3; DIESELBE,
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in: MWSTG Kommentar, N. 35 zu Art. 78; FELIX GEIGER, in: MWSTG
Kommentar, N. 5 zu Art. 82).
1.2.3 Ob es sich bei der EM um eine Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG
handelt oder nicht, braucht vorliegend nicht abschliessend beurteilt zu
werden (so auch schon Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-1184/2012 vom 31. Mai 2012 E. 3.2, A-5798/2011 vom 29. Mai 2012 E.
1.3 und A-4506/2011 vom 30. April 2012 E. 1.2.3). Unbestrittenermassen
handelt es sich beim "Einspracheentscheid" um eine Verfügung gemäss
Art. 5 VwVG. Indem die Beschwerdeführerin gegen den "Einspracheent-
scheid" beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob, hat sie einen
allfälligen Verlust des Einspracheverfahrens (vgl. E. 1.2.1) zumindest in
Kauf genommen. Ihre vorbehaltlose Beschwerdeführung direkt beim
Bundesverwaltungsgericht ist unter diesen Umständen – in analoger An-
wendung von Art. 83 Abs. 4 MWSTG – als "Zustimmung" zur Durchfüh-
rung des Verfahrens der Sprungbeschwerde (vgl. E. 1.2.1.2) zu werten,
zumal der "Einspracheentscheid" einlässlich begründet ist.
1.2.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde auch funktional zuständig. Auf die im Übrigen
frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Einspra-
cheentscheid grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen. Die Be-
schwerdeführerin kann neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49
Bst. a VwVG) und der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Rüge
der Unangemessenheit erheben (Art. 49 Bst. c VwVG; ANDRÉ MO-
SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.149 ff.; HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 1758 ff.).
1.4 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet die Beschwerdeinstanz in
der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Wei-
sungen an die Vorinstanz zurück. Ein solcher Rückweisungsentscheid
rechtfertigt sich vor allem dann, wenn weitere Tatsachen festgestellt wer-
den müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3075/2011 vom 30. Mai 2012
E. 1.4; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 694; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.194). Auch wenn der Rechtsmit-
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telinstanz die Befugnis zusteht, weitere Sachverhaltsabklärungen vorzu-
nehmen, soll in diesem Fall die mit den örtlichen Verhältnissen besser
vertraute oder der Sache nähere Behörde über die Angelegenheit des
Beschwerdeführers entscheiden. Diese Methode wahrt das Prinzip der
Garantie des Instanzenzuges, da der Beschwerdeführer den aufgrund der
Rückweisung getroffenen neuen Entscheid der Vorinstanz wiederum mit
allen zulässigen Rechtsmitteln anfechten kann (zum Ganzen: Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-4360/2007 vom 3. Juli 2009 E. 1.3, A-
1363/2006 vom 30. Mai 2007 E. 1.3).
1.5 Am 1. Januar 2010 ist das MWSTG in Kraft getreten. Der zu beurtei-
lende Sachverhalt hat sich im Jahre 2010 ereignet und somit ausschliess-
lich nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes, womit einzig dieses zur An-
wendung kommt. Soweit nachfolgend auf die Rechtsprechung zum
Mehrwertsteuergesetz vom 2. September 1999 (aMWSTG, AS 2000
1300), in Kraft ab 1. Januar 2001, verwiesen wird, liegt der Grund darin,
dass diese – wie jeweils ausgeführt – im vorliegenden Fall auch für das
MWSTG übernommen werden kann.
2.
2.1 Der Mehrwertsteuer unterliegen die im Inland von steuerpflichtigen
Personen gegen Entgelt erbrachten Leistungen (Inlandsteuer; Art. 18
Abs. 1 MWSTG). Als Leistung gilt die Einräumung eines verbrauchsfähi-
gen wirtschaftlichen Wertes an eine Drittperson in Erwartung eines Ent-
gelts (Art. 3 Bst. c MWSTG).
2.2 Mehrwertsteuerpflichtig ist, wer unabhängig von der Rechtsform,
Zweck und Gewinnabsicht ein Unternehmen betreibt und nicht von der
Steuerpflicht befreit ist. Ein Unternehmen betreibt, wer eine auf die nach-
haltige Erzielung von Einnahmen aus Leistungen ausgerichtete berufliche
oder gewerbliche Tätigkeit selbständig ausübt und unter eigenem Namen
nach aussen auftritt (Art. 10 Abs. 1 Bst. a und b MWSTG). Befreit ist ein
Steuerpflichtiger u.a., wenn er im Inland innerhalb eines Jahres weniger
als Fr. 100'000.-- Umsatz aus der steuerbaren Leistung erzielt, sofern er
nicht auf die Befreiung von der Steuerpflicht verzichtet (Art. 10 Abs. 2
Bst. a MWSTG).
2.3
2.3.1 Die Veranlagung und Entrichtung der Inlandsteuer erfolgt nach dem
Selbstveranlagungsprinzip. Der Steuerpflichtige stellt dabei eigenständig
fest, ob er die Voraussetzungen der subjektiven Steuerpflicht (Art. 10
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MWSTG) erfüllt, ermittelt die Steuerforderung selber (Art. 71 MWSTG)
und begleicht diese innerhalb von 60 Tagen nach Ablauf der Abrech-
nungsperiode (Art. 86 Abs. 1 MWSTG; vgl. BLUM, in: MWST Kommentar,
N. 2 ff. zu Vorbemerkungen zu Art. 65-80 MWSTG). Das Selbstveranla-
gungsprinzip bedeutet somit, dass der Leistungserbringer für die Feststel-
lung der Mehrwertsteuerpflicht bzw. -forderung selbst verantwortlich ist.
Hieran ändert sich gegenüber dem früheren Recht nichts (vgl. Urteile des
Bundesgerichts 2C_356/2008 vom 21. November 2008 E. 3.2,
2A.109/2005 vom 10. März 2006 E. 2.1; Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts A-1344/2011 und A-3285/2011 vom 26. September 2011 E. 3.1,
A-5460/2008 vom 12. Mai 2010 E. 2.5.1).
2.3.2 Zu den Pflichten der mehrwertsteuerpflichtigen Person gehört ins-
besondere auch die Buchführung. Der Mehrwertsteuerpflichtige hat seine
Geschäftsbücher und Aufzeichnungen nach den handelsrechtlichen
Grundsätzen zu führen. Die ESTV kann ausnahmsweise darüber hinaus-
gehende Aufzeichnungspflichten erlassen, wenn dies für die ordnungs-
gemässe Erhebung der Mehrwertsteuer unerlässlich ist (Art. 70 Abs. 1
MWSTG). Die Buchführung ist das lückenlose und planmässige Auf-
zeichnen sämtlicher Geschäftsvorfälle einer Unternehmung auf der
Grundlage von Belegen. Sie schlägt sich in den Geschäftsbüchern und
den zugehörigen Aufzeichnungen nieder (vgl. BLUM, in: MWST Kommen-
tar, N. 3 ff. zu Art. 70 MWSTG).
2.3.3 Liegen keine oder nur unvollständige Aufzeichnungen vor, oder
stimmen die ausgewiesenen Ergebnisse mit dem wirklichen Sachverhalt
offensichtlich nicht überein, so schätzt die ESTV die Steuerforderung
nach pflichtgemässem Ermessen ein (Art. 79 MWSTG). Der Wortlaut von
Art. 79 MWSTG hat sich im Vergleich zu Art. 60 aMWSTG insofern geän-
dert, als dass die ESTV die "Steuerforderung nach pflichtgemässem Er-
messen" einzuschätzen hat. Der Wortlaut in Art. 60 aMWSTG sprach
demgegenüber von der Vornahme einer "Schätzung nach pflichtgemäs-
sem Ermessen". Ob dies nun bedeutet, dass die ESTV die Steuerforde-
rung – verstanden als Netto- oder Saldogrösse gemäss Art. 36 Abs. 2
MWSTG – zu ermitteln hat, indem sie die Umsatz- und die Vorsteuern
schätzt, wie dies nahezu einhellig in der Lehre vertreten wird (vgl. PASCAL
MOLLARD/XAVIER OBERSON/ANNE TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, Basel
2009, S. 1192 N. 465; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O, §
10 N. 92; BLUM, in: MWST Kommentar, N. 14 zu Art. 79 MWSTG; vgl. da-
zu auch Botschaft zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer vom 25. Juni
2008 [BBl 2008 7003 f.]), kann vorliegend noch offengelassen werden, da
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– wie nachfolgend zu zeigen sein wird – bereits die in jedem Fall vorzu-
nehmende Umsatzschätzung den gesetzlichen Anforderungen nicht ge-
nügt. In diesem Sinne kann nachfolgend weiterhin auf die bisherige
Rechtsprechung zur ermessensweisen Schätzung des mehrwertsteuerre-
levanten Umsatzes gemäss Art. 60 aMWSTG abgestellt werden.
Die Ermessensveranlagung wird unabhängig von den Ursachen
vorgenommen und hat keinen Strafcharakter, sondern ist lediglich ein
Mittel zur Erreichung einer vollständigen und richtigen Veranlagung
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5460/2008 vom 12. Mai 2010
E. 2.5.3). Eine Ermessenstaxation ist somit immer dann nötig, wenn
eine steuerpflichtige Person ihrer Aufzeichnungs- und
Abrechnungspflicht nicht nachgekommen ist bzw. sie nicht einmal
rudimentäre geschäftliche Aufzeichnungen vorweisen kann oder ihre
Abrechnung nicht eingereicht hat (Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-4011/2010 vom 18. Januar 2011
E. 2.5.3, A-5460/2008 vom 12. Mai 2010 E. 2.5.3, A-4417/2007 vom
10. März 2010 E. 3.1.3). Die ESTV hat die Schätzung nach
pflichtgemässem Ermessen vorzunehmen, d.h. diejenige
Schätzungsmethode zu wählen, die den individuellen Verhältnissen im
Betrieb der Steuerpflichtigen soweit als möglich Rechnung trägt, auf
plausiblen Angaben beruht und deren Ergebnis der wirklichen Situation
möglichst nahe kommt (Urteile des Bundesgerichts 2C_426/2007 vom
22. November 2007 E. 3.2, 2A.253/2005 vom 3. Februar 2006 E. 4.1;
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1447/2010 vom
11. November 2011 E. 2.6.2, A-4080/2010 vom 9. September 2011
E. 1.6, A-5460/2008 vom 12. Mai 2010 E. 2.5.3). Das Ziel der
Ermessensveranlagung ist es, den tatsächlichen Gegebenheiten
möglichst gerecht zu werden. Es haftet ihr deshalb eine gewisse
Unsicherheit an, welche die steuerpflichtige Person aufgrund ihrer
Pflichtverletzung jedoch selber zu vertreten hat (Urteile des
Bundesgerichts 2C_309/2009 und 2C_310/2009 vom 1. Februar 2010
E. 2.2, 2A.437/2005 vom 3. Mai 2006 E. 3.2 mit Hinweisen; statt vieler:
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6299/2009 vom 21. April 2011
E. 5.4; BLUM, in: MWST Kommentar, N. 15 zu Art. 79 MWSTG).
2.3.4 In Betracht fallen einerseits Schätzungsmethoden, die auf eine Er-
gänzung oder Rekonstruktion der ungenügenden Buchhaltung hinaus-
laufen, andererseits Umsatzschätzungen aufgrund unbestrittener Teil-
Rechnungsergebnisse in Verbindung mit Erfahrungssätzen (Urteile des
Bundesverwaltungsgericht A-689/2012 vom 31. Mai 2012 E. 2.6.2,
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A-1398/2006 vom 19. Juli 2007 E. 2.4 mit Hinweisen; vgl. auch PASCAL
MOLLARD, TVA et taxation par estimation, in: Archiv für Schweizerisches
Abgaberecht [ASA] 69 S. 526 ff.; BLUM, in: MWST Kommentar, N. 16 zu
Art. 79 MWSTG). Die brauchbaren Teile der Buchhaltung und allenfalls
vorhandene Belege sind soweit als möglich bei der Schätzung mit zu be-
rücksichtigen. Sie können durchaus als Basiswerte der Ermessenstaxati-
on fungieren (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4360/2008 und
A-4415/2008 vom 4. März 2010 E. 2.5.2, A-1634/2006 vom 31. März
2009 E. 3.7, A-1527/2006 vom 6. März 2008 E. 2.3; HANS GERBER, Die
Steuerschätzung [Veranlagung nach Ermessen], in: Steuer Revue [StR]
1980, S. 307).
Im Rahmen einer Ermessenstaxation ist es nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts auch zulässig, dass die ESTV eine Prüfung der
Verhältnisse während eines Teils der Kontrollperiode vornimmt und in
der Folge das Ergebnis auf den gesamten kontrollierten Zeitraum
umlegt bzw. hochrechnet (sog. Umlageverfahren), vorausgesetzt die
massgebenden Verhältnisse im eingehend kontrollierten Zeitabschnitt
seien ähnlich wie in der gesamten Kontrollperiode (Urteile des
Bundesgerichts 2C_309/2009 vom 1. Februar 2010 E. 2.2 und
2A.437/2005 vom 3. Mai 2006 E. 4.3.2; Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts A-689/2012 vom 31. Mai 2012 E. 2.6.3,
A-2950/2011 vom 8. Februar 2012 E. 2.5.3, A-1447/2010 vom 11.
November 2011 E. 2.6.3, A-705/2008 vom 12. April 2010 E. 2.6.2).
In jedem Fall muss die Ermessenseinschätzung pflichtgemäss sein.
Dies bedingt die Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls
und den Einbezug von ausreichend abgestützten Schätzungshilfen
und vernünftigen und zweckmässigen Schätzmethoden. Ein
pflichtgemässes Ermessen schliesst auch ein, dass die ESTV in
zumutbarem Rahmen Auskünfte, Nachweise und Belege bei Dritten
einholt (vgl. DIETER METZGER, Kurzkommentar zum
Mehrwertsteuergesetz, Bern 2000, S. 190 Rz. 1 ff.). Die ESTV ist
gehalten, eine wirklichkeitsnahe Lösung zu treffen, bei welcher
schlüssige Anhaltspunkte für das Vorhandensein der von der ESTV
angenommenen Faktoren vorliegen und die Ermessenseinschätzung
somit einen hohen Grad an Wahrscheinlichkeit für sich hat (vgl.
GERBER, a.a.O., S. 308 ff. insb. S. 316 f. mit weiteren Hinweisen).
2.3.5 Sind die Voraussetzungen für eine Ermessenstaxation erfüllt, ist die
ESTV nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, eine solche nach pflicht-
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Seite 11
gemässem Ermessen vorzunehmen. Die Fälle, in denen die Mehr-
wertsteuerpflichtigen ihre Mitwirkungspflichten nicht wahrnehmen bzw.
keine, unvollständige oder ungenügende Aufzeichnungen über ihre Um-
sätze führen, dürfen keine Steuerausfälle zur Folge haben (statt vieler:
Urteile des Bundesgerichts 2A.693/2006 vom 26. Juli 2007 E. 3.2,
2A.552/2006 vom 1. Februar 2007 E. 3.2; Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-2690/2011 vom 24. Januar 2012 E. 2.7, A-2998/2009
vom 11. November 2010 E. 2.7.1).
2.4 Ob die Voraussetzungen für die Vornahme einer Ermessens-
veranlagung gegeben sind, überprüft das Bundesverwaltungsgericht
uneingeschränkt; es auferlegt sich allerdings bei der Überprüfung von
zulässigerweise erfolgten Ermessensveranlagungen eine gewisse
Zurückhaltung (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6299/2009
vom 21. April 2011 E. 5.6, A-4360/2008 vom 4. März 2010 E. 2.6.1).
Die Rechtmässigkeit dieser Praxis wurde höchstrichterlich bestätigt
(Urteil des Bundesgerichts 2C_426/2007 vom 22. November 2007
E. 4.3). Sind die Voraussetzungen einer Ermessenstaxation erfüllt und
wurde diese mithin pflichtgemäss vorgenommen, obliegt es – in
Umkehr der allgemeinen Beweislastregel – dem Steuerpflichtigen, den
Beweis für die Unrichtigkeit der Schätzung zu erbringen. Er darf sich
nicht darauf beschränken, die Kalkulationsgrundlagen der
Ermessensveranlagung allgemein zu kritisieren; er hat vielmehr
darzulegen, dass die von der ESTV vorgenommene Schätzung
offensichtlich falsch ist bzw. dass ihr dabei erhebliche Ermessensfehler
unterlaufen sind, und er hat auch den Nachweis für seine
vorgebrachten Behauptungen zu erbringen (Urteile des Bundes-
gerichts 2C_309/2009 und 2C_310/2009 vom 1. Februar 2010 E. 2.2,
2C_430/2008 vom 18. Februar 2009 E. 5.2, 2C_171/2008 vom 30. Juli
2008 E. 4.2; BVGE 2009/60 E. 2.9.3; Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts A-1989/2011 vom 4. Januar 2012 E. 2.5.4, A-1447/2010 vom
11. November 2011 E. 2.8.2, A-7809/2010 vom 5. September 2011
E. 2.8.2, A-4011/2010 vom 18. Januar 2011 E. 2.5.4; BLUM, in: MWST
Kommentar, N. 18 zu Art. 79 MWSTG). Diese Umkehr der Beweislast
darf aber nicht zur Folge haben, dass die ESTV beliebig von
ungestützten Annahmen ausgehen und dem Steuerpflichtigen alsdann
zumuten darf, die Unrichtigkeit ihrer Ermessenseinschätzung zu
beweisen (vgl. GERBER, a.a.O, S. 316). Sie erfolgt daher nur, wenn die
Ermessenseinschätzung pflichtgemäss vorgenommen wurde.
A-849/2012
Seite 12
3.
Im vorliegenden Fall betrieb die Beschwerdeführerin in der verfahrensre-
levanten Zeit ein Unterhaltungslokal mit einer "Kontaktbar". Neben einem
Unterhaltungsprogramm mit verschiedenen Shows (beispielsweise […]),
standen […] Zimmer zur Verfügung, in welchen von den im Lokal arbei-
tenden Damen erotische Dienstleistungen angeboten wurden. Die Preise
für diese Dienstleistungen lagen bei Fr. 150.-- für eine halbe und Fr. 300.-
- für eine volle Stunde (Angaben gemäss Internetauftritt der Beschwerde-
führerin, vgl. […]). Die Zimmer wurden den Damen von der Beschwerde-
führerin zur Verfügung gestellt und als Gegenleistung mussten diese bei
den verschiedenen Shows mitwirken. Die Umsätze aus den erotischen
Dienstleistungen der Damen hat die Beschwerdeführerin unbestrittener-
massen nicht in ihrer Buchhaltung verbucht.
3.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet vor Bundesverwaltungsgericht zu
Recht nicht mehr, dass die im Lokal arbeitenden Damen für die Zwecke
der Mehrwertsteuer nicht als selbständig erwerbend betrachtet werden
können. Die von den Damen erbrachten erotischen Dienstleistungen stel-
len aufgrund des nach aussen sichtbaren Erscheinungsbildes einen in die
Gesamtorganisation des Betriebs integrierten Zweig des Unterhaltungslo-
kals bzw. der "Kontaktbar" dar. Das Lokal und die Frauen erscheinen als
unternehmerische Einheit, wobei massgebend ist, dass die Beschwerde-
führerin mit dem Lokal nach aussen in eigenem Namen ([…]) auftrat. Die
Umsätze der Damen aus den erotischen Dienstleistungen sind der Be-
schwerdeführerin mehrwertsteuerrechtlich zuzurechnen. Die gefestigte
Rechtsprechung zum Begriff der mehrwertsteuerlichen Selbständigkeit
gemäss Art. 21 Abs. 1 aMWSTG, kann im vorliegenden Fall auch für das
neue Recht übernommen werden (vgl. anstatt vieler: Urteil des Bundes-
gerichts 2C_261/2012 vom 23. Juni 2012 E. 4; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-2950/2011 vom 8. Februar 2012 E. 2 ff.; vgl. auch Bot-
schaft zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer vom 25. Juni 2008, [BBl
2008 6947]; REGINE SCHLUCKEBIER, in: MWST Kommentar, N. 40 ff. zu
Art. 10 MWSTG).
3.2 Die Beschwerdeführerin hat unbestrittenermassen die von den Da-
men vereinnahmten Umsätze nicht in ihrer Buchhaltung erfasst, obwohl
sie diese als Ertrag hätte verbuchen müssen. Die Buchhaltungsunterla-
gen sind dergestalt nicht vollständig und entsprechen demzufolge nicht
den gesetzlichen Anforderungen (E. 2.3.2). Unter diesen Umständen war
die ESTV berechtigt und verpflichtet, die fragliche Steuerforderung durch
eine pflichtgemässe Ermessenseinschätzung zu ermitteln (E. 2.3.3).
A-849/2012
Seite 13
3.3 Die ESTV stützt ihre Schätzung des Umsatzes aus den erotischen
Dienstleistungen auf die Anzahl der verkauften Cüpli. Sie führt dazu aus,
dass ein Gast einer Dame das Interesse an einer erotischen Dienstleis-
tung anzeige, indem er ihr ein solches Cüpli offeriere. So werde dieses
Cüpli denn auch als der sog. "Damen-Penalty" bezeichnet. Aus den Ta-
gesabrechnungen könne man die Anzahl der verkauften Cüpli entneh-
men. Die ESTV geht weiter davon aus, dass ein Drittel der verkauften
Cüpli von den Gästen und die anderen zwei Drittel von den Damen kon-
sumiert worden seien. Die Anzahl der von den Damen konsumierten
Cüpli könne somit mit der Anzahl der erotischen Dienstleistungen gleich-
gesetzt werden. Die ESTV multipliziert diese Zahl mit einem durchschnitt-
lichen Satz von Fr. 180.-- für jede bezogene Dienstleistung. Dabei geht
sie davon aus, dass 80% der Kunden eine halbe Stunde (Fr. 150.--) und
20% eine ganze Stunde (Fr. 300.--) in Anspruch genommen haben. Die
ESTV hat versucht, diese Umsatzschätzung mittels einer Hilfsrechnung
zu plausibilisieren. So führt sie aus, dass gemäss Buchhaltung im Jahr
2009 21'000 Kondome eingekauft worden seien. Verglichen mit den ge-
schätzt ermittelten 12'045 erotischen Dienstleistungen im Jahr 2009 (33
pro Tag), sei dieses Verhältnis "ohne Weiteres vertretbar". Im Jahr 2010
seien 22'200 Kondome eingekauft und 37 Dienstleistungen pro Tag
(13'505 pro Jahr) erbracht worden, was ebenfalls "ohne Weiteres vertret-
bar" sei. Des Weiteren führt die ESTV aus, dass im vorliegenden Fall
nicht auf Erfahrungszahlen zurückgegriffen werden kann, da in der Ero-
tikbranche sehr grosse Unterschiede zwischen den einzelnen Betrieben
bestehen würden.
3.4
3.4.1 Die ESTV muss eine pflichtgemässe Ermessenseinschätzung vor-
nehmen. Dies bedeutet, dass nebst ausreichend abgestützten und plau-
siblen Schätzungshilfen und einer vernünftigen und zweckmässigen
Schätzungsmethode auf die Besonderheiten des Einzelfalles Rücksicht
zu nehmen ist (E. 2.3.4). Dazu gehört implizit auch, dass die vorgenom-
mene Ermessenseinschätzung genügend begründet wird, denn nur so
kann überhaupt nachvollzogen und geprüft werden, ob die Schätzung
pflichtgemäss erfolgt ist.
Die ESTV entnahm für die vorliegende Umsatzschätzung die Anzahl der
verkauften Cüpli aus den Tagesabrechnungen der Beschwerdeführerin.
Diese Zahl ist somit zuverlässig bestimmbar. Die Beschwerdeführerin be-
hauptet denn auch nichts Gegenteiliges. Die anschliessende Berechnung
der ESTV basiert aber auf verschiedenen Annahmen: (i) genau zwei Drit-
A-849/2012
Seite 14
tel der verkauften Cüpli seien von den arbeitenden Damen konsumiert
worden ("zwei-Drittels-Quote"), (ii) nach jedem von einer Dame getrunke-
nen Cüpli sei eine erotische Dienstleistung erbracht worden, (iii) nie sei
es zu erotischen Dienstleistung ohne vorausgehende Konsumation eines
solchen Cüpli oder zu einer Konsumation eines Cüpli ohne nachfolgende
Dienstleistung gekommen und (iv) der durchschnittliche Ansatz pro
Dienstleistung habe Fr. 180.-- betragen. Eine Begründung oder gar Bele-
ge für diese – denkbaren oder sogar zugunsten der Beschwerdeführerin
ausgefallenen – Annahmen sind weder im Einspracheentscheid noch in
der Vernehmlassung der Vorinstanz zu finden. Wie die ESTV denn auch
selbst ausführt, handelt es sich bei den Berechnungsgrundlagen um reine
Schätzungen (vgl. […]). Trotz der sich im vorliegenden Fall offensichtlich
stellenden Probleme bei der Ermessenseinschätzung vermag dieses
Vorgehen der ESTV den gesetzlichen Anforderungen nicht zu genügen.
Gerade bei der zwei-Drittels-Quote und beim durchschnittlichen Ansatz
von Fr. 180.-- pro Dienstleistung kann eine ungenaue Schätzung
Schwankungen des zu ermittelnden Umsatzes von mehreren hunderttau-
send Franken zur Folge haben. Dies zeigt die grosse Differenz zwischen
der Berechnung der Vorinstanz und jener der Beschwerdeführerin deut-
lich. Diesen beiden Parametern kommt – bei der von der ESTV gewähl-
ten Berechnungsmethode – entscheidende Bedeutung für die Umsatzer-
mittlung zu. Sie müssen darum – wie vom Gesetz verlangt – der wirkli-
chen Situation ausreichen nahe kommen (E. 2.3.3), was zwangsläufig de-
ren – zumindest ansatzweise – Validierbarkeit voraussetzt. Es kann hier
daher bereits deshalb nicht von einer pflichtgemässen Ermessensein-
schätzung gesprochen werden, weil diese beiden Berechnungsgrundla-
gen in keiner Weise belegt wurden bzw. – zumindest ansatzweise – vali-
dierbar sind. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin den durch-
schnittlichen Stundenansatz von Fr. 180.-- pro erotischer Dienstleistung in
ihrer Beschwerde nicht rügt, lässt nicht automatisch den Schluss zu, dass
er auch den tatsächlichen Gegebenheiten entspricht und entbindet des-
halb die ESTV nicht von einem pflichtgemässen Vorgehen, insbesondere
von einer entsprechenden Begründung der ermittelten Berechnungs-
grundlagen. Bei einer Ermessenseinschätzung muss der richtige Umsatz
so gut wie möglich ermittelt werden. Ein Steuerpflichtiger darf nicht be-
günstigt werden und es darf zu keinen Steuerausfällen kommen
(E. 2.3.5).
Gleiches wie für die zwei-Drittels-Quote gilt für die darauf aufbauenden
Annahmen. Der Zweck des Konsums des Cüpli war es wohl, der Be-
A-849/2012
Seite 15
schwerdeführerin einen Mindestumsatz pro Gast zu sichern, da die Ein-
nahmen aus den erotischen Dienstleistungen anscheinend ausschliess-
lich den Damen zukamen. Es ist daher durchaus anzunehmen, dass es
mit einiger Regelmässigkeit vor der Erbringung einer erotischen Dienst-
leistung zum Konsum eines Cüpli kam. Dies bestätigt auch die Be-
schwerdeführerin. Eine zuverlässige Bestimmung eines bestimmten Ver-
hältnisses zwischen den von den Damen getrunkenen Cüpli und den tat-
sächlich erbrachten erotischen Dienstleistungen (die Vorinstanz geht von
einem eins zu eins Verhältnis aus) lässt sich jedoch aus diesem Umstand
und mit den zur Verfügung stehenden Informationen (noch) nicht machen.
Zu viele Möglichkeiten sind denkbar, bei welchen ein Cüpli bestellt wurde
und es nachfolgend trotzdem zu keiner erotischen Dienstleistung kam,
oder es zu einer solchen ohne vorherigen Kauf eines Cüpli kam. So wur-
de beispielsweise der Champagner, welcher in Flaschen verkauft wurde,
nicht in die Berechnung mit einbezogen (vgl. […]). Dies obwohl nicht an-
zunehmen ist, dass die Kunden, nach Konsumation einer (teuren) Fla-
sche – sei es alleine, in einer Gruppe oder zusammen mit den im Lokal
arbeitenden Damen – nie erotische Dienstleistungen in Anspruch ge-
nommen haben oder gar zusätzlich nochmals ein Cüpli (für jede Dame)
kaufen mussten. Weiter erscheint die – wiederum nicht einmal ansatzwei-
se begründete – Behauptung der ESTV, es sei nach jeder Konsumation
eines Cüpli durch eine Dame auch zu einer erotischen Dienstleistung ge-
kommen, als wenig glaubhaft. Wie die ESTV sogar selber ausführt, dient
das Cüpli einem Kunden dazu, "das Interesse an einer Dienstleistung an-
zuzeigen". Der definitive Entschluss erfolgte wohl bei einigen Kunden zu
einem späteren Zeitpunkt, nachdem "das Interesse" bereits angezeigt
worden war oder gar erst nach Konsumation eines weiteren Cüpli. Nicht
auszuschliessen ist überdies, dass einige Kunden nie beabsichtigten, ei-
ne erotische Dienstleistung in Anspruch zu nehmen.
3.4.2 Die ESTV versucht in der Folge ihre Schätzung der Anzahl der ero-
tischen Dienstleistungen anhand der eingekauften Kondome zu plausibili-
sieren, wobei sie selbst bereits im Kontrollbericht festgehalten hat, "die
Schätzung zu plausibilisieren ist ein Ding der Sterne" (vgl. […]). So führt
die Vorinstanz denn auch lediglich aus, dass ein Einkauf von 22'200 Kon-
domen bei 13'505 Dienstleistungen im Jahr 2010 (37 pro Tag) "ohne Wei-
teres vertretbar" sei. Im Jahr 2009 wurden 21'000 Kondome eingekauft
bei 12'045 Dienstleistungen (33 pro Tag), was ebenfalls "ohne Weiteres
vertretbar" sei. Zahlen für die Jahre vor 2009 werden nicht aufgeführt.
(vgl. zu den Steuerperioden 2007-2009 Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-852/2012 vom 27. September 2012 E. 3.4.2). Obwohl die von der
A-849/2012
Seite 16
ESTV errechnete Zahl der täglichen Dienstleistungen zwischen 2009 und
2010 um 12% zugenommen haben soll (von 33 auf 37), hat sich die ein-
gekaufte Menge der Kondome um nur knapp die Hälfte (5.7%) erhöht. Mit
anderen Worten wären pro Dienstleistung im Jahr 2010 ohne ersichtli-
chen Grund und bei gleichem Angebot durchschnittlich weniger Kondome
verbraucht worden. Zudem bleibt im Dunkeln, warum gerade ein Kon-
domverbrauch von 1.64 pro Dienstleistung (im Jahr 2010) plausibel sein
soll – oder mindestens plausibler als beispielsweise eine Quote von 1.2,
1.5 oder gar 2.0. Es zeigt sich vielmehr, dass alleine die Anzahl der ein-
gekauften Kondome nicht geeignet ist, um auf die Zahl der erbrachten
erotischen Dienstleistungen zu schliessen respektive eine solche Schät-
zung zu plausibilisieren. Es spricht nicht einmal eine erhöhte Wahrschein-
lichkeit dafür, dass gerade die von der ESTV berechnete Zahl der Wahr-
heit ausreichend nahe kommt. Eine Plausibilisierung der berechneten
Umsätze aus den erotischen Dienstleistungen ist damit jedenfalls nicht
möglich.
3.5
3.5.1 Die ESTV hat keine der zwei möglichen Schätzungsmethoden an-
gewandt. Sie ermittelte den fraglichen Umsatz weder mittels einer Ergän-
zung bzw. Rekonstruktion der ungenügenden Buchhaltung noch nahm sie
eine Schätzung aufgrund unbestrittener Teil-Rechnungsergebnisse in
Verbindung mit Erfahrungssätzen vor (E. 2.3.4). Einzig die Zahl der ver-
kauften Cüpli entnahm sie den Buchhaltungsunterlagen. Mit ihrer Be-
rechnung hat die ESTV eine Annahme getroffen, bei welcher mit den zur
Verfügung stehenden Unterlagen nicht überprüfbar ist, ob sie der Wahr-
heit auch nur ansatzweise nahe kommt. Ein Schluss auf (gerade) 37
Dienstleistungen pro Tag im Jahr 2010 sowie auf einen durchschnittlichen
Ansatz von Fr. 180.-- pro erotischer Dienstleistung ist nicht möglich. Der
vorliegenden Schätzung mangelt es an einer plausiblen Berechnungs-
grundlage und deshalb bereits an einer zulässigen Basis. Als solche ist
die Umsatzschätzung ungenügend und muss als Behauptung qualifiziert
werden.
Die Einwände der ESTV, dass die Anwendung von Erfahrungszahlen in
der Erotikbranche aufgrund grosser Unterschiede zwischen den ver-
schiedenen Betrieben nicht möglich sei und dass die Beschwerdeführerin
die Beweislast für die Unangemessenheit der vorgenommenen Ermes-
senseinschätzung trägt, vermögen an obiger Beurteilung nichts zu än-
dern. Die ESTV hat eine Schätzung nach pflichtgemässem Ermessen
vorzunehmen. Nur dann findet eine Umkehr der Beweislast statt (E. 2.4).
A-849/2012
Seite 17
Falls ein Rückgriff auf Erfahrungszahlen tatsächlich nicht möglich ist,
muss mit weiteren Abklärungen versucht werden, die Verhältnisse des
Einzelfalls zu eruieren. Dies schliesst – was im vorliegenden Fall nicht er-
folgt ist – auch ein, dass in zumutbarem Rahmen Auskünfte, Nachweise
und Belege bei Dritten eingeholt werden (E. 2.3.4 in fine). Aufgrund der
einfachen Struktur und der übersichtlichen Preisgestaltung des vorliegen-
den Lokals (keine Sonderprogramme, speziellen "Parties", Massagen,
Poolbenützung o.Ä.) ist es überdies – zumindest mit der vorliegenden
Begründung der ESTV – nicht verständlich, warum keine Erfahrungszah-
len aus vergleichbar strukturierten Betrieben (von welchen es sicherlich
einige geben wird) ermittelt werden können. Des Weiteren bleibt unklar,
warum die – gemäss Kontrollbericht – vorhandenen Kreditkartenabrech-
nungen, welche "immer die typischen Totalbeträge CHF 150.00 und CHF
300.00" ([…]) ausweisen würden – was im Übrigen ebenfalls dagegen
sprechen könnte, dass mit jeder Dienstleistung, ein Cüpli konsumiert
wurde –, nicht in die Ermessenseinschätzung einbezogen wurden. Sie
könnten zumindest Anhaltspunkte über das Verhältnis von halb- zu stün-
digen Dienstleistungen (Fr. 150.-- bzw. Fr. 300.--) und somit über den
durchschnittlichen Ansatz pro Dienstleistung, sowie über die Anzahl der
Dienstleistungen insgesamt geben. Auskünfte Dritter könnten dann weite-
re Aufschlüsse geben; seien dies die im Lokal arbeitenden Damen, allfäl-
lige weitere Angestellte wie beispielsweise das Reinigungspersonal –
welches sicherlich nach jedem Gebrauch das entsprechende Zimmer
wieder aufbereitet und die Wäsche wäscht oder aber auch Betreiber und
Angestellte anderer Betriebe mit einer ähnlichen Struktur. In der Folge
kann die ESTV auf der Basis der ermittelten Informationen eine recht-
mässige und pflichtgemässe Schätzung vornehmen.
3.5.2 Im vorliegenden Fall hat die ESTV durch die – ohne hinreichende
Begründung vorgenommene und somit nicht validierbare – Gleichsetzung
von zwei Drittel der verkauften Cüpli mit der Zahl der bezogenen eroti-
schen Dienstleistungen und dem ebenfalls unbegründeten Ansatz von
Fr. 180.-- pro Dienstleistung ihr Ermessen überschritten. Sie hat deshalb
eine neue Schätzung nach pflichtgemässem Ermessen im Sinn der obi-
gen Erwägungen durchzuführen und ausreichend zu begründen. Bei die-
sem Ergebnis erübrigt es sich, auf die weiteren Argumente der Be-
schwerdeführerin einzugehen. Es kann hier auch offen gelassen werden,
ob die allgemein gehaltenen und nicht belegten Vorbringen der Be-
schwerdeführerin genügen würden, um eine nach pflichtgemässem Er-
messen vorgenommene Umsatzschätzung zu erschüttern.
A-849/2012
Seite 18
4.
Die Beschwerde ist im Sinn der Erwägungen gutzuheissen, der Einspra-
cheentscheid vom 13. Januar 2012 aufzuheben und die Sache an die
ESTV zur Durchführung einer neuen Schätzung der Einnahmen aus den
erotischen Dienstleistungen nach pflichtgemässem Ermessen zurückzu-
weisen.
5.
5.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt die Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz zwecks ergänzender Abklärungen als volles
Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (BGE 132 V 215 E. 6.1). Da-
her wird vorliegend ausgangsgemäss auf die Erhebung von Gerichtskos-
ten bei der Beschwerdeführerin verzichtet (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und der
bereits geleistete Kostenvorschuss zurückerstattet. Der ESTV können
keine Kosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG.)
5.2 Die Beschwerdeinstanz spricht der obsiegenden Partei von Amtes
wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene not-
wendige und verhältnismässig hohe Kosten zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG und
Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung
sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE).
Unter Berücksichtigung der Komplexität des Falles, der eingereichten
Rechtsschriften, des notwendigen Aufwandes sowie eines durch-
schnittlichen Stundenansatzes ist die Entschädigung ermessensweise auf
Fr. 3'000.-- festzusetzen. Die Vorinstanz hat die Parteientschädigung zu
bezahlen (Art. 64 Abs. 2 VwVG).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.
2.
Der Einspracheentscheid der ESTV vom 13. Januar 2012 wird aufgeho-
ben und die Sache zur Fällung eines neuen Entscheids im Sinne der Er-
wägungen an die ESTV zurückgewiesen.
A-849/2012
Seite 19
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerdefüh-
rerin einbezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 6'000.-- wird die-
ser nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
4.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteient-
schädigung in der Höhe von Fr. 3'000.-- zu bezahlen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)


Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Michael Beusch Stefano Bernasconi

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: