Abtei lung I
A-8518/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 8 . S e p t e m b e r 2 0 0 8
Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),
Richter Beat Forster, Richter André Moser,
Richter Lorenz Kneubühler (Abteilungspräsident),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Gerichtsschreiberin Mia Fuchs.
X._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement
(EJPD), Generalsekretariat GS-EJPD,
Rechts- und Beschwerdedienst EJPD, Bundeshaus West,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Mahnung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-8518/2007
Sachverhalt:
A.
X._______ ist seit dem 1. Mai 1997 angestellt im Bundesamt A. (Bun-
desamt). Seit dem 1. Juli 2006 ist er in der Funktion als Sachbearbei-
ter 2 in der Sektion B. der Abteilung C. tätig.
B.
Am 2. April 2007 stellte das Bundesamt X._______ eine Ermahnung
betreffend sexueller Belästigung am Arbeitsplatz / Stalking aus, welche
ihm am 11. April 2007 übergeben wurde. Mit Schreiben vom 25. April
2007 wandte sich X._______ an den stellvertretenden Direktor des
Bundesamts, der die Ermahnung unterzeichnet hatte, und verlangte
deren Aufhebung sowie Entfernung aus dem Personaldossier. Die für
Personalfragen zuständige Vizedirektorin eröffnete X._______ am
17. Juli 2007, dass sie nach Prüfung der Unterlagen auf der Ermah-
nung bestehen würde. X._______ verlangte daraufhin eine beschwer-
defähige Verfügung. Mit Schreiben vom 28. August 2007 wies ihn die
Vizedirektorin auf die Rechtslage hin, die bei einer Ermahnung keine
Verfügungsform vorsehe.
C.
Am 24. September 2007 reichte X._______ beim Rechts- und Be-
schwerdedienst des EJPD eine Rechtsverweigerungsbeschwerde / In-
terne Beschwerde gegen das Bundesamt ein. Darin beantragte er die
Feststellung der unrechtmässigen Verweigerung einer Verfügung und
die Aufforderung an das Bundesamt, die fragliche Ermahnung be-
schwerdefähig zu verfügen. Eventualiter solle die Beschwerdeinstanz
selber entscheiden und die Ermahnung aufheben und aus dem Perso-
naldossier entfernen.
D.
Mit Entscheid vom 16. November 2007 wies das EJPD (Vorinstanz) die
Beschwerde ab.
E.
Dagegen gelangt X._______ (Beschwerdeführer) mit Rechtsverweige-
rungsbeschwerde / Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. Dezem-
ber 2007 (Postaufgabe 17. Dezember 2007) an das Bundesverwal-
tungsgericht. Er beantragt unter Kosten- und Entschädigungsfolge, es
sei der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben und es sei festzustellen,
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dass ihm der Anspruch auf Erlass einer Verfügung im Sinne der Art. 5
und 35 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) unrechtmässig verweigert
worden sei. Die Vorinstanz sei anzuweisen, die Ermahnung des Bun-
desamts vom 2. April 2007 betreffend sexuelle Belästigung am Ar-
beitsplatz / Stalking beschwerdefähig zu verfügen (Rechtsbegehren 1).
Eventualiter sei, falls die Ermahnung des Bundesamts als anfechtbarer
Entscheid qualifiziert werde, aus prozessökonomischen Gründen die
vorliegende Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom
Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden und
festzustellen, dass die Ermahnung des Bundesamts aufzuheben und
aus dem Personaldossier des Beschwerdeführers zu entfernen sei
(Rechtsbegehren 2). Sollte die Ermahnung des Bundesamts nicht als
Entscheid qualifiziert werden, sei die vorliegende Verwaltungsgerichts-
beschwerde dennoch vom Bundesverwaltungsgericht in der Sache
selbst zu beurteilen, da den dem Beschwerdeführer aus Art. 29a der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) und eventuell aus Art. 6 Ziff. 1 der Kon-
vention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) folgenden Ansprüchen auf eine ge-
richtliche Beurteilung nur auf diese Weise Genüge getan werden kön-
ne (Rechtsbegehren 3). Zur Begründung macht der Beschwerdeführer
im Wesentlichen geltend, dass auch eine Ermahnung den Charakter
eines Entscheides, der der Beschwerde unterliege, annehmen könne.
Bei der Ermahnung des Bundesamts handle es sich nur der Bezeich-
nung nach um eine Ermahnung, im Ergebnis stelle sie einen Entscheid
dar. Im Weiteren wird die Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes,
des rechtlichen Gehörs, des Willkürverbots, der persönlichen Freiheit
und der Wirtschaftsfreiheit gerügt. Auf weitergehende Ausführungen
wird im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
F.
Die Vorinstanz beantragt in ihrem Schreiben vom 30. Januar 2008 die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde. Auf eine
weitergehende Stellungnahme wird verzichtet.
G.
Auf die Schlussbemerkungen des Beschwerdeführers vom 9. Februar
2008 (Postaufgabe 11. Februar 2008) wird – soweit entscheidwesent-
lich – ebenfalls im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen Bezug ge-
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nommen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob es zur Be-
urteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig ist.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Als Verfügungen
gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentli-
ches Recht des Bundes stützen und unter anderem die Abweisung von
Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung
von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren
zum Gegenstand haben (Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG). Mit Entscheid
vom 16. November 2007 trat die Vorinstanz auf die Rechtsverweige-
rungsbeschwerde / Interne Beschwerde des Beschwerdeführers ge-
gen das Bundesamt nicht ein, mit der Begründung, dass es an der
Prozessvoraussetzung, mithin an einem gültigen Beschwerdeobjekt,
fehle. Mit diesem Entscheid liegt nunmehr eine anfechtbare Verfügung
im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG vor.
1.2 Fraglich ist der Streitgegenstand dieses Verfahrens. Nach dem
Wortlaut des Dispositivs ist die Vorinstanz auf die Rechtsverweige-
rungsbeschwerde des Beschwerdeführers nicht eingetreten. Mit Blick
auf die Erwägungen, wonach die Vorinstanz auf die Rechtsverweige-
rungsbeschwerde (richtigerweise) eintritt, fragt sich, ob ein reines Pro-
zessurteil vorliegt oder ob die Vorinstanz nicht auch materiell über die
Begehren des Beschwerdeführers entschieden hat. Die Bezeichnung
als Prozessurteil im Urteilsdispositiv ist unerheblich, da dieses im
Lichte der Erwägungen zu verstehen ist (vgl. BGE 131 III 70 E. 3.4,
BGE 115 II 187 E. 3c). Aus den Ausführungen zu den materiellen
Rechtsfragen geht hervor, dass die Vorinstanz die Mahnung nach
Art. 12 Abs. 6 Bst. b des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000
(BPG, SR 172.220.1) nicht als anfechtbare Verfügung ansieht. Inhalt-
lich liegt daher ein Sachentscheid vor. Prozessthema ist vorliegend
deshalb nicht das Nichteintreten der Vorinstanz, sondern die Frage, ob
die Beschwerde zu Recht abgewiesen wurde.
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1.3 Beschwerden gegen Entscheide des EJPD im Bereich des Perso-
nalrechts werden, abgesehen vom Tatbestand nach Art. 32 Abs. 1
Bst. c VGG, vom Bundesverwaltungsgericht beurteilt (vgl. Art. 31 VGG
i.V.m. Art. 5 VwVG und Art. 33 Bst. d VGG sowie Art. 36 Abs. 1 BPG).
Da die erwähnte Ausnahme vorliegend nicht gegeben ist, ist das Bun-
desverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Beschwer-
de gegen den Entscheid des EJPD vom 16. November 2007 zustän-
dig.
1.4 Das Verfahren richtet sich gemäss Art. 37 VGG nach dem VwVG,
soweit das VGG nichts anderes bestimmt.
2.
2.1 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG befugt, wer
vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglich-
keit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid
besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer ist als Adressat,
der vor der Vorinstanz mit seinen Rechtsbegehren nicht durchgedrun-
gen ist, zur Beschwerde legitimiert.
2.2 Der Beschwerdeführer verlangt unter anderem die Feststellung,
dass ihm der Anspruch auf Erlass einer Verfügung unrechtmässig ver-
weigert worden sei (Rechtsbegehren 1, 2. Halbsatz), sowie die Fest-
stellung, dass eventualiter die Ermahnung des Bundesamts aufzuhe-
ben und aus seinem Personaldossier zu entfernen sei (Rechtsbegeh-
ren 2, letzter Teilsatz). Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Fest-
stellungsbegehrens ist das Vorliegen eines Feststellungsinteresses.
Ein solches ist gegeben, wenn die antragstellende Person ohne die
verbindliche und sofortige Feststellung des Bestandes, Nichtbestandes
oder Umfangs öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten Gefahr liefe,
dass sie oder die Behörde ihr nachteilige Massnahmen treffen oder ihr
günstige unterlassen würde. Ein rechtliches Interesse ist nicht erfor-
derlich, vielmehr genügt auch ein bloss tatsächliches (vgl. ALFRED KÖLZ/
ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 200 ff.). Die gesuchstellende Per-
son, die ihr schutzwürdiges Interesse mit einem Leistungs- oder Ge-
staltungsbegehren wahren kann, hat indes ein solches und nicht nur
ein auf Feststellung gerichtetes Begehren zu stellen, sofern ihr daraus
nicht unzumutbare Nachteile entstehen (Grundsatz der Subsidiarität
der Feststellungsverfügung; vgl. THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH
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HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im
Kanton Bern, Bern 1997, N. 20 zu Art. 49, mit Hinweisen; KÖLZ/HÄNER,
a.a.O., Rz. 207). Im vorliegenden Fall sind die obgenannten Feststel-
lungsbegehren bereits im Aufhebungsantrag (Rechtsbegehren 1,
1. Halbsatz) mitenthalten. Folglich ist auf die Feststellungsbegehren
des Beschwerdeführers nicht einzutreten.
2.3 Gemäss Art. 46a VwVG kann gegen das unrechtmässige Verwei-
gern oder Verzögern einer Verfügung Beschwerde geführt werden. Die
Beschwerde richtet sich dabei an die Beschwerdeinstanz und nicht an
die Aufsichtsbehörde (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechts-
pflege, BBl 2001 4408), weshalb vorliegend das Bundesverwaltungs-
gericht grundsätzlich zur Beurteilung einer Rechtsverweigerungsbe-
schwerde zuständig ist. Der Beschwerdeführer betitelt seine Be-
schwerdeschrift mit Rechtsverweigerungsbeschwerde / Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde. Eine Rechtsverweigerung liegt vor, wenn die
Behörde trotz rechtlicher Verpflichtung keine Verfügung bzw. keinen
Entscheid erlässt (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 719). Im vorliegenden Fall
erteilte das Bundesamt dem Beschwerdeführer eine schriftliche, nicht
anfechtbare Mahnung. Dagegen reichte dieser eine Beschwerde bei
der Vorinstanz ein, die einen Entscheid fällte. Dabei handelt es sich
wie gesehen um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c
VwVG, die auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg anzufechten ist
(KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 723). Soweit daher der Beschwerdeführer vor
Bundesverwaltungsgericht eine Rechtsverweigerungsbeschwerde gel-
tend macht, fehlt ihm ein schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1
Bst. c VwVG), und es ist darauf nicht einzutreten.
2.4 Da Eingabeform und -frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ge-
wahrt und auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind,
ist auf die Beschwerde mit obgenannten Einschränkungen einzutreten.
3.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen
Verfügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Ko-
gnition (Art. 49 VwVG).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des Entscheides
der Vorinstanz vom 16. November 2007 und die Anweisung an die Vor-
instanz, die Mahnung des Bundesamts beschwerdefähig zu verfügen.
Die Vorinstanz vertritt demgegenüber die Auffassung, eine Mahnung
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stelle keine Verfügung dar und habe auch nicht in Form einer solchen
zu ergehen. Massgeblich für die Frage, ob die Vorinstanz die Rechts-
verweigerungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu Recht abgewie-
sen hat, ist demnach die rechtliche Qualifizierung einer Mahnung. Ins-
besondere stellt sich die Frage, ob die Mahnung gemäss Art. 12
Abs. 6 Bst. b BPG in Form einer anfechtbaren Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG zu erlassen ist.
4.2 Gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG gelten nach Ablauf der Probe-
zeit als Gründe für die ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber
Mängel in der Leistung oder im Verhalten des Angestellten, die trotz
schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholen. Das Vorliegen
einer schriftlichen Mahnung ist somit Voraussetzung für eine rechtsgül-
tige Kündigung des Arbeitgebers wegen Leistungs- und Verhaltens-
mängeln des Arbeitnehmers (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-5893/2007 vom 11. April 2008 E. 3.7; Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-6517/2007 vom 9. April 2008 E. 8.1; Entscheid der
Eidgenössischen Personalrekurskommission [PRK] 2004-019 vom
22. Dezember 2004, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbe-
hörden [VPB] 69.57 E. 3a/bb). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung wird neuerdings auch für eine rechtsgültige Kündigung wegen
Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten (Art. 12
Abs. 6 Bst. a BPG) eine vorangegangene schriftliche Mahnung voraus-
gesetzt (Urteil des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008
E. 7).
Die Mahnung im Sinne von Art. 12 Abs. 6 BPG ist eine empfangsbe-
dürftige Willenserklärung. Sie erfüllt grundsätzlich zwei Funktionen:
Einerseits hält der Mahnende dem anderen die begangene Vertrags-
verletzung vor und mahnt ihn zu künftigem vertragsgemässem Verhal-
ten (Rügefunktion), andererseits drückt sie die Androhung einer Sank-
tion aus (Warnfunktion; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-5893/2007 vom 11. April 2008 E. 3.7; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-6517/2007 vom 9. April 2008 E. 8.1; ADRIAN STAEHELIN/FRANK
VISCHER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilband
V 2c, Zürich 1996, Rz. 10 zu Art. 337 OR; vgl. auch HARRY NÖTZLI, Die
Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Bern
2005, Rz. 196 f.).
4.3 Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid massgeblich auf den Ent-
scheid der PRK vom 30. September 2004. Darin setzte sich die PRK
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eingehend mit der Unterscheidung zwischen der einer Kündigung im
Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG vorausgehenden Mahnung und
der Verwarnung als disziplinarischer Massnahme gemäss Art. 25
Abs. 2 BPG auseinander (Entscheid der PRK 2004-020 vom 30. Sep-
tember 2004, veröffentlicht in VPB 69.33 E. 2). Die Mahnung im Sinne
von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG sei als Ermahnung an den Angestellten
zu verstehen, als Warnung, um unangenehme Folgen zu verhindern,
mit anderen Worten als Massnahme, den Angestellten zu schützen, in-
sofern eine ordentliche Kündigung nur nach erfolgloser schriftlicher
Mahnung erfolgen dürfe. Der disziplinarischen Verwarnung im Sinne
von Art. 25 Abs. 2 BPG komme dagegen klar Sanktionscharakter zu.
Sie stelle eine der Zwangsmassnahmen dar, die die Verwaltung ge-
genüber ihren Angestellten vorsehe. Eine Verwarnung nach Art. 25
Abs. 2 BPG könne erst nach einer Disziplinaruntersuchung verfügt
werden (Art. 98 und 99 der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli
2001 [BPV, SR 172.220.111.3]). Die PRK gelangte in Bestätigung ih-
res Entscheids 2003-009 vom 25. August 2003 (veröffentlicht in VPB
68.6) zum Schluss, dass sich eine Unterscheidung zwischen der Mah-
nung im Sinne von Art. 12 und Art. 25 BPG rechtfertige. Demnach
habe eine disziplinarische Verwarnung in Form einer anfechtbaren Ver-
fügung zu ergehen. Dagegen erscheine es wenig sinnvoll, die Mah-
nung nach Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG als Verfügung im Sinne von Art. 5
VwVG zu qualifizieren, zumal diese als Massnahme zum Schutz des
Arbeitnehmers zu verstehen sei und ausser der Schriftform keinen
Formerfordernissen unterworfen sei (Entscheid der PRK 2004-020
E. 2a und 2c; Entscheid der PRK 2003-009 E. 11). Die Rekurskommis-
sion des Bundesgerichts (RK) ist in ihrem Entscheid 1/2005 vom
1. Juli 2005 (veröffentlicht in VPB 69.122) dieser Ansicht gefolgt.
4.4 Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten individu-
elle, an den Einzelnen gerichtete Hoheitsakte, durch die eine konkrete
verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststel-
lend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (vgl. ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 854 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH
ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 28
Rz. 16 ff.). Für das Vorliegen einer Verfügung ist dabei nicht massge-
bend, ob sie als solche gekennzeichnet ist oder den gesetzlichen
Formvorschriften für eine Verfügung entspricht. Massgebend ist viel-
mehr, ob die Strukturmerkmale einer Verfügung vorhanden sind
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(TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 29 Rz. 3; zum Ganzen vgl. HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, a.a.O., Rz. 858 ff.).
4.4.1 Die Mahnung nach Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG weist folgende
Strukturmerkmale einer Verfügung auf: Sie ist eine hoheitliche Anord-
nung, wodurch sie sich vom privatrechtlichen Handeln der Verwal-
tungsbehörden unterscheidet, und wird einseitig von den Behörden er-
lassen. Grundsätzlich ist sie daher auch ohne Zustimmung des Betrof-
fenen rechtswirksam. Mit der Mahnung wird gegenüber dem Arbeitneh-
mer angeordnet, wie er sich in Zukunft zu verhalten oder was er in Be-
zug auf seine Leistung zu ändern habe. Sie bezieht sich somit auf ein
Tun, Dulden oder Unterlassen. Die Verfügung ist – im Gegensatz zum
Rechtssatz – ein individuell-konkreter Akt. Das bedeutet, dass sich die
Verfügung nur an einen oder an eine bestimmte Zahl von Adressaten
richtet und nur eine bestimmte Zahl von Fällen regelt. Auch dieses Ele-
ment ist bei einer Mahnung ohne Weiteres gegeben. Im Weiteren stützt
sich die Mahnung auf öffentliches Recht des Bundes, vorliegend auf
Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG. Schliesslich ist die Mahnung einerseits klar
verbindlich, andererseits insoweit vollstreckbar, als in ihr die zu befol-
genden Vorschriften konkret festgehalten sind.
4.4.2 Fraglich ist indessen, ob mit einer Mahnung gemäss Art. 12
Abs. 6 Bst. b BPG in die Rechtsstellung des Betroffenen eingegriffen
wird. Mit der Verfügung werden – mit Ausnahme der Feststellungsver-
fügung, die lediglich bestehende Rechte und Pflichten autoritativ fest-
stellt (Art. 5 Abs. 1 Bst. b, Art. 25 und Art. 25a VwVG) – in einem kon-
kreten Fall Rechte und Pflichten eines bestimmten Privaten begründet,
geändert oder aufgehoben (Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG).
Die Mahnung mag in manchen Fällen lediglich an die bestehenden ge-
setzlichen und vertraglichen (Arbeits-)Pflichten erinnern und insofern
keine neuen Rechte oder Pflichten begründen. In anderen Fällen führt
sie die bestehenden (gesetzlichen und vertraglichen) Pflichten näher
aus oder ergänzt diese gar und legt derart neue Pflichten fest. Vor al-
lem aber wird dem Arbeitgeber ermöglicht, im Falle einer Wiederho-
lung oder des Fortbestehens der Mängel die Kündigung auszuspre-
chen.
Das Bundesgericht hat sich (allgemein) in einzelnen Fällen mit dem
Verfügungscharakter einer Mahnung resp. Androhung beschäftigt (vgl.
BGE 103 Ib 350 E. 2, BGE 103 Ia 426 E. 1b, BGE 125 I 119 E. 2a, Ur-
teil des Bundesgerichts vom 22. Dezember 1983 E. 1, veröffentlicht in
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Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl]
1984, S. 308 ff.). Es ist dabei zum Schluss gekommen, dass dem Be-
troffenen, wenn seine rechtlich geschützten Interessen berührt sind,
die Möglichkeit offenstehen muss, sich gegen einen solchen Eingriff zu
wehren. Das Bundesgericht geht demnach von der Rechtsstellung des
Betroffenen aus. Massgeblich, ob einer Mahnung Verfügungscharakter
zukommt, ist jeweils das Rechtsschutzinteresse des Betroffenen.
Mehr oder weniger übereinstimmend äussert sich die Lehre zu den
Mahnungen. Mehrheitlich wird dabei ebenfalls die Ansicht vertreten,
dass einer Mahnung Verfügungscharakter zukomme, sofern sie in die
Rechtsstellung des Betroffenen eingreife, der Betroffene mithin des
Rechtsschutzes bedürfe (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 28 Rz. 27;
PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, 2. Aufl., Bern 2002, Ziff. 1.4.2.1,
S. 105 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1151; RENÉ A. RHINOW/BEAT
KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungs-
band, Basel 1990, Nr. 35 B.I.; ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. Aufl., Zürich 1999, § 19 Rz. 14; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 136; HERRMANN SCHROFF/DAVID
GERBER, Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen,
Unter Berücksichtigung der Dienstrechte der Städte Bern, Frauenfeld,
Luzern, Winterthur und Zürich und der Munizipialgemeinde Weinfelden
sowie des Fürstentums Liechtenstein, St. Gallen 1985, S. 254 f.;
WALTER HINTERBERGER, Disziplinarfehler und Disziplinarmassnahmen im
Recht des öffentlichen Dienstes, Unter besonderer Berücksichtigung
der Regelungen des Bundes und des Kantons St. Gallen, St. Gallen
1986, S. 318; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 196).
4.4.3 Ob Rechtsschutz zu gewähren ist oder nicht, entscheidet sich
danach, ob in rechtlich geschützte Interessen eingegriffen wird. Ob
eine Mahnung nach Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG in jedem Fall in rechtlich
geschützte Interessen eingreift, mithin anfechtbar ist bzw. eine Verfü-
gung darstellt, kann an dieser Stelle offengelassen werden, weil der
Beschwerdeführer im vorliegenden Fall (vgl. hiernach) aus anderen
Gründen über ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse verfügt.
5.
5.1 Dem Beschwerdeführer wird in der Ermahnung des Bundesamts
vorgeworfen, eine Arbeitskollegin sexuell belästigt zu haben, und es
wird ihm verboten, mit ihr in Kontakt zu treten. Ausserdem wird er der
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mehrfachen Nötigung gemäss Art. 181 des Strafgesetzbuches vom
21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) in Form von Stalking verdäch-
tigt.
5.2 Art. 10 Abs. 2 BV gewährleistet die persönliche Freiheit. Danach
hat jeder Mensch das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf
körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit.
Der verfassungsrechtliche Persönlichkeitsschutz garantiert unter ande-
rem die individuelle Selbstbestimmung. Diese schützt alle wichtigen
Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung und individuellen Lebens-
gestaltung. Zu den zentralen Entfaltungsbedürfnissen zählen auch die
Achtung der persönlichen Ehre und der sozialen Geltung (RAINER J.
SCHWEIZER, Verfassungsrechtlicher Persönlichkeitsschutz, in: Verfas-
sungsrecht der Schweiz, Aubert/Müller/Thürer [Hrsg.], Zürich 2001,
§ 43, Rz. 20 f.). Das Bundesgericht erkennt, dass Würde und Ehre ei-
ner Person in einem Ausmass betroffen sein können, das die Anrufung
des Grundrechts der persönlichen Freiheit rechtfertigt (BGE 107 Ia 52
E. 3, betreffend Veröffentlichung der Namen fruchtlos gepfändeter
Schuldner im kantonalen Amtsblatt).
5.3 Der Beschwerdeführer sieht sich schwerwiegenden Vorwürfen
ausgesetzt. Er wird verdächtigt, sowohl den Tatbestand einer Übertre-
tung als auch eines Vergehens nach Strafgesetzbuch erfüllt zu haben.
Diese Vorwürfe greifen seine Ehre an, sie stellen folglich einen Eingriff
in seine verfassungsmässig geschützte persönliche Freiheit dar.
Gleichsam greift das Kontaktverbot in seine verfassungsmässigen
Rechte ein. Der Beschwerdeführer hat demnach ein konkretes Rechts-
schutzinteresse, das allein ihn bereits berechtigt, die Ermahnung des
Bundesamts anzufechten.
6.
Angesichts des Vorwurfs gegenüber dem Beschwerdeführer, mögli-
cherweise den Tatbestand der Nötigung gemäss Art. 181 StGB erfüllt
zu haben, stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz vorliegend nicht ein
Disziplinarverfahren hätte einleiten müssen. Gemäss Art. 25 BPG
i.V.m. Art. 98 ff. BPV können nach einer Untersuchung Disziplinar-
massnahmen ergriffen werden. Das Verfahren richtet sich nach dem
VwVG (Art. 98 Abs. 2 BPV), so dass dem Betroffenen die entspre-
chenden Parteirechte zukommen. Eine Verwarnung gemäss Art. 25
Abs. 2 BPG wäre zudem – unumstritten – in Form einer anfechtbaren
Verfügung zu erlassen. Die Frage braucht jedoch an dieser Stelle nicht
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abschliessend beurteilt zu werden, da dem Beschwerdeführer vorlie-
gend ein aktuelles Rechtsschutzinteresse zuzugestehen ist, die Mah-
nung daher ohnehin anfechtbar bzw. als anfechtbare Verfügung zu
erlassen ist.
7.
Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesverwaltungsgericht even-
tualiter, in der Sache selbst zu entscheiden.
7.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Regel reforma-
torisch, ausnahmsweise kann es die Sache aber auch an die Vorin-
stanz zurückweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Dies geschieht namentlich
dann, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und die
Vorinstanz dafür besser geeignet ist, weil sie die genauen Verhältnisse
besser kennt (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 694).
7.2 Vorliegend ist die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 16. Novem-
ber 2007 lediglich auf die geltend gemachte Rechtsverweigerung ein-
gegangen und hat geprüft, ob die ausgesprochene Ermahnung in
Form einer Verfügung hätte erlassen werden müssen. Zu den
gegenüber dem Beschwerdeführer gemachten Vorwürfen selber hat
sie sich dagegen nicht geäussert. Der Fall ist somit an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
8.
Damit ist die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, gutzuheissen
und die angefochtene Verfügung aufzuheben. Die Sache ist zur neuer-
lichen Beurteilung und insbesondere zum Erlass der angefochtenen
Ermahnung in Form einer anfechtbaren Verfügung an das Bundesamt
zurückzuweisen.
9.
In personalrechtlichen Angelegenheiten ist das Beschwerdeverfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht unabhängig vom Verfahrensaus-
gang kostenlos, ausser bei Mutwilligkeit (Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind
daher keine Verfahrenskosten zu erheben.
10.
Der Beschwerdeführer gilt als obsiegend. Er hat daher nach der Praxis
zu Art. 64 Abs. 1 VwVG Anspruch auf eine Entschädigung für die ihm
erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten. Zu
entschädigen sind dabei im Wesentlichen die Aufwendungen für die
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anwaltliche Vertretung (Art. 8 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]). Da der Beschwerdeführer nicht anwalt-
lich vertreten ist und er auch sonst keine verhältnismässig hohen
Kosten geltend macht, hat er keinen Anspruch auf Parteientschädi-
gung.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, insofern gutge-
heissen, als der angefochtene Entscheid aufgehoben wird und das
Bundesamt anzuweisen ist, die Ermahnung zu verfügen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. BD03-070301/Hea; Gerichtsurkunde)
- das Bundesamt (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Ryter Sauvant Mia Fuchs
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Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bun-
desgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtli-
che Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens 15'000
Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzli-
cher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bun-
desgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesge-
richtsgesetz, BGG]; SR 173.110). Bei einer nicht vermögensrechtli-
chen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die
Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG).
Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen,
so ist sie innert 30 Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen Ur-
teils zu erheben. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufas-
sen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis-
mittel und die Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letz-
ten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Han-
den der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomati-
schen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (vgl. Art. 42.
48, 54 und 100 BGG).
Versand:
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