A-8595/2007 - Abteilung I - Rechtsverzögerung/Rechtsverweigerung - Rechtsverweigerung (Verrechnungssteuer)

Abtei lung I
A-8595/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 1 . A p r i l 2 0 0 8
Richter Michael Beusch (Vorsitz), Richter Pascal Mollard,
Richter Thomas Stadelmann (Kammerpräsident),
Gerichtsschreiberin Sonja Bossart.
X._______, ...,
vertreten durch ...,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV),
Hauptabteilung Direkte Bundessteuer,
Verrechnungssteuer, Stempelabgaben, Eigerstrasse 65,
3003 Bern
Vorinstanz.
Rechtsverweigerung (Verrechnungssteuer).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-8595/2007
Sachverhalt:
A.
Die X. hat Sitz in ... und vermittelt Börsengeschäfte. Nach eigenen
Angaben unterhält sie zu diesem Zweck zahlreiche Bankbeziehungen,
unter anderem mit der ..., welche für den Handel mit Schweizer
Wertschriften die Dienste der Bank Y. in Anspruch nimmt. Die
Beschwerdeführerin, welche bei der Y. ebenfalls über ein Konto
verfügt, legt dar, sie wickle Börsengeschäfte üblicherweise am glei-
chen Tag ab. Falls sie indessen "am gleichen Tag des Kaufs oder Ver-
kaufs keinen Abnehmer" finde und "die Titel 'über Nacht' halten"
müsse, sichere sie sich in der Regel ab. So habe es sich auch bei der
Vermittlung des Verkaufs von Futures börsenkotierter Schweizer
Gesellschaften verhalten: Da sie gleichentags keinen Käufer für die
Futures gefunden habe, habe sie sich mittels eines Gegengeschäftes
abgesichert und Aktien der von den Futures betroffenen Schweizer
Gesellschaft verkauft. Sei ihr in der Folge der (Weiter-)Verkauf der
Futures gelungen, habe sie durch Kauf der Aktien auch das Gegen-
geschäft vollenden können. Da die Abwicklung von Verkauf und Kauf
der gleichen Aktien in der Regel am gleichen Tag, spätestens aber
zwei bis drei Banktage später erfolgt sei, habe sie so Aktien verkaufen
können, ohne solche vollständig im Depot zu haben.
Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, sie tätige Geschäfte dieser
Art über das ganze Jahr. In den Monaten Januar bis April 2007 seien
dabei einzelne Transaktionen, welche nicht am selben Tag hätten ab-
gewickelt werden können, zeitlich teils vor und teils nach den so ge-
nannten Dividenden- oder Ex-Tag der konkreten Aktien gefallen, wel-
che für das Gegengeschäft verwendet worden seien. Mehrere Tage,
teilweise Wochen nach Abwicklung der Gegengeschäfte habe die Y. Fr.
... Mio. vom Konto der Beschwerdeführerin abgezogen und der Eid-
genössischen Steuerverwaltung (ESTV) überwiesen. Es habe sich he-
rausgestellt, dass die Abzüge der Y. nur solche Transaktionen betroffen
hätten, bei denen der Verkauf vor dem Ex-Tag vereinbart, die Ab-
wicklung aber nach dem Ex-Tag erfolgt sei. Der abgezogene Betrag
entspreche dabei 35% des Dividendenertrags derjenigen Aktien, wel-
che sie in den Monaten März und April 2007 für Gegengeschäfte ver-
wendet habe, welche über den jeweiligen Ex-Tag gefallen seien.
B.
Die Beschwerdeführerin wandte sich mehrfach an die Y. und ersuchte
vergeblich um Rückabwicklung der Belastung von Fr. ... Mio. Die Y.
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stellte sich auf den Standpunkt, sie sei aufgrund des Zirkulars
Nr. 6584 der Schweizerischen Bankiervereinigung an die Mitgliedban-
ken betreffend Quellensteuerregelung bei Couponabrechnungen vom
22. Mai 1990 zur Abführung der Steuer verpflichtet gewesen.
Daraufhin gelangte die Beschwerdeführerin an die ESTV. Nach meh-
reren Gesprächen forderte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom
... 2007 die ESTV auf, den Betrag von Fr. ... Mio. rückzuvergüten bzw.
zurückzuerstatten und im Weigerungsfall eine anfechtbare Verfügung
zu erlassen. Die ESTV antwortete mit Schreiben vom ... 2007, die
Beschwerdeführerin verfüge im Rahmen der Erhebung der
Verrechnungssteuer über keine Parteistellung. Ohne Parteistellung
könne keine Verfügung erlassen werden.
C.
Mit Eingabe vom 19. Dezember 2007 gelangte die Beschwerdeführerin
mit einer Rechtsverweigerungsbeschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht und beantragte, die ESTV sei anzuweisen, betreffend
Rückzahlung des Betrags von Fr. ... Mio. eine formelle Verfügung zu
erlassen. Zudem ersuchte sie um Zusprechung einer angemessenen
Parteientschädigung.
D.
Die ESTV schloss mit Schreiben 14. Februar 2008 auf kostenpflichtige
Abweisung der Rechtsverweigerungsbeschwerde. Am 18. April 2008
erfolgte eine weitere Eingabe der Beschwerdeführerin, in welcher sie
auf ein neues Kreisschreiben der ESTV hinwies, welches vorliegend
von Interesse sei.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021)
oder gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Ver-
fügung (Art. 46a VwVG). Die Beschwerde an das Bundesverwaltungs-
gericht ist dabei unter anderem grundsätzlich unzulässig gegen Verfü-
gungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Einsprache
oder durch Beschwerde an eine Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. c-f
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VGG anfechtbar sind (Art. 32 Abs. 2 Bst. a VGG). Ob es zuständig sei,
prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen.
2.
Wann eine Verfügung vorliegt, bestimmt sich nach den Regeln von
Art. 5 VwVG. Für die Qualifikation als Verfügung ist an sich nicht mass-
gebend, ob sie als solche gekennzeichnet ist oder den gesetzlichen
Formvorschriften für eine Verfügung entspricht (vgl. BGE 133 II 450
E. 2.1). Bei der Beantwortung der Frage, ob eine Verfügung vorliege
oder nicht, ist damit auch nicht allein darauf abzustellen, ob diese die
für Verfügungen in Art. 35 Abs. 1 VwVG gesetzlich vorgeschriebene
Rechtsmittelbelehrung enthält (vgl. diesbezüglich aber immerhin
Art. 38 VwVG, wonach den Parteien aus mangelhafter Eröffnung kein
Nachteil erwachsen darf). Massgebend ist vielmehr, ob die Struktur-
merkmale einer Verfügung vorhanden sind (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH
ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 29
Rz. 3). Eine Verfügung liegt demnach vor, wenn es sich bei einer Ver-
waltungshandlung um eine hoheitliche, individuell-konkrete, auf
Rechtswirkungen ausgerichtete und verbindliche Anordnung einer Be-
hörde handelt, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt,
oder um eine autoritative und individuell-konkrete Feststellung beste-
hender Rechte oder Pflichten (Art. 5 Abs. 1 VwVG; ULRICH HÄFELIN/
GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 854 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 28
Rz. 17). Eine anfechtbare Verfügung liegt auch dann vor, wenn die Vor-
instanz es wegen Fehlens von Prozessvoraussetzungen ausdrücklich
ablehnt, auf ein Gesuch einzutreten (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Ver-
waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,
Zürich 1998, S. 255).
3.
3.1 Nach Art. 46a VwVG kann gegen das unrechtmässige Verweigern
oder Verzögern einer Verfügung Beschwerde geführt werden.
3.1.1 Die Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwer-
de gemäss Art. 46a VwVG richtet sich an die Beschwerdeinstanz, die
zuständig wäre, wenn die Verfügung ordnungsgemäss ergangen wäre
(Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4408).
Damit beschreiten Verfahren betreffend Rechtsverweigerungs- oder
Rechtsverzögerung an sich einen zum Verfahren bei Anfechtung einer
Verfügung parallelen Weg. Folglich müsste sich in denjenigen Rechts-
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gebieten, in denen gegen eine Verfügung eine Einsprache möglich ist,
auch die Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde
an die Einspracheinstanz richten (Art. 32 Abs. 2 Bst. a VGG). Da die
Einspracheinstanz aber definitionsgemäss mit der verfügenden Instanz
identisch ist (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 1815), ist in analoger Anwen-
dung von Art. 47 Abs. 2 VwVG eine Rechtsverweigerungs- oder
Rechtsverzögerungsbeschwerde an die Beschwerdeinstanz zu richten.
Dieser Verfahrenszug, mithin das "Auslassen der Einspracheinstanz"
bei Beschwerden der fraglichen Art, entspricht auch der bis Ende 2006
geübten Praxis der Vorgängerinstanz des Bundesverwaltungsgerichts,
der Eidgenössischen Steuerrekurskommission (SRK; vgl. etwa Ent-
scheid der SRK vom 14. Juli 2004 [SRK 2004-103]). Diese Rechtspre-
chung stützte sich freilich auf Art. 70 Abs. 1 VwVG in der bis Ende
2006 geltenden Fassung (aVwVG, AS 1969 737), welcher die Einspra-
chebehörde als mögliche Instanz bei Rechtsverweigerungs- oder
Rechtsverzögerungsbeschwerden von Vornherein ausschloss.
3.1.2 Heisst das Bundesverwaltungsgericht eine Rechtsverweige-
rungsbeschwerde gut, so weist es die Sache mit verbindlichen Wei-
sungen an die Vorinstanz zurück (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG; so noch
ausdrücklich Art. 70 Abs. 2 aVwVG). Eine andere Möglichkeit, den
rechtmässigen Zustand herzustellen, gibt es nicht; insbesondere darf
das Gericht – vorbehältlich von Spezialkonstellationen (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2723/2007 vom 30. Januar 2008 E. 4.2)
– nicht anstelle der das Recht verweigernden Behörde entscheiden,
würden dadurch doch der Instanzenzug verkürzt und allenfalls weitere
Rechte der am Verfahren Beteiligten verletzt (ANDRÉ MOSER, in Moser/
Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen,
Basel und Frankfurt a.M. 1998, Rz. 5.5).
3.2 Gegen das unrechtmässige Verweigern einer Verfügung kann
grundsätzlich jederzeit Beschwerde geführt werden (Art. 50 Abs. 2
VwVG). Verweigert die betreffende Stelle allerdings ausdrücklich den
Erlass einer Verfügung, so ist nach dem Grundsatz von Treu und Glau-
ben innerhalb der gesetzlichen Frist von 30 Tagen Beschwerde zu er-
heben (Urteil des Bundesgerichts 2P.16/2002 vom 18. Dezember 2002
E. 2.2, veröffentlicht in der Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins
2003, 706). Voraussetzung für eine Rechtsverweigerungsbeschwerde
ist, dass die Rechtssuchenden zuvor ein Begehren auf Erlass einer
Verfügung bei der zuständigen Behörde gestellt haben und ein An-
spruch auf Erlass einer Verfügung besteht (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 255;
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MOSER, a.a.O., Rz. 5.1 ff.). Ein solcher Anspruch besteht dann, wenn
einerseits eine Behörde nach dem anzuwendenden Recht verpflichtet
ist, in Verfügungsform zu handeln, und wenn andererseits die ge-
suchstellende Person nach Art. 6 in Verbindung mit Art. 48 Abs. 1
VwVG Parteistellung beanspruchen kann (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 78,
S. 255). Fehlt es einer Person, welche ausdrücklich den Erlass einer
Verfügung verlangt hat, an der Parteieigenschaft, hat die Behörde eine
anfechtbare Nichteintretensverfügung zu erlassen (zum Ganzen BGE
130 II 521 E. 2.5 mit Hinweisen). Wenn eine Behörde der Ansicht ist,
dass sie für den Erlass einer Verfügung nicht zuständig sei, darf sie
ebenfalls nicht untätig bleiben. Zunächst hat sie in einem solchen Fall
zu prüfen, ob die Sache an die zuständige Behörde überwiesen wer-
den kann (Art. 8 Abs. 2 VwVG). Wenn die gesuchstellende Person aus-
drücklich den Erlass einer Verfügung verlangt hat, hat die Behörde
einen Nichteintretensentscheid zu fällen und ihre Unzuständigkeit fest-
zustellen (Art. 9 Abs. 2 VwVG; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2723/2007 vom 30. Januar 2008 E. 3 mit Hinweisen). Hat die Ver-
waltung allerdings bereits einen Entscheid erlassen, der beim Bundes-
verwaltungsgericht oder mittels Einsprache bzw. Beschwerde im Sinn
von Art. 32 Abs. 2 Bst. a VGG angefochten werden kann, kann grund-
sätzlich keine formelle Rechtsverweigerung vorliegen (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-420/2007 vom 3. September 2007
E. 2.3; Entscheid der SRK vom 31. Januar 1996, veröffentlicht in Ver-
waltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 61.21 E. 1a). Behauptete
inhaltliche und formelle Mängel der Verfügung sind alsdann auf dem
ordentlichen Beschwerdeweg geltend zu machen (vgl. Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-2040/2006 vom 17. April 2007 E. 4).
3.3 Die ESTV gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist da-
her eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Zwar können ihre
Verfügungen im Bereich der Verrechnungssteuer nach Art. 42 des
Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer
(VStG, SR 642.21) mittels Einsprache bei der ESTV angefochten wer-
den. Wie dargelegt (vorn E. 3.1.1) ist aber bei Rechtsverweigerungs-
beschwerden direkt an die Beschwerdeinstanz zu gelangen. Das Bun-
desverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vor-
liegenden Rechtsverweigerungsbeschwerde gegen die ESTV.
4.
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4.1 Die Beschwerdeführerin hat im Rahmen der mit der ESTV geführ-
ten Korrespondenz wiederholt den Wunsch nach Erlass einer Verfü-
gung geäussert. In den Schreiben vom ... 2007 hat sie sodann
ausdrücklich den Erlass einer anfechtbaren Verfügung verlangt. Damit
steht ausser Frage, dass die ESTV eine formelle Verfügung erlassen
musste beziehungsweise hätte erlassen müssen (vgl. vorn E. 3.2).
4.2 Unter diesen Umständen ist zu prüfen, ob in den Schreiben der
ESTV vom ... 2007 Verfügungen zu erblicken sind, erwiese sich doch
bejahendenfalls eine Rechtsverweigerungsbeschwerde als unzulässig
(vgl. vorn E. 3.2). Zwar enthalten die erwähnten beiden Schreiben
keine Rechtsmittelbelehrungen (vgl. vorn E. 2). Für den
Verfügungscharakter spricht aber an sich, dass aus beiden Schreiben
– wenn auch knapp – hervorgeht, weshalb die ESTV die Parteistellung
der Beschwerdeführerin im Erhebungsverfahren der Verrechnungs-
steuer als nicht gegeben erachtet. Für eine Verfügung könnte sodann
sprechen, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom ...
2007 festgehalten hat, bei fehlendem Ausstellen einer ausdrücklichen
Verfügung bis zum ... 2007 gehe sie davon aus, beim Schreiben der
ESTV vom ... 2007 handle es sich um eine Nichteintretensverfügung.
Mit Schreiben vom ... 2007 hat die ESTV darauf allerdings unter noch-
maliger Verneinung der Parteistellung der Beschwerdeführerin aus-
drücklich festgehalten, es sei ihr der Erlass einer Verfügung im Sinn
von Art. 41 VStG verwehrt. Diese Briefe, welche (als Konsequenz aus
dem Standpunkt der ESTV) nicht als Verfügungen bezeichnet waren
und keine Rechtsmittelbelehrung und nur ganz dürftige Begründungen
enthielten, genügten angesichts dieser Mängel den formellen An-
forderungen von Art. 35 VwVG nicht und waren auch nicht ohne weite-
res als Verfügungen erkennbar. Zwar kann der Grundsatz von Treu und
Glauben gebieten, dass der Empfänger gegenüber solchen Schrift-
stücken nicht untätig bleibt (vgl. vorn E. 3.2). Das traf im vorliegenden
Fall aber auch nicht zu, verlangte doch die Beschwerdeführerin in
beiden Fällen innerhalb der allenfalls in Frage kommenden Rechtsmit-
telfrist die Zustellung einer anfechtbaren Verfügung bzw. erhob die
vorliegend zu beurteilende Rechtsverweigerungsbeschwerde. Aus den
gesamten Umständen ergibt sich klarerweise, dass die ESTV ihre
Schreiben nicht als anfechtbare Verfügungen betrachtet, und auf
diesen Standpunkt stellt sie sich auch in der Vernehmlassung an das
Bundesverwaltungsgericht von 16. Januar 2008. Zwar hängt die Quali-
fikation eines Schriftstücks als Verfügung vorab weder vom Willen der
Behörde noch von demjenigen des Rechtsunterworfenen ab, sondern
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bestimmt sich nach objektiven Kriterien (vgl. vorn E. 2). Da diese in-
dessen wie dargelegt zu keinem eindeutigen Schluss zu führen ver-
mögen und die Beschwerdeführerin mit ihren mehrfach erhobenen Ge-
suchen um Zustellung einer anfechtbaren Verfügung das ihr Zumutba-
re getan hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_245/2007 vom 10. Ok-
tober 2007 E. 3.1), gelangt das Bundesverwaltungsgericht vorliegend
in Würdigung der gesamten Umstände zum Schluss, dass die ESTV
betreffend der Beschwerdeführerin (noch) keine anfechtbare Verfü-
gung erlassen hat. Daran ändert auch nichts, dass die Beschwerde-
führerin nach eigenen Angaben am 19. Dezember 2007 bei der ESTV
zwecks Fristwahrung eine Einsprache erhoben hat (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_245/2007 vom 10. Oktober 2007 E. 3.2).
4.3 Ist wie eben dargelegt vom Fehlen einer Verfügung auszugehen,
ist damit gleichzeitig gesagt, dass die ESTV zu Unrecht den Erlass
einer Verfügung verweigert hat (vgl. vorn E. 4.1, 3.2). Damit ist die
Rechtsverweigerungsbeschwerde gutzuheissen und die ESTV anzu-
weisen, unverzüglich die verlangte formelle Verfügung zu erlassen.
Eine materielle Behandlung der Streitsache, welche im Übrigen von
keiner der beiden Parteien trotz jeweils umfangreicher inhaltlicher Aus-
führungen beantragt worden ist, kommt angesichts des Charakters der
Rechtsverweigerungsbeschwerde nicht in Frage (vgl. vorn 3.1.2 sowie
Urteil des Bundesgerichts 2C_245/2007 vom 10. Oktober 2007 E. 4.4).
Dabei versteht sich von selbst, dass mit der hiermit erfolgten Anwei-
sung über den Inhalt der zu erlassenden Verfügung nichts ausgesagt
wird.
5.
Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin als obsie-
gende Partei keine Verfahrenskosten zu tragen. Der ESTV sind eben-
falls keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2
VwVG). Der einbezahlte Kostenvorschuss (Fr. 5'000.--) ist der Be-
schwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ent-
scheides zurückzuerstatten. Die ESTV hat der obsiegenden Beschwer-
deführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- (inkl. Auslagen
und Mehrwertsteuer) auszurichten (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG;
Art. 7 ff. des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
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1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die ESTV wird angewiesen, ohne
weitere Verzögerung in der Sache formell zu verfügen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der Kostenvorschuss von
Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Die ESTV wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Gerichtsurkunde)
Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin:
Thomas Stadelmann Sonja Bossart
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
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Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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