B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-887/2019
Ur t e i l vom 9 . M ä r z 2 0 2 0
Besetzung
Richter Jürg Steiger (Vorsitz),
Richterin Christine Ackermann,
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Gerichtsschreiber Andreas Kunz.
Parteien
BKW Energie AG,
Viktoriaplatz 2, 3013 Bern,
vertreten durch lic. iur. Walter Streit,
Rechtsanwalt LL.M., JSM Advokatur,
Gesellschaftsstrasse 27, Postfach 6858, 3001 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stilllegungs- und Entsorgungsfonds für Kernanlagen
STENFO,
c/o ATAG-Wirtschaftsorganisationen AG,
Eigerplatz 2, Postfach 1023, 3000 Bern 14,
vertreten durch
Prof. Dr. Beat Stalder, Rechtsanwalt,
Wenger Plattner, Jungfraustrasse 1, 3000 Bern 6,
Vorinstanz.
Gegenstand
Anlagestrategie für KKW Mühleberg im Entsorgungsfonds.
A-887/2019
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Eigentümer der schweizerischen Kernkraftwerke und anderer Kernan-
lagen sind verpflichtet, ihre Anlagen nach der endgültigen Ausserbetrieb-
nahme auf eigene Kosten stillzulegen und abzubrechen sowie die daraus
stammenden radioaktiven Abfälle zu entsorgen (vgl. Art. 26 und 31 des
Kernenergiegesetzes [KEG, SR 732.1]). Um die Finanzierung sicherzustel-
len, sieht das Kernenergiegesetz zwei Fonds mit eigener Rechtspersön-
lichkeit (vgl. Art. 81 Abs. 1 KEG) vor: Den Stilllegungsfonds, der die Finan-
zierung der Stilllegung und des Abbruchs von ausgedienten Kernanlagen
sowie der Entsorgung der dabei entstehenden Abfälle (Stilllegungskosten)
sicherstellt (Art. 77 Abs. 1 KEG), und den Entsorgungsfonds, der die Fi-
nanzierung der Entsorgung der radioaktiven Betriebsabfälle und abge-
brannten Brennelemente nach Ausserbetriebnahme der Kernanlagen (Ent-
sorgungskosten) gewährleistet (vgl. Art. 77 Abs. 2 KEG). Die Eigentümer
der Kernanlagen leisten Beiträge an diese beiden Fonds (STENFO; Art. 77
Abs. 3 Satz 1 KEG). Ihre Beitragspflicht endet mit dem Abschluss der Still-
legung der jeweiligen Kernanlage (Art. 7 Abs. 2 der Verordnung über den
Stilllegungsfonds und den Entsorgungsfonds für Kernanlagen [SEFV,
SR 732.17]). Der einbezahlte Kapitalstock wird am Kapitalmarkt angelegt
(vgl. Art. 15 Abs. 1 SEFV). Jeder Beitragspflichtige hat gegenüber den
Fonds einen Anspruch im Umfang seiner geleisteten Beiträge, einschliess-
lich des Kapitalertrags und abzüglich des Aufwands (Art. 78 Abs. 1 Satz 1
KEG). Übersteigen die Zahlungen eines Fonds zu Gunsten eines Berech-
tigten dessen Anspruch, muss dieser dem Fonds den Differenzbetrag samt
einem marktüblichen Zins zurückbezahlen (Art. 80 Abs. 1 KEG). Kann der
Berechtigte die Rückerstattung innert einer vom Bundesrat festzulegenden
Frist nicht leisten, so müssen die übrigen Beitragspflichtigen und An-
spruchsberechtigten des entsprechenden Fonds den Differenzbetrag im
Verhältnis ihrer Beiträge durch Nachschüsse decken (Art. 80 Abs. 2 KEG).
Ist die Deckung des Differenzbetrages für die Nachschusspflichtigen wirt-
schaftlich nicht tragbar, beschliesst die Bundesversammlung, ob und in
welchem Ausmass sich der Bund an den nicht gedeckten Kosten beteiligt
(Art. 80 Abs. 4 KEG).
Leitendes Organ der beiden Fonds ist die Verwaltungskommission (Art. 81
Abs. 2 KEG i.V.m. Art. 20 ff. SEFV). Dieser gehören höchstens elf Mitglie-
der an, wobei die Eigentümer der Kernanlagen vor dem 1. Januar 2020
einen Anspruch auf eine angemessene Vertretung, höchstens aber auf die
Hälfte der Kommissionssitze hatten (Art. 21 Abs. 1 und 2 aSEFV in der
A-887/2019
Seite 3
Fassung vom 1. Januar 2016). Die Verwaltungskommission ist u. a. für die
Anlage des Fondsvermögens und den Erlass der Anlagerichtlinien zustän-
dig (Art. 23 Bst. m bzw. Bst. n SEFV). Daneben existiert ein ständiger An-
lageausschuss mit acht bis zwölf Mitgliedern, welcher sich aus Kommissi-
onsmitgliedern und beigezogenen Fachleuten zusammensetzt (vgl. Art. 22
Abs. 1 SEFV i.V.m. Art. 8 des Reglements des UVEK über die Organisa-
tion, die Grundsätze und Ziele der Vermögensanlage sowie über den An-
lagerahmen des Stilllegungsfonds und des Entsorgungsfonds für Kernan-
lagen [nachfolgend: UVEK-Reglement, SR 732.179]). Der Anlageaus-
schuss erarbeitet u. a. die Anlagestrategie, welche die Verteilung der
Fondsmittel auf die verschiedenen Anlagekategorien umfasst (vgl. Art. 9
Bst. b UVEK-Reglement). Die Verwaltungskommission genehmigt die An-
lagestrategie auf Vorschlag des Anlageausschusses (Art. 5 Abs. 1 Bst. e
UVEK-Reglement).
B.
Eigentümer der einzelnen Kernanlagen (nachfolgend: Betreiber) sind die
BKW Energie AG (nachfolgend: BKW; Betreiberin des Kernkraftwerks
[nachfolgend: KKW] Mühleberg), die Axpo Power AG als Teil der Axpo Hol-
ding AG (nachfolgend: Axpo; Betreiberin des KKW Beznau I + II), die Kern-
kraft Leibstadt AG (Betreiberin des KKW Leibstadt), die Kernkraftwerk Gös-
gen-Däniken AG (Betreiberin des KKW Gösgen) sowie die Zwilag Zwi-
schenlager Würenlingen AG (Betreiberin des Zwilag). Die KKW Gösgen
und Leibstadt sind als Partnerwerke ausgestaltet. Deren jeweilige Haupt-
aktionäre sind die Axpo und die Alpiq AG (nachfolgend: Alpiq). In der vor-
liegend interessierenden Zeitspanne gehörten der Verwaltungskommis-
sion sechs unabhängige Mitglieder sowie fünf Vertreter der Betreiber an.
Der Anlageausschuss setzte sich aus fünf unabhängigen Mitgliedern und
vier Vertretern der Betreiber zusammen. Das Kapital der beiden Fonds ist
in Obligationen, Aktien, Immobilien und alternativen Anlagen angelegt. Im
Entsorgungsfonds wurde es bis anhin im Rahmen einer gemeinsamen An-
lagestrategie investiert. Zuletzt betrug das betreffende Risikobudget, wel-
ches sich im Wesentlichen aus den Anlagekategorien «Aktien» und «Obli-
gationen» zusammensetzt, 60%. Im Stilllegungsfonds umfasste das Risi-
kobudget für alle Kernanlagen ausser dem KKW Mühleberg ebenfalls 60%.
Für letzteres wird im Hinblick auf die bevorstehende Stilllegung seit 2016
eine gesonderte Anlagestrategie mittels einer sukzessiven Herabsetzung
des Risikobudgets von 60% auf 30% bis ins Jahr 2022 verfolgt.
A-887/2019
Seite 4
C.
Nachdem sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen zunehmend ver-
schlechtert hatten und die Performanceschwankungsrisiken zusammen
mit den Fondsvermögen kontinuierlich gestiegen waren, beschloss der An-
lageausschuss im Frühjahr 2016, die Anlagestrategien der Fonds sowie die
Risikofähigkeit der Betreiber zu überprüfen. Es stellte sich die Frage, ob
die KKW bzw. ihre Partner in der Lage seien, die aus der Anlagetätigkeit
des STENFO entstehenden Performanceschwankungen und Beitragsrisi-
ken zu tragen. Zu diesem Zweck beauftragte der STENFO die X.______
AG mit der Entwicklung eines Simulationsmodells, anhand dessen die Bei-
trags- und Verlustrisiken auf den Vermögensanlagen dargestellt werden
können. Mit dem entwickelten Modell wurden diverse Anlagestrategien mit
verschiedenen Risikobudgets einer sogenannten «Monte Carlo Simula-
tion» unterzogen. Dabei wurden anhand von 2'000 zufällig gewählten künf-
tigen Entwicklungen an den Finanzmärkten die Auswirkungen auf die Ei-
genkapitalbasis und die zu zahlenden kumulierten Beiträge für die einzel-
nen Kernanlagen und im Sinne einer konsolidierten Betrachtung für Alpiq,
Axpo und BKW sichtbar. Da für die Tragbarkeit einer Anlagestrategie nicht
das durchschnittlich zu erwartende Risiko entscheidend ist, sondern das
Extremrisiko, konzentrierte sich der Anlageausschuss für die weiteren Ar-
beiten auf die aus Sicht der Betreiber 1% resp. 5% schlechtesten Fälle der
Simulationen.
D.
Im Herbst 2016 beauftragte der Anlageausschuss die Z._______ AG, die
Risikofähigkeit der Alpiq, Axpo und BKW auf Basis der von der X._______
AG erarbeiteten Simulation sowie öffentlich verfügbaren Informationen zu
beurteilen. Mit Bericht vom 5. Januar 2017 (nachfolgend: Bericht Z) kam
die Z._______ AG zum Schluss, dass Alpiq und Axpo im Falle grosser
Nachzahlungen so stark belastet würden, dass deren Risikofähigkeit nicht
mehr gegeben sei. Für die BKW hingegen scheine sich unter keinem Sze-
nario eine signifikante Gefährdung zu ergeben.
E.
Der Anlageausschuss besprach am 22. Februar 2017 die Ergebnisse des
Berichts sowie die im Auftrag der Betreiber erstellte Stellungnahme der
swissnuclear. Letztere war zum Schluss gekommen, dass das aktuelle Ri-
sikobudget der Fonds von 60% zum heutigen Zeitpunkt angemessen und
bis auf weiteres beizubehalten sei. Im Anlageausschuss gingen die Mei-
nungen zum künftigen Risikobudget auseinander. Man kam zur Überzeu-
gung, dass für eine Beurteilung der Risikofähigkeit von Axpo, Alpiq und
A-887/2019
Seite 5
BKW weitere Risikoindikatoren benötigt würden. Infolgedessen wurde eine
Arbeitsgruppe beauftragt, Risikoindikatoren und Triggerpunkte als Basis
für die Implementierung eines Frühwarnsystems zu definieren und eine
mögliche Reduktion des Risikobudgets von 60% auf 50% zu konkretisie-
ren, um die Zweckmässigkeit der notwendigen Anpassungen im heutigen
Finanzmarktumfeld beurteilen zu können. Der Entschluss dazu fiel einstim-
mig.
F.
Die Arbeitsgruppe definierte an ihrer Sitzung vom 11. April 2017 ein Früh-
warnsystem. Dieses setzt sich aus dem periodisch zu aktualisierenden Si-
mulationsmodell der X._______ AG, einem fallweise im Nachgang zum ak-
tualisierten Simulationsmodell zu erstellenden Risikobericht durch einen
unabhängigen Dritten sowie den Risikoindikatoren zusammen. Als Risi-
koindikatoren wurden die Kreditrisikoaufschläge (Credit Spreads) bei Obli-
gationen, die Strompreisentwicklung (Forwardpreise) und das konsolidierte
Eigenkapital (Entwicklung des Eigenkapitals und des Eigenkapital-Effekts
bei einem Stressszenario von 30% über die letzten drei Jahre) definiert.
Über ein zukünftiges Risikobudget konnte sich die Arbeitsgruppe nicht ei-
nigen, weshalb sie auf eine Antragstellung zuhanden des Anlageausschus-
ses verzichtete.
G.
Nach Darlegung der divergierenden Argumente beschloss der Anlageaus-
schuss anlässlich seiner Sitzung vom 17. August 2017 mit einer Mehrheit
von fünf gegen vier Stimmen, der Verwaltungskommission eine generelle
Reduktion des Risikobudgets für sämtliche KKW im Stilllegungs- und Ent-
sorgungsfonds von 60% auf 50% zu beantragen. Davon ausgenommen
wurde das Risikobudget des KKW Mühleberg im Stilllegungsfonds. Die vier
Nein-Stimmen kamen von den Vertretern der Betreiber, die fünf Ja-Stim-
men von den unabhängigen Mitgliedern.
H.
Am 15. September 2017 beantragte die BKW beim Anlageausschuss, dass
das Risikobudget im Entsorgungsfonds für das KKW Mühleberg aufgrund
ihrer vergleichsweise hohen Risikofähigkeit bei 60% zu belassen sei. Den
Antrag lehnte der Anlageausschuss am 25. September 2017 anlässlich ei-
ner Telefonkonferenz mit einer Mehrheit von drei zu zwei bei drei Enthal-
tungen der anwesenden Stimmen vorläufig ab, da im Zusammenhang mit
der individuellen Anlagestrategie noch diverse offene Fragen zur «Entsoli-
A-887/2019
Seite 6
darisierung» der Betreiberstrategien und deren Konsequenzen, zum Pro-
zess der Festlegung der individuellen Werkstrategien im Allgemeinen, zur
Definition von Werkstrategien der Partnerwerke im Besonderen und zur
buchhalterischen Zuordnung von Kosten/Nutzen der individuellen
Werkstrategien zu klären seien. Mit den Abklärungen sollten Informationen
zur Risikofähigkeit der einzelnen Werke eingeholt werden, nachdem der
Bericht Z nur die Risikofähigkeit der Alpiq, Axpo und BKW im Sinne einer
konsolidierten Betrachtung untersucht hatte.
I.
Anlässlich der Sitzung vom 7. Dezember 2017 beschloss die Verwaltungs-
kommission mit einer Mehrheit von sechs Ja-Stimmen gegen fünf Nein-
Stimmen, das Risikobudget in den beiden Fonds – ausser im Stilllegungs-
fonds für das KKW Mühleberg – per 1. Januar 2018 generell von 60% auf
50% zu senken. Gleichzeitig hiess sie den Antrag der BKW gut, wonach
das Risikobudget für das KKW Mühleberg im Entsorgungsfonds vorläufig
bei 60% zu belassen sei, bis die noch offenen Fragen vom Anlageaus-
schuss geklärt seien. Zusätzlich beauftragte die Verwaltungskommission
den Anlageausschuss mit der Erarbeitung eines Regulativs zur Definition
von werkspezifischen Anlagestrategien.
J.
Am 2. Mai 2018 stimmte der Anlageausschuss einstimmig dem weiteren
Vorgehensplan zu. Dieser umfasste die Aufarbeitung der bestehenden
Grundlagen mit Blick auf die Partnerwerke sowie die Ergänzung der defi-
nierten Frühindikatoren durch weitere Ratings und Credit Spread Analysen.
K.
An seiner Sitzung vom 17. August 2018 diskutierte der Anlageausschuss
auf Basis der aufbereiteten Daten die offenen Fragen. Davon ausgenom-
men wurde die Beantwortung der Frage der «Entsolidarisierung» der Be-
treiberstrategien, da deren Beurteilung in den Kompetenzbereich der Ver-
waltungskommission falle. Der Anlageausschuss beschloss mit einer
Mehrheit von drei Ja-Stimmen zu zwei Nein-Stimmen bei vier Stimment-
haltungen, das Risikobudget für das KKW Mühleberg im Entsorgungsfonds
bei 60% zu belassen und bei der Verwaltungskommission entsprechend
Antrag zu stellen. Mit Ja stimmten der Vertreter der BKW sowie zwei unab-
hängige Mitglieder. Die Nein-Stimmen entfielen ebenfalls auf zwei unab-
hängige Mitglieder. Die Vertreter der KKW Gösgen, Leibstadt und Beznau
sowie ein unabhängiges Mitglied enthielten sich der Stimme. Die Befürwor-
A-887/2019
Seite 7
ter verwiesen in der Diskussion auf die ausgewerteten Daten, welche zei-
gen würden, dass die BKW resp. das KKW Mühleberg in allen Vergleichen
am besten abschneide, sowohl der Stilllegungs- als auch der Entsorgungs-
fonds des KKW Mühleberg weitgehend ausfinanziert seien und sich das
Risikobudget des KKW Mühleberg im Stilllegungsfonds jährlich um 5% von
ursprünglich 60% auf 30% reduziere. Die beiden Vertreter der Axpo äus-
serten keine Bedenken dagegen, enthielten sich jedoch der Stimme. Zwei
der unabhängigen Mitglieder kamen hingegen zum Schluss, dass kein we-
sentlicher Unterschied zwischen der Risikofähigkeit des KKW Mühleberg
und jener der übrigen Werke bestünde, weshalb sie ein einheitliches Risi-
kobudget von 50% befürworteten. Der sich seiner Stimme enthaltende Ver-
treter der Alpiq sah ebenfalls keine massgebend andere Positionierung der
übrigen Werke.
L.
Die Verwaltungskommission lehnte den Antrag an ihrer Sitzung vom
29. November 2018 mit Mehrheitsbeschluss von vier Nein-Stimmen gegen
die eine Ja-Stimme des Vertreters der BKW bei sechs Enthaltungen ab. In
der Folge ersuchte die BKW die Verwaltungskommission mit Schreiben
vom 6. Dezember 2018 um Erlass einer anfechtbaren Verfügung.
M.
Mit Verfügung vom 21. Januar 2019 reduzierte der STENFO das Risiko-
budget für das KKW Mühleberg im Entsorgungsfonds von 60% auf 50%.
N.
Mit Schreiben vom 20. Februar 2019 lässt die BKW (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) Beschwerde gegen die Verfügung vom 21. Januar 2019
des STENFO (nachfolgend: Vorinstanz) beim Bundesverwaltungsgericht
führen. Sie beantragt die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und
die Belassung des Risikobudgets für das KKW Mühleberg im Entsorgungs-
fonds bei 60%. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vor-
instanz zurückzuweisen. Sie rügt die Verletzung der Begründungspflicht
und des rechtlichen Gehörs, die unrichtige und unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts, das fehlende öffentliche Interesse so-
wie die Verletzung des Anspruchs auf individuelle Anlagestrategie bei un-
terschiedlicher Risikofähigkeit, der Eigentumsgarantie, der Wirtschaftsfrei-
heit, des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, des Differenzierungsgebots
und des Willkürverbots. Zudem macht sie geltend, der Entscheid sei unan-
gemessen.
A-887/2019
Seite 8
O.
Die Vorinstanz beantragt mit Stellungnahme vom 8. April 2019 die Abwei-
sung der Beschwerde.
P.
Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Vorinstanz halten mit Schluss-
bemerkungen vom 11. Juni 2019 bzw. 12. Juli 2019 an ihren Anträgen fest.
Die Beschwerdeführerin legt ihren Schlussbemerkungen ein Parteigutach-
ten bei.
Q.
Mit unaufgeforderter Eingabe vom 14. August 2019 macht die Beschwer-
deführerin ergänzende Ausführungen zur Streitsache. Die Vorinstanz
nimmt dazu mit unaufgefordertem Schreiben vom 20. August 2019 Stel-
lung.
R.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den
Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit relevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung
i.S.v. Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), die
von einer Vorinstanz nach Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes
(VGG, SR 173.32) erlassen wurde (vgl. dazu Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts [BVGer] A-5647/2016 vom 6. September 2018 E. 1.1 und
A-1184/2015 vom 2. Mai 2016 E. 1.1). Da keine Ausnahme gemäss Art. 32
VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Be-
schwerde zuständig (Art. 31 VGG und Art. 44 VwVG; vgl. ferner Art. 31
SEFV).
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei-
ligt und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung sowohl formell als
A-887/2019
Seite 9
auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (vgl.
Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl.
Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er-
messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Erfor-
dert hingegen die Ermessensausübung die Anwendung unbestimmter
Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung hochstehende, speziali-
sierte technische, wissenschaftliche oder wirtschaftliche Kenntnisse, ist
eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprüfung vorinstanzlicher Be-
wertungen angezeigt (BGE 135 II 296 E. 4.4.3 und 133 II 35 E. 3; BVGE
2014/3 E. 1.4.1 und 2010/25 E. 2.4.1; BENJAMIN SCHINDLER, in: Kommen-
tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2019
[nachfolgend: Kommentar VwVG], Rz. 3 zu Art. 49 VwVG). Dies ist u. a.
bei Entscheidungen kollegial zusammengesetzter Fachbehörden der Fall,
um den Intentionen des Gesetzgebers Rechnung zu tragen, welche hinter
der Einsetzung besonderer, fachlich-pluralistisch zusammengesetzter Gre-
mien stehen (SCHINDLER, in: Kommentar VwVG, Rz. 13 zu Art. 49 VwVG;
bezüglich Verfügungen der Vorinstanz vgl. Urteil BVGer A-5647/2016 vom
6. September 2018 E. 2).
3.
Zunächst rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Begründungs-
pflicht.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, dass aus der
Verfügung nicht hervorgehe, weshalb ihr Risikobudget im Entsorgungs-
fonds trotz ihrer vergleichsweise deutlich höheren Risikofähigkeit auf 50%
gesenkt worden sei. Ebenso wenig gehe die Vorinstanz auf ihre Argumente
ein, welche sie zu Gunsten einer Beibehaltung des bestehenden Risiko-
budgets vorgetragen habe. Eine detaillierte Begründung wäre umso not-
wendiger gewesen, da die Vorinstanz von mehreren unabhängigen Fach-
expertisen sowie vom Antrag des Anlageausschusses abgewichen sei.
A-887/2019
Seite 10
3.2 Die Vorinstanz entgegnet, aus der Begründung der Verfügung ergebe
sich, dass die Verwaltungskommission der Auffassung diverser Fachexper-
ten gefolgt sei, wonach bezüglich der Risikofähigkeit keine wesentlichen
Unterschiede zwischen dem KKW Mühleberg und den übrigen Werken zu
erkennen seien. Zudem sei auf die Solidarität der Werksbetreiber hinge-
wiesen worden. Dazu komme, dass die Beschwerdeführerin durch ihre
Vertreter in der Verwaltungskommission und im Anlageausschuss in den
gesamten Prozess involviert gewesen sei. Über die Überlegungen, welche
dem Entscheid zugrunde liegen würden, sei die Beschwerdeführerin des-
halb bestens informiert gewesen.
3.3 Schriftliche Verfügungen sind zu begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die
Pflicht zur Begründung von Verfügungen ist Bestandteil des Anspruchs auf
rechtliches Gehör i.S.v. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101;
statt vieler BGE 142 II 324 E. 3.6). Das betroffene Rechtssubjekt soll wis-
sen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat (BGE
129 I 232 E. 3.2; BVGE 2013/46 E. 6.2.5). Nach ständiger bundesgericht-
licher Rechtsprechung ist es nicht erforderlich, dass sich die Behörde mit
allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne
Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den
Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so
abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids
Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere
Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten las-
sen und auf die sich ihr Entscheid stützt (statt vieler BGE 143 III 65 E. 5.2).
Die Begründung braucht nicht in der Verfügung selbst enthalten zu sein.
Die Rechtsprechung hat auch den Verweis auf separate Schriftstücke an-
erkannt (BGE 123 I 31 E. 2c f. und 113 II 204 E. 2; BVGE 2013/46 E. 6.2.5;
Urteile BVGer A-7503/2016 vom 16. Januar 2018 E. 4.6 und C-4155/2011
vom 17. Dezember 2013 E. 6.4.2; KNEUBÜHLER/PEDRETTI, in: Kommentar
VwVG, Rz. 9 zu Art. 35 VwVG). Die Anforderungen sind unter Berücksich-
tigung aller Umstände des Einzelfalles sowie der Interessen der Betroffe-
nen festzulegen (BVGE 2013/46 E. 6.2.5). Umso strengere Anforderungen
an die Begründung sind zu stellen, je grösser der der Behörde eingeräumte
Ermessensspielraum ist und je vielfältiger die tatsächlichen Voraussetzun-
gen sind, die bei der Betätigung des Ermessens zu berücksichtigen sind
(BGE 129 I 232 E. 3.3 und 112 Ia 107 E. 2b; BVGE 2013/46 E. 6.2.5). Will
die entscheidende Behörde von einem behördlich eingeholten Gutachten
i.S.v. Art. 12 Bst. e VwVG oder Amtsbericht abweichen, bedarf dies einer
A-887/2019
Seite 11
vertieften Begründung (BGE 140 II 334 E. 3 und 136 II 214 E. 5; AUER/BIN-
DER, in: Kommentar VwVG, Rz. 62 zu Art.12 VwVG).
3.4
3.4.1 Die Vorinstanz verwies in ihrer Verfügung auf den «Antrag Werkstra-
tegie für das KKW Mühleberg im Entsorgungsfonds vom 2. November» so-
wie auf die Protokolle der Sitzung der Verwaltungskommission vom 29. No-
vember 2018 und jener des Anlageausschusses vom 17. August 2018 (vgl.
auch unten E. 4.3.1). Zur Senkung des Risikobudgets äusserte sie sich wie
folgt:
dass die VK STENFO nach Abwägung der verschiedenen Argumente und un-
ter Berücksichtigung der Solidarität der Werksbetreiber sowie aufgrund der
Feststellung, dass ein Betreibervertreter in der Kommission sowie zwei unab-
hängige Mitglieder des Anlageausschusses hinsichtlich der Risikofähigkeit
keine wesentlichen Unterschiede zwischen dem KKW Mühleberg und den üb-
rigen Werken erkennen konnten, zum Schluss kam, dass sich eine Ungleich-
behandlung in der Anlagestrategie nicht rechtfertigt,
dass die VK anlässlich ihrer Sitzung vom 29. November 2018 deshalb be-
schlossen hat, das Risikobudget für das Kernkraftwerk Mühleberg im Entsor-
gungsfonds von 60% auf 50% analog den Strategien für die anderen Werke
zu senken,
dass sich dieser Beschluss umso mehr rechtfertigt, als die fragliche Abstim-
mung im Anlageausschuss lediglich mit einem Ja-Mehr von einer Stimme zu-
stande gekommen ist, wobei die Ausschlag gebende Stimme durch den Ver-
treter der Gesuchstellerin abgegeben wurde,
3.4.2 Die Beschwerdeführerin war sowohl im Anlageausschuss als auch in
der Verwaltungskommission vertreten. Sie kannte dadurch die ausschlag-
gebenden Argumente zur Senkung ihres Risikobudgets aus erster Hand.
Diese sind auch in den Urkunden enthalten, auf welche die Verfügung ver-
weist. Berücksichtigt man deren Inhalt, so erweist sich die Begründungs-
dichte als weitaus höher, als dass es aufgrund der vorinstanzlichen Erwä-
gungen den Anschein macht. Auf alle Fälle wusste die Beschwerdeführe-
rin, warum die Vorinstanz entgegen ihrem Antrag entschieden hatte. Die
Begründung erweist sich deshalb als ausreichend. Unbesehen davon
setzte sich der Anlageausschuss aus Mitgliedern der Verwaltungskommis-
sion (Herr Strässle, Herr Eggenberger, je ein Vertreter von BKW und Alpiq,
zwei Vertreter des Axpo Konzerns) und unabhängigen Fachleuten zusam-
men. Um ein vollkommen unparteiliches Gremium handelt es sich dabei
A-887/2019
Seite 12
offensichtlich nicht. Dessen Vorschlag zuhanden der Verwaltungskommis-
sion ist demzufolge nicht mit einem Gutachten eines unabhängigen Sach-
verständigen i.S.v. Art. 12 Bst. e VwVG oder einem Amtsbericht vergleich-
bar. Abweichungen vom Antrag des Anlageausschusses unterstehen folg-
lich nicht den gleichen Anforderungen bezüglich der Begründungsdichte.
Zudem war dieser Entscheid in fachlicher Hinsicht umstritten und die aus-
schlaggebende Stimme kam vom Vertreter der Beschwerdeführerin, wel-
che ein persönliches Interesse am Ausgang der Diskussion hatte. Von ei-
ner eindeutigen Fachmeinung kann daher umso weniger die Rede sein.
4.
4.1 Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin eine unrichtige und unvoll-
ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts i.S.v. Art. 49
Bst. b VwVG.
4.1.1 Dazu führt die Beschwerdeführerin aus, dass die Vorinstanz hinsicht-
lich der Sachverhaltsfrage der Risikofähigkeit der Betreibergesellschaften
massgebend auf die Auffassung eines Betreibervertreters in der Kommis-
sion sowie zweier Mitglieder des Anlageausschusses abgestellt habe. Dies
sei rechtlich nicht haltbar, weil diese Auffassung von jener der Mehrheit im
Anlageausschuss nicht nur abweiche, sondern im offensichtlichen Wider-
spruch zu den Aussagen unabhängiger Experten stehe, welche ihr im Ver-
gleich mit den übrigen KKW-Betreibern eine bedeutend höhere Risikofä-
higkeit bestätigt hätten. Es möge zwar sein, dass die Alpiq bei der Eigen-
kapitalbetrachtung ähnlich abschneide wie sie selber. Dies sei aber für den
Vergleich der Risikofähigkeit nicht ausschlaggebend, weil ihr die Kennzah-
len insgesamt eine deutliche höhere Risikofähigkeit gegenüber der Alpiq
sowie den anderen KKW-Betreibern attestieren würden. Dasselbe Bild er-
gebe sich bei der Analyse der Markteinschätzung. Hierzu seien die Credit
Spreads der Anleihen mit der jeweils längsten Restlaufzeit von ihr, Alpiq,
Axpo, KKW Gösgen-Däniken AG und KKW Leibstadt AG analysiert wor-
den. Die Credit Spreads würden zeigen, dass der Kapitalmarkt ihre Aus-
fallwahrscheinlichkeit seit 2015 durchwegs tiefer einstufe als jene der Alpiq
und der anderen KKW-Betreiber. Ferner falle der Unterschied der Credit
Spreads zwischen ihr und den anderen Emittenten nur aufgrund der ge-
wählten Vergleichsmethode nicht noch deutlicher aus.
Weiter setze sich die Vorinstanz mit dem rechtserheblichen Sachverhalt
insofern unvollständig auseinander, als sie die folgenden Fakten in keiner
Weise würdige: Betreffend das KKW Mühleberg sei der Stilllegungsfonds
A-887/2019
Seite 13
bereits vollständig und der Entsorgungsfonds weitestgehend ausfinanziert.
Unabhängig von den Anlagestrategien der anderen Werke werde das Risi-
kobudget des KKW Mühleberg im Stilllegungsfonds bis ins Jahr 2022 linear
von 60% auf 30% reduziert, so dass bei einer Gesamtbetrachtung der bei-
den Fonds das Risikobudget für das KKW Mühleberg ebenfalls bei rund
50% liege. Weiter werde das Risikobudget für das KKW Leibstadt bezüg-
lich ihres Aktienanteils im Umfang von 9.5% von 60% auf 50% gesenkt,
sodass in dieser Hinsicht keine abweichende Strategie für sie gelte. So-
dann bestehe unter den KKW-Betreibern keine Solidarhaftung bezüglich
der Fondseinlagen, sondern lediglich eine subsidiäre, bedingte Nach-
schusspflicht. Zudem würden ihr gerechnet auf den Anlagehorizont von
mehr als 100 Jahren Ertragseinbussen im Entsorgungsfonds von mehr als
100 Mio. Franken drohen, sofern ihr Risikobudget darin auf 50% reduziert
würde. Schliesslich könne eine separate Anlagestrategie für das KKW
Mühleberg im Entsorgungsfonds – wie dies bereits im Stilllegungsfonds
praktiziert werde – mit verhältnismässig geringem Aufwand umgesetzt und
durch sie finanziert werden. Ausserdem sei ihre Eigenkapitalbasis so so-
lide, dass selbst ein maximaler Draw-Down der Finanzmärkte von 30% die
Fondsvermögen für das KKW Mühleberg lediglich im Umfang von rund
10% ihres Eigenkapitals mindern würde, was ohne weiteres verkraftbar
wäre.
4.1.2 Die Vorinstanz setzt dem entgegen, dass der Antrag des Anlageaus-
schusses nur aufgrund der ausschlaggebenden Stimme des Vertreters der
Beschwerdeführerin zustande gekommen sei. Die unabhängigen Experten
des Anlageausschusses hätten sich mit ihren Beurteilungen die Waage ge-
halten. Die höhere Risikofähigkeit der Beschwerdeführerin im Vergleich zu
den Partnerwerken KKW Gösgen und KKW Leibstadt, resp. zu Axpo und
Alpiq sei bereits im Anlageausschuss höchst umstritten gewesen. Von ei-
nem offensichtlichen Widerspruch zu den Expertenmeinungen könne da-
her nicht die Rede sein. Der von der Verwaltungskommission verabschie-
dete Prozess zur Bestimmung der Risikofähigkeit und Definition des Risi-
kobudgets für die Betreiber habe sich auf den Bericht Z sowie auf die Risi-
koindikatoren gestützt. Es treffe zu, dass der Bericht Z einzig die Be-
schwerdeführerin als nicht verletzlich eingestuft habe. Gleichzeitig sei die
Beschwerdeführerin und die Alpiq betreffend die durchschnittliche Belas-
tung des EBITDA durch Stressszenarien grundsätzlich als vergleichbar, die
Axpo hingegen als schlechter eingestuft worden. Der Bericht Z habe auf-
grund seiner konsolidierten Ausrichtung auf die Risikofähigkeit von Alpiq,
Axpo und BKW keine Aussagen zur Risikofähigkeit der einzelnen Werke
gemacht, weshalb weitere Abklärungen hätten getroffen werden müssen.
A-887/2019
Seite 14
Dafür habe der Bericht Z als Grundlage nicht getaugt. Die Beschwerdefüh-
rerin sei mit diesem Vorgehen einverstanden gewesen.
Die werkbezogene Analyse habe dann unter Beizug von Frühindikatoren
(Credit Spreads, Ratings, Eigenkapital und Strompreis) gezeigt, dass die
Unterschiede zwischen den verschiedenen Werken sehr gering seien: Die
Credit Spreads sämtlicher Betreiber hätten sich in einem ähnlichen Bereich
aufgehalten. Zudem hätten sich die Ratings allesamt zwischen A und BBB-
bewegt, wobei kaum Unterschiede zwischen der Beschwerdeführerin und
der Axpo auszumachen gewesen seien. Ebenso würden hinsichtlich der
Auswertungen der Eigenkapitalbetrachtungen die Beschwerdeführerin und
die Alpiq ähnlich abschneiden. Entgegen der Darstellung der Beschwerde-
führerin seien auch folgende Überlegungen in den Entscheid miteinbezo-
gen worden: Der Entsorgungsfonds des KKW Mühleberg sei praktisch aus-
finanziert. Infolgedessen sei das Risiko im heutigen Zeitpunkt am höchs-
ten, da bei Kurseinbrüchen an den Finanzmärkten das gesamte ange-
sparte Kapital betroffen sei. Sodann würden der Stilllegungs- und der Ent-
sorgungsfonds zwei unabhängige Fonds mit gesonderter Rechnung bil-
den. Die Reduktion des Risikobudgets im Stilllegungsfonds für das KKW
Mühleberg habe deshalb keinen Einfluss auf den Entsorgungsfonds. Dazu
komme, dass für die Betreiber eine solidarhaftungsähnliche Nachschuss-
pflicht bestehe. Eine gesonderte Anlagestrategie mit höherem Risiko recht-
fertige sich in Anbetracht der geringen Unterschiede nicht. Dies gelte umso
weniger, als sich die übrigen Vertreter der Betreiber ihrer Stimme enthalten
hätten. Die Frage der Solidarität habe der Anlageausschuss bewusst offen
gelassen. Die Verwaltungskommission sei (auch) in Würdigung dieses
Punktes zum Schluss gekommen, dass eine Senkung des Risikobudgets
auf 50% richtig sei. Zudem dränge sich dieser Schluss aus Sicherheits-
überlegungen auf, damit die dereinst benötigten Finanzmittel sichergestellt
seien.
4.1.3 In ihrer Stellungnahme vom 11. Juni 2019 beruft sich die Beschwer-
deführerin auf ihr Parteigutachten. Wie der Bericht Z bestätige dieses, dass
auf die Risikofähigkeit der Aktionäre abzustellen sei. Es treffe daher nicht
zu, dass der Bericht Z nicht als Grundlage für die Beurteilung der Risikofä-
higkeit der Partnerwerke tauge. Das Gutachten zeige ferner, dass die Be-
hauptung, die Unterschiede zwischen den Werken bezüglich der Frühindi-
katoren seien «sehr gering», gänzlich verfehlt sei: So habe die Vorinstanz
in unzulässiger Weise bei den Credit Spreads zu ihrem Nachteil Obligatio-
nen mit unterschiedlichen Laufzeiten beurteilt. Bei einem korrekten Ver-
gleich würde sie sich noch deutlicher absetzen. Sie werde auch hinsichtlich
A-887/2019
Seite 15
der Ratings wesentlich besser beurteilt und sei weniger stark von Strom-
preisschwankungen abhängig als die anderen KKW. Weiter bestätige das
Gutachten, dass der Finanzierungsgrad eines Fonds keinen Einfluss auf
die Anlagestrategie haben dürfe, sondern sich die Anlagestrategie nach der
Risikofähigkeit des betreffenden KKW-Betreibers und dem Anlagehorizont
richte. Sei ein Fonds – wie der Entsorgungsfonds – auf einen langen Anla-
gehorizont ausgerichtet, könnten temporäre Schwankungen langfristig
ausgeglichen werden, weshalb eine riskantere Anlagestrategie möglich
sei. Ferner treffe es zwar zu, dass der Stilllegungsfonds und der Entsor-
gungsfonds je selbstständige Fonds bilden würden. Für die Bestimmung
der Risikofähigkeit brauche es jedoch eine ökonomische Betrachtungs-
weise, welche die Finanzmarktrisiken beider Fonds berücksichtige, wie es
auch dem vom Bericht Z gewählten Vorgehen entspreche. Schliesslich
könne die Vorinstanz auch nichts aus ihrem «Sicherheitsargument» ablei-
ten, da man ansonsten die Fondsgelder mündelsicher anlegen müsste.
4.2
4.2.1 Im Verwaltungsverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz (Art. 12
VwVG) und der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG
i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess [BZP,
SR 273]). Frei ist die Beweiswürdigung darin, dass sie nicht an bestimmte
starre Beweisregeln gebunden ist, welche der Behörde genau vorschrei-
ben, wie ein gültiger Beweis zustande kommt und welchen Beweiswert die
einzelnen Beweismittel im Verhältnis zueinander haben. Der Grundsatz der
freien Beweiswürdigung verlangt, dass sich die urteilende Instanz sorgfäl-
tig, gewissenhaft und unvoreingenommen ihre Meinung darüber bildet, ob
der zu beweisende Sachumstand als wahr zu gelten hat oder nicht. Die
Beweiswürdigung ist pflichtgemäss, d.h. sachlich nachvollziehbar, auszu-
üben (BGE 130 II 482 E. 3.2 und 125 V 351 E. 3a; BVGE 2012/33 E. 6.2.1;
AUER/BINDER, in: Kommentar VwVG, Rz. 18 zu Art. 12 VwVG; KIENER/RÜT-
SCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 723 ff.).
4.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft, ob der vorinstanzliche Ent-
scheid auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts beruht (vgl. oben E. 2). Unrichtig ist die Sachver-
haltsfeststellung etwa dann, wenn der Verfügung ein aktenwidriger oder
nicht weiter belegbarer Sachverhalt zugrunde gelegt wurde, wenn rechts-
erhebliche Umstände nicht geprüft werden sowie wenn Beweise unzutref-
fend gewürdigt wurden. Unvollständig ist die Sachverhaltsfeststellung,
wenn die Behörde trotz Untersuchungsmaxime den Sachverhalt nicht von
A-887/2019
Seite 16
Amtes wegen abgeklärt oder nicht alle für den Entscheid wesentliche Sa-
chumstände berücksichtigt hat (SCHINDLER, in: Kommentar VwVG, a.a.O.
Rz. 29 zu Art. 49 VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 1585 ff; Ur-
teile BVGer A-1088/2018 vom 16. Oktober 2019 E. 7.2 und A-2962/2013
vom 28. Oktober 2013 E. 4.1). Das Bundesverwaltungsgericht nimmt seine
Prüfungsdichte bei Sachverhaltsfragen zurück, wenn die verfügende Ver-
waltungsbehörde fachtechnische Sachverhaltsabklärungen vorgenommen
hat; in solchen Fällen beschränkt es sich auf den Nachvollzug der vor-
instanzlichen Feststellungen (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 1593 mit
Verweis auf BVGE 2009/35 E. 9.4.1 ff.).
4.2.3 Ein Parteigutachten, das eine Partei zur Untermauerung ihrer Vor-
bringen einreicht, hat grundsätzlich die Funktion eines Beweismittels (BGE
125 V 351 E. 3c). Sein Beweiswert ist jedoch verglichen mit einem behörd-
lich angeordneten Gutachten insofern herabgesetzt, als davon ausgegan-
gen werden muss, dass die Partei dem Privatgutachter in erster Linie nach
ihrem eigenen subjektiven Empfinden wesentliche Gesichtspunkte des
streitigen Sachverhalts unterbreitet, und die Expertise nicht nach den Vor-
gaben des VwVG erstellt worden ist (BVGE 2013/9 E. 3.8.1; AUER/BINDER,
in: Kommentar VwVG, a.a.O. Rz. 63 zu Art. 12 VwVG; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.147).
4.3 Es trifft zu, dass der vorinstanzliche Mehrheitsentscheid im Wesentli-
chen auf der Sachverhaltsfeststellung, wonach hinsichtlich der Risikofähig-
keit kein signifikanter Unterschied zwischen den Betreibergesellschaften
existiere, zu bestehen scheint (vgl. unten E. 5.4.4). Demzufolge ist zu prü-
fen, ob diese Feststellung auf einer ausreichenden Beweisgrundlage ba-
siert. Weiter hängt diese Feststellung von der fachkundigen Würdigung der
Entscheidungsgrundlagen ab. Nachdem die Grösse eines Unterschiedes
ein relativer Begriff ist, sind unterschiedliche vertretbare Schlussfolgerun-
gen denkbar. Das Bundesverwaltungsgericht beschränkt sich daher auf
den Nachvollzug der vorinstanzlichen Feststellung (vgl. oben E. 4.2.2).
4.3.1 Im Hinblick auf die Sitzung der Verwaltungskommission vom 29. No-
vember 2018 wurde deren Mitgliedern der begründete Antrag des Anlage-
ausschusses zugestellt. Dieser enthält die verschiedenen Meinungen zur
Senkung des Risikobudgets, die Vernehmlassung der Betreiber, eine Be-
urteilung der Entscheidungsgrundlagen samt Graphiken (Bericht
X._______ AG, Bericht Z, Credit Spreads, Ratings, Eigenkapital) sowie
A-887/2019
Seite 17
eine zusammenfassende Würdigung. Die Argumente, welche die Be-
schwerdeführerin bezüglich der Unvollständigkeit der Sachverhaltsfeststel-
lung vorbringt, waren in den Anträgen enthalten (weitestgehende Ausfinan-
zierung des Fonds, lineare Reduktion des Risikobudgets im Stilllegungs-
fonds für das KKW Mühleberg, Bedeutungslosigkeit der Solidarität, Auswir-
kungen eines maximalen Draw-Downs) oder waren allgemein bekannt (Ak-
tienanteil der Beschwerdeführerin am KKW Leibstadt, Möglichkeit einer ge-
ringeren Rendite bei geringerem Risikobudget, Finanzierbarkeit einer se-
paraten Anlagestrategie). Weitergehende Sachverhaltsabklärungen wur-
den von der Beschwerdeführerin nicht beantragt. Zudem erlaubt die feh-
lende ausdrückliche Auseinandersetzung der Vorinstanz mit den Vorbrin-
gen der Beschwerdeführerin keinen Rückschluss auf eine unvollständige
Sachverhaltsfeststellung, ist erstere doch nicht gehalten, alle Parteistand-
punkte in der Verfügungsbegründung explizit zu behandeln (vgl. oben
E. 3.3). Im Ergebnis ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz ihren Ent-
scheid auf der Basis einer unvollständigen Sachverhaltsabklärung getrof-
fen haben sollte.
4.3.2 Sodann lässt sich dem begründeten Antrag des Anlageausschusses
Folgendes entnehmen:
4.3.2.1 Der Bericht der X._______ AG sei zum Schluss gekommen, dass
das KKW Beznau sowohl bei den kumulierten Nettobeiträgen wie beim ku-
mulierten Eigenkapital-Effekt am höchsten belastet werde, das KKW Müh-
leberg am tiefsten. Die beiden Partnerwerke KKW Gösgen und KKW
Leibstadt würden dazwischen liegen und ähnliche Profile aufweisen. Über
alles betrachtet könne jedoch nicht von signifikanten Unterschieden ge-
sprochen werden.
4.3.2.2 Der Bericht Z mache Aussagen zur Risikofähigkeit der Betreiber
und nicht zu jener der Werke. Ein zusätzlicher Bericht für die Werke sei
vom Anlageausschuss nicht verlangt worden und mache aus Kostenoptik
auch wenig Sinn. Der bestehende Bericht Z zeige für die BKW auf der ei-
nen Seite und für Alpiq und Axpo auf der anderen klar unterschiedliche Re-
sultate zugunsten der BKW.
4.3.2.3 Bei den Credit Spreads liessen sich drei Gruppen bilden: BKW –
AXPO/Gösgen/Leibstadt – Alpiq. Die Unterschiede zwischen den ersten
beiden Gruppen seien jedoch gering. Über die gesamte Betrachtungsperi-
ode 2015 bis 2018 lasse sich feststellen, dass der Credit Spread von Alpiq
A-887/2019
Seite 18
immer am höchsten gewesen sei. Die Reihenfolge von BKW, Axpo, Gös-
gen und Leibstadt habe dagegen mehrfach gewechselt.
4.3.2.4 Die Zusammenstellung der Ratings zeige recht grosse Unter-
schiede zwischen den betrachteten Gesellschaften. Auffällig sei, dass die
BKW immer über das beste Rating verfüge, die Alpiq immer über das
schlechteste. Die Axpo und die Partnerwerke würden in der Mitte liegen mit
geringen Unterschieden.
4.3.2.5 Der Frühindikator «Eigenkapital» sei bewusst auf die Betreiber aus-
gerichtet und zeige die Entwicklung des Eigenkapitals und den Eigenkapi-
tal-Effekt bei einem Stressszenario von 30% über die letzten drei Jahre.
Die Graphik gebe eine stabile Situation wieder und bestätige für 2017 die
Verhältnisse der beiden Vorjahre. Axpo habe den Rückgang des Eigenka-
pitals stoppen können. Der Effekt des Stresstests von 30% zeige ähnliche
Resultate für Alpiq und BKW, deutlich schlechtere Resultate für die Axpo.
4.3.3 Zusammengefasst teilte der Anlageausschuss der Verwaltungskom-
mission einerseits mit, dass das KKW Mühleberg bzw. die BKW im Ver-
gleich zu den anderen Werken bei den kumulierten Nettobeiträgen und
beim kumulierten Eigenkapital-Effekt keine signifikanten Unterschiede, bei
den Credit Spreads geringe Unterschiede sowie beim Frühindikator «Ei-
genkapital» ähnliche Resultate wie die Alpiq aufweise. Andererseits attes-
tierte er dem KKW Mühleberg bzw. der BKW bezüglich der im Bericht Z
festgestellten Risikofähigkeit und den Ratings klar bessere Werte.
4.3.4 Das von der Beschwerdeführerin eingereichte Parteigutachten ver-
mag die Feststellungen des Anlageausschusses nicht in Zweifel zu ziehen:
Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin stets mit dem Prozess
zur Erarbeitung der Grundlagen für die Beurteilung der Risikofähigkeit der
Werke einverstanden war. Soweit ersichtlich erhob sie auch keine Ein-
wände gegen den bereinigten Antrag. Es verstösst daher gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben, im Nachhinein die Korrektheit der darin
enthaltenen Aussagen anzuzweifeln. Unbesehen davon trifft es zwar zu,
dass Credit Spreads mit gleichen Laufzeiten miteinander verglichen wer-
den sollten. Der Credit Spread ist die Differenz zwischen zwei Zinssätzen,
nämlich einem risikobehafteten und einem risikofreien Referenzzinssatz
gleicher Laufzeit. Als solche werden Zinssätze aus erstklassigen Staatsan-
leihen oder Swap-Zinssätze betrachtet. Er gibt die Risikoprämie an, die ein
Investor als Kompensation für das eingegangene Kreditrisiko erhält. Als
A-887/2019
Seite 19
Mass für das Kreditrisiko enthält er Erwartungen über die Ausfallwahr-
scheinlichkeit und über die Erlösquote bei Kreditausfällen (vgl.
[besucht am 21.01.2020]; MAR-
TIN LÜTHY, Handlungsbedarf im Funds Transfer Pricing der Banken, in: Der
Schweizer Treuhänder [ST] 10/13 S. 686, 690 Fn. 9). Die im Gutachten
dargestellten Unterschiede zwischen den Credit Spreads der Betreiber un-
terscheiden sich indes nicht wesentlich von jenen auf der Graphik, welcher
der Verwaltungskommission vorlag: Gemäss dem Gutachten beträgt der
Unterschied zur Alpiq bei einer Restlaufzeit von 2.4 und 3 Jahren 51 und
76 Basispunkte. Im längerfristigen Laufzeitband zwischen 5.1 und 6.5 Jah-
ren zeigt sich eine Differenz von 70 Basispunkte zu Axpo und 102 zu Alpiq.
Soweit auf der Graphik erkennbar, betrug der Credit Spread der Beschwer-
deführerin per 30. Juni 2018 etwa 160 Basispunkte. Jene von Axpo fun-
gierte bei etwa 210 Basispunkten was ca. eine Differenz von 50 Basispunk-
ten ergibt. Der Credit Spread der Alpiq kam auf etwa 290 Basispunkte, was
einer Differenz von ca. 130 Basispunkten entspricht und somit nicht we-
sentlich höher ist als die 102 Basispunkte im Gutachten. Ferner war es der
Verwaltungskommission bewusst, dass die Beschwerdeführerin bei den
Ratings am besten abschneidet. Das Gutachten bringt diesbezüglich keine
neuen Erkenntnisse. Während die Beschwerdeführerin stets eine A als Be-
wertung erhielt, wurde die Axpo zwischen ein und drei (1 x A-, 3 x BBB+, 1
x BBB), die Alpiq zwischen drei und vier (2 x BBB, 3 x BBB-), die Kernkraft
Leibstadt AG zwischen zwei und vier (3 x BBB+, 1 x BBB, 1 x BBB-) und
die Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG drei (1 x BBB; nur 1 Rating vorhan-
den) «notches» tiefer eingestuft. In Worten wurden die Anleihen der Be-
schwerdeführerin noch als relativ sichere, jene der restlichen Betreiber als
relativ sichere bis durchschnittlich gute Anleihen betrachtet. Angesichts der
möglichen 23 Ratingstufen halten sich die Unterschiede in Grenzen (vgl.
dazu [besucht am 21.01.2020]).
Im Übrigen war es der Verwaltungskommission bekannt, dass sich die Cre-
dit Spreads der Beschwerdeführerin stets am stabilsten entwickelten. Die
von der Beschwerdeführerin implizit angesprochene Graphik im Gutach-
ten, welche die Entwicklung der Credit Spreads der Betreiber im Vergleich
mit der Strompreisentwicklung aufzeigt, vermag daher ebenfalls nichts
Neues aufzuzeigen. Was die Diskussion über die Tauglichkeit des Berichts
Z anbelangt, so ist diese insofern müssig, als dass dessen Ergebnisse
ebenfalls der Verwaltungskommission vorlagen und sie diese in ihre Über-
legungen miteinbeziehen konnte. Des Weiteren bestätigte die Beschwer-
deführerin in ihrer Stellungnahme, dass der Bericht Z die Reduktion des
A-887/2019
Seite 20
Risikobudgets im Stilllegungsfonds im Sinne einer konsolidierten Betrach-
tung berücksichtigt habe. Dieses Kriterium ist somit indirekt ebenfalls in die
Entscheidfindung eingeflossen.
4.3.5 Schliesslich betrifft die Frage, inwiefern die Ausfinanzierung des Ent-
sorgungsfonds und die Nachschusspflicht gemäss Art. 80 KEG einen Ein-
fluss auf die Anlagestrategie haben dürfen, nicht die Sachverhaltsfeststel-
lung, sondern das fachtechnische Ermessen der Vorinstanz, welches an
dieser Stelle nicht zu behandeln ist (vgl. dazu unten E. 5.4).
4.4 Zusammengefasst ergibt sich aufgrund der Antragsbegründung des
Anlageausschusses ein gemischtes Bild, in welchem die BKW bzw. das
KKW Mühleberg am besten abschneidet, sich aber nicht derart von den
restlichen Werken absetzt, sodass ihr eine Sonderstellung eingeräumt wer-
den müsste. Das Ergebnis der vorinstanzlichen Beweiswürdigung, wonach
sich die Beschwerdeführerin hinsichtlich ihrer Risikofähigkeit nicht signifi-
kant von den anderen Betreibern unterscheide, ist vor diesem Hintergrund
und unter Berücksichtigung der gebotenen Zurückhaltung nachvollziehbar
bzw. vertretbar. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt sodann die Verletzung ihres Anspruchs auf
individuelle Anlagestrategie bei unterschiedlicher Risikofähigkeit.
5.1 Diesbezüglich führt sie im Wesentlichen aus, dass sich aus Art. 15
Abs. 1 SEFV i.V.m. Art. 9 Bst. b UVEK-Reglement Folgendes ergebe: Indi-
viduelle Anlagestrategien seien möglich und nicht bereits aus Gründen der
Solidarität ausgeschlossen. Zudem sei bei der Festlegung der Anlagestra-
tegien die Risikofähigkeit der einzelnen Betreiber zwingend zu berücksich-
tigen und bei wesentlichen Unterschieden bestehe ein Anspruch darauf,
dass diesen in Form einer individuellen Anlagestrategie Rechnung getra-
gen werde. Insbesondere nachdem weitere Tatsachen für eine Belassung
des Risikobudgets für das KKW Mühleberg im Entsorgungsfonds bei 60%
sprechen würden (weitgehende Ausfinanzierung, Reduktion des Risiko-
budgets beim Stilllegungsfonds). Die Nachschusspflicht gemäss Art. 80
KEG habe zudem keinen rechtlichen Zusammenhang mit der Anlagestra-
tegie und keinerlei Einfluss auf die für die Anlagestrategie relevante Risi-
kofähigkeit der Betreiber und ihrer Aktionäre. Indem die Vorinstanz diese
Fakten nicht bzw. unrichtig gewürdigt habe, habe sie die rechtlichen Vor-
gaben verletzt und ihr Ermessen überschritten bzw. missbraucht.
A-887/2019
Seite 21
5.2 Die Vorinstanz macht geltend, dass ein Anspruch auf eine individuelle
Anlagestrategie nicht bestehe. Es liege vielmehr im Ermessen der Verwal-
tungskommission, die Risikofähigkeiten der Betreiber im Rahmen einer ge-
meinsamen oder individuellen Anlagestrategie zu berücksichtigen. Eine
wesentlich unterschiedliche Risikofähigkeit der Beschwerdeführerin sei
vorliegend ohnehin nicht gegeben. In Anbetracht der kontroversen Meinun-
gen rechtfertige sich eine Ungleichbehandlung mit Blick auf die solidarhaf-
tungsähnliche Nachschusspflicht gemäss Art. 80 KEG nicht. Die Solidarität
sei lediglich ein, jedoch nicht das ausschlaggebende Kriterium gewesen.
Vielmehr seien die Unterschiede in ihrer Gesamtheit zu gering ausgefallen,
als dass sie eine Sonderstellung für die Beschwerdeführerin gerechtfertigt
hätten.
5.3
5.3.1 Vor Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt
werden (vgl. oben E. 2). Ermessen ist die Entscheidungsbefugnis der Ver-
waltungsbehörden, die ihr der Gesetzgeber durch die offene Normierung,
welche Ziele, unbestimmt umschriebene Voraussetzungen oder einen
Rahmen für die Verwaltungstätigkeit festlegen, überträgt (HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 396 ff.).
Eine Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn die Verwaltung Ermessen
ausübt, wo ihr keines zusteht. Mit dem Ermessensmissbrauch werden
Fälle beschrieben, in denen sich die Verwaltung von unsachlichen, dem
Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt
oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von
rechtsungleicher Behandlung, sowie den Grundsatz der Verhältnismässig-
keit verletzt (BGE 141 V 365 E. 1.2 und 137 V 71 E. 5.1; BVGE 2007/17
E. 2.2; SCHINDLER, in: Kommentar VwVG, a.a.O., Rz. 27 zu Art. 49 VwVG).
Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt erst vor, wenn ein Entscheid offensicht-
lich unhaltbar ist. Dies ist insbesondere der Fall, wenn er zur tatsächlichen
Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstritte-
nen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerech-
tigkeitsgedanken zuwiderläuft (statt vieler BGE 144 I 170 E. 7.3). Das
Gleichheitsprinzip nach Art. 8 Abs. 1 BV verlangt, dass Gleiches nach
Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach Massgabe seiner
Ungleichheit ungleich behandelt wird. Der Anspruch auf rechtsgleiche Be-
handlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwe-
sentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die
ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich
A-887/2019
Seite 22
ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der
Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (statt vieler BGE 136 V 231
E. 6.1). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV for-
dert, dass die Verwaltungsmassnahmen zur Verwirklichung des im öffent-
lichen Interesse liegenden Ziels geeignet und notwendig sind. Ausserdem
muss der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den Be-
lastungen stehen, die den Privaten auferlegt werden (statt vieler BGE 140
I 353 E. 8.7). Zwischen den Erfordernissen des öffentlichen Interesses und
der Verhältnismässigkeit besteht ein sehr enger Zusammenhang. Die
Frage nach der Verhältnismässigkeit einer Massnahme stellt sich nur,
wenn an ihr überhaupt ein zulässiges öffentliches Interesse besteht (vgl.
BGE 140 II 194 E. 5.8.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 515).
Hat die Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts oder ein besonderes
unabhängiges Fachgremium eine besondere Fachkompetenz, die dem
Gericht selber abgeht, so kann und soll das Gericht dieses technische Er-
messen respektieren, jedenfalls soweit die Fachinstanz die für den Ent-
scheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklä-
rungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat. Das Gericht soll nicht
aus eigenem Gutdünken, sondern nur aus triftigen Gründen von der Beur-
teilung durch die zuständige Fachbehörde abweichen. Insbesondere ist es
nicht Sache der Gerichte, Energiepolitik zu betreiben (BGE 142 II 451
E. 4.5.1 und 139 II 185 E. 9.3; Urteil BGer 2C_1065/2015 vom 15. Septem-
ber 2016 E. 4).
5.3.2 Die Mittel der Fonds sind so anzulegen, dass ihre Sicherheit sowie
eine angemessene Anlagerendite und die Zahlungsbereitschaft je Kernan-
lage gewährleistet sind (Art. 81 Abs. 5 KEG i.V.m. Art. 15 Abs. 1 SEFV; vgl.
auch Art. 22 UVEK-Reglement). Für jeden Fonds wird gesondert Rech-
nung geführt (Art. 15 Abs. 2 SEFV). Das UVEK ist für den Erlass eines
Reglements über die Organisation der Fonds, die Grundsätze und Ziele
der Vermögensanlage sowie über den Anlagerahmen zuständig (Art. 29a
Abs. 2 Bst. a SEFV). Gemäss Art. 9 Bst. b UVEK-Reglement erarbeitet der
Anlageausschuss die Anlagestrategie und ist für deren Umsetzung verant-
wortlich. Die Anlagestrategie umfasst die Verteilung der Fondsmittel auf die
verschiedenen Anlagekategorien. Die Anlagestrategie wird für jeden Bei-
tragspflichtigen individuell oder für alle Beitragspflichtigen einheitlich fest-
gelegt. Sie berücksichtigt die Risikofähigkeit der Betreiber. Die Verwal-
tungskommission genehmigt die Anlagestrategie auf Vorschlag des Anla-
A-887/2019
Seite 23
geausschusses (Art. 5 Abs. 1 Bst. e UVEK-Reglement). Die Vermögens-
bewirtschaftung ist als kontinuierlicher Prozess auszugestalten (Art. 24
UVEK-Reglement).
5.3.3 Den einschlägigen rechtlichen Bestimmungen zufolge liegt die Fest-
legung der Anlagestrategie im Ermessen der Verwaltungskommission. Als
übergeordnetes Ziel hat sie zu gewährleisten, dass der Entsorgungsfonds
die Kosten für die Entsorgung der betreffenden Kernanlage einst decken
kann (vgl. Art. 77 Abs. 2 KEG). Die Vorgaben des Art. 15 Abs. 1 SEFV sind
folglich auf diese Zielvorgabe auszurichten. Um ihnen nachzukommen,
muss eine entsprechende Anlagestrategie erarbeitet werden. Was dabei
als angemessene Anlagerendite je Kernanlage zu gelten hat, wurde weder
in der SEFV noch im UVEK-Reglement definiert. Es obliegt der Verwal-
tungskommission, diese Frage im Einzelfall unter Berücksichtigung der Ri-
sikofähigkeit des jeweiligen Betreibers zu beantworten. Als Risikofähigkeit
bezeichnet man die genügende Ausstattung eines Anlegers, um gewisse
Vermögensanlagen zu tätigen. Sie ermöglicht es dem Anleger, realisierte
Verluste einer Anlagestrategie zu tragen, ohne in finanzielle Schwierigkei-
ten zu geraten (JEAN-MARC SCHALLER, Handbuch des Vermögensverwal-
tungsrechts, 2013, S. 23, 27 f; BAUEN/ROUILLER, Schweizer Bankkunden-
geschäft, 2010, S. 417, 421). Beispielsweise führt eine verminderte Risiko-
fähigkeit grundsätzlich dazu, dass Anlagen getätigt werden müssen, die
weniger riskant sind und damit auch weniger Rendite abwerfen (AR-
TER/KOLLER, Vermögensanlage von Pensionskassengelder, in: Aktuelle Ju-
ristische Praxis [AJP] 2007 S. 620, 625). Es besteht somit eine Korrelation
zwischen der Risikofähigkeit und den Renditemöglichkeiten eines Betrei-
bers. Ob eine zu erwartende Anlagerendite für eine Kernanlage als ange-
messen betrachtet werden kann, steht folglich in Relation zu den Rendite-
möglichkeiten des betreffenden Betreibers.
5.3.4 Indes spricht das UVEK-Reglement lediglich davon, dass die Risiko-
fähigkeit der Betreiber zu «berücksichtigen» sei. Der Begriff ist gleichzu-
setzen mit «bei seinen Überlegungen, seinem Handeln beachten, nicht
übergehen, in seine Überlegungen einbeziehen» (vgl.
/rechtschreibung/beruecksichtigen [besucht am 05.02.2020]). Die
Risikofähigkeit der Betreiber ist demzufolge bei der Erarbeitung der Anla-
gestrategie miteinzubeziehen. Es bedeutet aber nicht, dass es das einzig
relevante Kriterium ist: Vielmehr muss neben dem Ziel einer angemesse-
nen Anlagerendite immer auch die Sicherheit der Fondsmittel und die Zah-
lungsbereitschaft je Kernanlage gewahrt werden. Insbesondere gilt es zu
A-887/2019
Seite 24
bedenken, dass höhere Renditemöglichkeiten auch höhere Verluste be-
deuten können. Zudem bezieht sich die Risikofähigkeit gemäss dem Wort-
laut von Art. 9 Bst. b UVEK-Reglement auf die Anlagestrategie als solche
und nicht auf deren Ausgestaltung als gemeinsam oder individuell («[…]
Die Anlagestrategie wird für jeden Beitragspflichtigen individuell oder für
alle Beitragspflichtigen einheitlich festgelegt. Sie berücksichtigt die Risiko-
fähigkeit der Betreiber»).
5.3.5 Weiter ist davon auszugehen, dass es die «eine» angemessene An-
lagerendite nicht gibt, sondern je nach Wirtschaftslage eine bestimmte
Bandbreite von zu erwartenden Anlagerenditen als angemessen qualifiziert
werden können. Es ist der Vorinstanz daher unbenommen, eine gemein-
same Anlagestrategie zu verfolgen, wenn sich die konkret zu erwartende
Anlagerendite für jede Kernanlage als angemessen erweist. Bezeichnen-
derweise wurde in den vergangenen Jahren eine gemeinsame Anlagestra-
tegie gewählt, obwohl sich die Risikofähigkeiten der Betreiber bereits dann-
zumal unterschieden haben dürften. Eine bloss unterschiedliche Risikofä-
higkeit begründet daher nicht einen Anspruch auf eine individuelle Anlage-
strategie. Unterscheidet sich die Risikofähigkeit eines Betreibers indes der-
art stark von jener der anderen, sodass für diesen die zu erwartende Ren-
dite bei einer gemeinsamen Anlagestrategie unter Berücksichtigung sämt-
licher Umstände nicht mehr angemessen wäre, so kann es angezeigt sein,
für die betroffene Kernanlage eine individuelle Anlagestrategie zu definie-
ren, damit die Vorgabe einer angemessenen Anlagerendite je Kernanlage
überhaupt erfüllt werden kann.
5.4 Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz mit ihrem Entscheid die
einschlägigen rechtlichen Bestimmungen verletzte und ihr fachtechnisches
Ermessen missbrauchte. Nachdem es sich bei der Festsetzung des Risi-
kobudgets um einen Ermessensentscheid handelt, fällt eine Überschrei-
tung des Ermessens von vornherein ausser Betracht.
5.4.1 An der Sitzung der Verwaltungskommission vom 29. November 2018
fasste der Präsident des Anlageausschusses, welcher gleichzeitig Mitglied
der Verwaltungskommission ist, die im Anlageausschuss geäusserten Ar-
gumente für oder gegen eine Senkung des Risikobudgets des KKW Müh-
leberg zusammen. Anschliessend stellte der Präsident der Verwaltungs-
kommission die Frage, ob aus Sicht der Kommission für die Beschwerde-
führerin im Entsorgungsfonds für das KKW Mühleberg eine unterschiedli-
che Strategie zugelassen werden sollte, was zu einer Art «Entsolidarisie-
rung» zwischen den Betreibern führe.
A-887/2019
Seite 25
5.4.2 In der Folge wurden Überlegungen zur «Solidarität» geäussert. Sie
drehten sich in erster Linie um die Frage, ob ein unterschiedliches Risiko-
budget Einfluss auf die Nachschusspflicht der anderen Betreiber gemäss
Art. 80 KEG haben würde, was mehrheitlich verneint wurde ([die einzelnen
Voten]). Ein unabhängiges Mitglied war prinzipiell gegen den Antrag, so-
lange die übrigen Betreiber diesem nicht zustimmten ([die einzelnen Vo-
ten]).
5.4.3 Vielmehr umstritten war wiederum die Frage, ob sich die Indikatoren
für die Risikofähigkeit der Betreiber signifikant unterscheiden ([die einzel-
nen Voten]).
5.4.4 Gemäss der Diskussion scheinen nicht die Überlegungen zur «Soli-
darität», sondern jene zur unterschiedlichen Risikofähigkeit der Werke den
Ausschlag für den Mehrheitsbeschluss gegeben zu haben. Bezeichnen-
derweise hält auch die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom
11. Juni 2019 fest, dass jene Mitglieder, welche die Unterschiede bei der
Risikofähigkeit als nicht signifikant qualifiziert hätten, den Ausschlag für
den Entscheid gegeben hätten. Das entscheidende Kriterium für die Re-
duktion dürfte damit ein sachlich nachvollziehbares Argument gebildet ha-
ben (vgl. oben E. 4.4). Ob die «Solidarität» unter den Betreibern, so wie sie
an der Sitzung verstanden worden ist, ein entscheidendes Kriterium hätte
bilden dürfen, kann folglich offen gelassen werden. Unbesehen davon wä-
ren Überlegungen zur Nachschusspflicht insofern nicht zu beanstanden,
als diese im Kriterium der «Sicherheit der Fondsmittel» mitenthalten sein
dürften. In diesem Sinne ist es nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz bei
einem praktisch ausfinanzierten Fonds eine tendenziell weniger risikorei-
chere Anlagestrategie fährt, um das angesparte Kapital nicht unnötig zu
gefährden. Solange die Anlagerendite je Kernanlage immer noch als ange-
messen betrachtet werden kann, ist dies nicht zu beanstanden. Das Par-
teigutachten hält in diesem Zusammenhang zwar fest, dass der Finanzie-
rungsgrad eines Fonds aus ökonomischer Sicht keinen direkten Einfluss
auf die entsprechende Anlagestrategie haben dürfe. Wie dargelegt spielen
bei der Anlagestrategie für die Fonds jedoch noch andere Kriterien eine
Rolle.
5.4.5 Darüber hinaus befürwortete die Verwaltungskommission an seiner
Sitzung vom 7. Dezember 2017 den Vorschlag des Anlageausschusses
bezüglich der Anlagestrategie für das Risikobudget von 50%. Diese sieht
eine zu erwartende Rendite von […] % p.a. vor. Im Vergleich zur vorherigen
Strategie mit einem Risikobudget von 60% ist sie um 0.27% niedriger bei
A-887/2019
Seite 26
einem gleichzeitig geringeren Risiko (Volatilität) von ca. 15%. Wieso diese
leicht geringere prognostizierte Anlagerendite vor dem Hintergrund ver-
schlechterter wirtschaftlicher Rahmenbedingungen für die Beschwerdefüh-
rerin nicht ebenfalls angemessen sein sollte, ist nicht ersichtlich und wird
von der Beschwerdeführerin auch nicht dargetan.
5.4.6 Nach dem oben Gesagten basiert die verfügte Senkung des Risiko-
budgets des KKW Mühleberg im Entsorgungsfonds nicht auf einer miss-
bräuchlichen Ermessensbetätigung der Vorinstanz. Ebenso wenig verletzt
der Entscheid die einschlägigen Bestimmungen des SEFV und des UVEK-
Reglements. Nachdem dieser nicht offensichtlich unhaltbar ist, fällt eine
Verletzung des Willkürverbots ausser Betracht. Weiter ist aufgrund der
nicht zu beanstandenden Feststellung der Mehrheit der Verwaltungskom-
mission, wonach kein signifikanter Unterschied in Bezug auf die Risikofä-
higkeiten der Betreiber bestünde, keine Verletzung des Gleichheitsprinzips
zu erkennen.
5.4.7 Sodann liegt es im öffentlichen Interesse, dass die Entsorgungskos-
ten für die Kernanlagen einst vollständig durch den betreffenden Betreiber
und nicht durch den Staat (oder die anderen Betreiber) getragen werden
müssen. Dies beinhaltet mitunter eine auf die in Art. 15 SEFV statuierten
Ziele ausgerichtete Verwaltung des dafür vorgesehenen Kapitals durch
eine von den Betreibern weitgehend unabhängige Instanz. Eine Anlage-
strategie, welche die Anpassung des Risikobudgets an veränderte wirt-
schaftliche Rahmenbedingungen vorsieht, ist geeignet, um diesen Zielen
nachzukommen. Sie ist erforderlich, da eine unveränderte Anlagestrategie
zu Kapitalverlusten führen und dadurch die Sicherstellung der Entsor-
gungskosten gefährden könnte. Eine Senkung des Risikobudgets von 60%
auf 50% ist für die Betreiber und im Speziellen für die Beschwerdeführerin
auch zumutbar: Die zu erwartende Rendite ist immer noch angemessen
(vgl. oben E. 5.4.5) und die Reduktion als solche moderat. Das Interesse
der Beschwerdeführerin bezieht sich rein auf die Chance einer höheren
Anlagerendite, welche ihr einst entweder zurückerstattet wird (vgl. Art. 78
Abs. 2 KEG) oder die Höhe der eventuell nachzuzahlenden Beiträge min-
dert (vgl. Art. 80 Abs. 1 KEG). Diesbezüglich ist jedoch zu bedenken, dass
ihr Risikobudget aufgrund des implementierten Frühwarnsystems regel-
mässig überprüft werden wird. Ihre Befürchtung, dass ihr im Hinblick auf
die Restdauer des Anlagehorizontes 100 Mio. Franken an Rendite entge-
hen könnten, ist daher stark zu relativieren, zumal auch keineswegs gesi-
chert ist, dass sich die Märkte stets zu ihren Gunsten entwickeln werden
und ihre Risikofähigkeit immer gleich bleiben wird. Demgegenüber steht
A-887/2019
Seite 27
das höher zu gewichtende Interesse der Öffentlichkeit, das bereits geäuf-
nete Kapital nicht unnötig höheren Verlustrisiken auszusetzen, als dass es
für die Erzielung einer angemessenen Rendite notwendig wäre. Insbeson-
dere, nachdem sich die Risikofähigkeit der Beschwerdeführerin gemäss ei-
ner Mehrheit der Verwaltungskommission nicht signifikant von den anderen
Betreibern unterscheidet.
5.5 Zusammengefasst erweist sich die Beschwerde auch in diesen Punk-
ten als unbegründet. Nachdem die Prüfung des Willkürverbots, Gleich-
heitsgebots sowie des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und des damit
verbundenen Grundsatzes des öffentlichen Interesses im Rahmen des Er-
messensmissbrauchs vorgenommen wurde, braucht auf die diesbezügli-
chen Rügen der Beschwerdeführerin nicht gesondert eingegangen zu wer-
den.
6.
Alsdann beanstandet die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Eigen-
tumsgarantie und der Wirtschaftsfreiheit.
6.1 Im Wesentlichen macht sie geltend, dass sie durch den vorinstanzli-
chen Entscheid in ihrer Eigentumsgarantie und Wirtschaftsfreiheit einge-
schränkt werde. Wenn das von ihr angesparte Kapital im Entsorgungs-
fonds nicht weiterhin so angelegt werden könne, dass es die möglichen
Erträge erwirtschafte, riskiere sie, in bedeutendem Umfang zusätzliche Mit-
tel für die Finanzierung der Entsorgung einbringen zu müssen. Damit wür-
den ihr Mittel entzogen, die sie zur Finanzierung anderer Aufgaben, na-
mentlich der Umsetzung der Ziele der Energiepolitik 2050, benötige. Es
bestehe keine gesetzliche Grundlage, welche die möglichst ertragsbrin-
gende Anlage ihres Kapitals im Entsorgungsfonds einschränken würde.
6.2 Die Vorinstanz entgegnet im Wesentlichen, dass die Einschränkung
der angerufenen Grundrechte – sofern überhaupt tangiert – relativ gering,
sachlich gerechtfertigt und verhältnismässig seien. Ausserdem sei die Si-
cherstellung der Stilllegungs- und Entsorgungskosten im KEG gesetzlich
geregelt.
6.3 Art. 36 BV zählt die Voraussetzungen auf, die kumulativ erfüllt sein
müssen, damit ein Grundrecht eingeschränkt werden darf: Gesetzliche
Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit und Respektierung
des Kerngehalts (vgl. Art. 36 BV; ULRICH HÄFELIN ET. AL, Schweizerisches
A-887/2019
Seite 28
Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, Rz. 302). Schwerwiegende Einschrän-
kungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein (vgl. Art. 36 Abs. 1 Satz
2 BV). Bei leichten Eingriffen reicht eine Regelung auf Verordnungsstufe
aus. Eine solche Regelung muss jedoch ihrerseits, um den Erfordernis der
Gesetzesstufe zu genügen, auf einer zulässigen und hinreichenden Dele-
gation durch ein formelles Gesetz beruhen. Dabei kann die Delegation im
formellen Gesetz relativ offen formuliert sein, diese Offenheit muss aber
durch eine hinreichend klare Regelung in der Verordnung selber kompen-
siert werden (ULRICH HÄFELIN ET. AL, a.a.O., Rz. 311 m.w.H.).
6.4 Der Entzug der unmittelbaren Verfügungsgewalt der Fondsvermögen
(Art. 77 Abs. 3 KEG) sowie die delegierte Befugnis zur Festlegung der
Grundzüge der Anlagepolitik sind in einem Bundesgesetz statuiert (Art. 81
Abs. 5 KEG). Die gestützt darauf erlassene Regelung zur Vermögensan-
lage in Art. 15 Abs. 1 SEFV stellt daher eine genügende gesetzliche Grund-
lage für eine Anlagestrategie dar, welche die Erzielung einer angemesse-
nen aber nicht bestmöglichen Anlagerendite verfolgt. Für das öffentliche
Interesse und die Verhältnismässigkeit des Entscheids kann auf die bereits
gemachten Erwägungen verwiesen werden (vgl. oben E. 5.4.7). Selbst
wenn die Wirtschaftsfreiheit und die Eigentumsgarantie der Beschwerde-
führerin tangiert wären, würde die verfügte Reduktion ihres Risikobudgets
den Vorgaben von Art. 36 BV standhalten, zumal auch der Kerngehalt die-
ser Grundrechte offensichtlich nicht angetastet wäre. Im Ergebnis ist auch
dieser Rüge nicht zu folgen.
7.
Zuletzt macht die Beschwerdeführerin die Unangemessenheit des Ent-
scheids i.S.v. Art. 49 Bst. c VwVG geltend.
7.1 Dazu führt sie aus, dass bei Würdigung aller vorstehenden Argumente
die Vorinstanz mit ihrem Entscheid nicht nur gegen die massgebenden
rechtlichen Vorgaben verstossen, sondern eine gänzlich unzweckmässige
Lösung getroffen habe. Unter Würdigung der tatsächlichen Gegebenheiten
erweise sich der Entscheid als unangemessen.
7.2 Darauf entgegnet die Vorinstanz, dass sie mit der Festlegung der Risi-
koklasse ihr Ermessen sachgerecht ausgeübt habe. Sie sei aus sachlichen
Gründen zum Schluss gekommen, dass die Resultate aus dem Bericht Z
für die offenen Fragen zum Prozess der Festlegung der individuellen
Werkstrategien im Allgemeinen und zur Definition von Werkstrategien der
Partnerwerke im Besonderen nicht zielführend seien. Sie habe dabei in
A-887/2019
Seite 29
Anwendung des Vorsichtsprinzips zur Sicherstellung des gesetzlichen Auf-
trags sowie unter Berücksichtigung der Solidarität der Betreiber gehandelt.
7.3 Der Begriff der Angemessenheit bezeichnet den Handlungs- und Kon-
trollmassstab innerhalb des Ermessens der Verwaltung. Ein Entscheid ist
unangemessen, wenn er zwar innerhalb des Ermessensspielraums liegt
und die Verfassungsprinzipien sowie Sinn und Zweck der gesetzlichen
Ordnung beachtet, das Ermessen aber unzweckmässig gehandhabt und
keine den Umständen des Einzelfalls angepasste Lösung getroffen wurde.
Das Bundesverwaltungsgericht greift nicht leichthin in Ermessensent-
scheide der Vorinstanz ein, wenn sich diese durch besonderen Sachver-
stand auszeichnet und wenn sie über einen gewissen Handlungsspielraum
verfügen muss (BVGE 2010/19 E. 4.2; Urteile BVGer A-5801/2014 vom
25. März 2015 E. 6.2 und A-5814/2009 vom 24. August 2010 E. 6.5;
SCHINDLER, in: Kommentar VwVG, a.a.O., Rz. 35 ff. zu Art. 49 VwVG).
7.4 Die Festlegung des Risikobudgets der Beschwerdeführerin lag im Er-
messen der Vorinstanz (vgl. oben E. 5.3.3). Zu entscheiden war, ob das
Risikobudget von 60% auf 50% zu senken ist. Nachdem sie bei der Risiko-
fähigkeit der Beschwerdeführerin in nachvollziehbarer Weise keinen signi-
fikanten Unterschied zu den anderen Betreibern feststellte, erscheint die
Senkung deren Risikobudgets auf ebenfalls 50% als zweckmässig, zumal
auch nie eine verfeinerte Abstufung zwischen 50% und 60% zur Diskussion
stand. Die Unangemessenheit des Entscheids kann daher verneint wer-
den.
8.
Eventualiter verlangt die Beschwerdeführerin die Rückweisung der Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Wie sich aus
den vorangehenden Erwägungen ergibt, ist das Bundesverwaltungsgericht
vorliegend in der Lage, selbst in der Sache zu entscheiden. Eine Rückwei-
sung an die Vorinstanz steht daher von vornherein ausser Frage, weshalb
die Beschwerde im eventualiter gestellten Antrag ebenfalls abzuweisen ist.
9.
Zusammengefasst kann den Anträgen der Beschwerdeführerin nicht ge-
folgt werden, weshalb die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen ist.
10.
Es bleibt, über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever-
fahrens zu entscheiden.
A-887/2019
Seite 30
10.1 Die Verfahrenskosten sind der unterliegenden Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. 10’000.– festzuset-
zen und dem von ihr in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu ent-
nehmen.
10.2 Eine Parteientschädigung ist weder der unterliegenden Beschwerde-
führerin (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]) noch der Vorinstanz (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE) zu-
zusprechen (vgl. Urteil A-5647/2016 vom 6. September 2018 E. 11).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-887/2019
Seite 31
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 10'000.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Dieser Betrag wird dem von der Beschwerdeführerin geleisteten
Kostenvorschuss entnommen.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
– das UVEK z.K.
– das BFE z.K.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Jürg Steiger Andreas Kunz
A-887/2019
Seite 32
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist
gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim
Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen
Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver-
tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-
terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen
(Art. 42 BGG).
Versand: