A-893/2013 - Abteilung I - Responsabilité de l'Etat (Confédération) - décision de la FINMA concernant une demande d'inde...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour I
A-893/2013


A r r ê t d u 1 9 m a r s 2 0 1 4
Composition

Marie-Chantal May Canellas (présidente du collège),
Maurizio Greppi, Kathrin Dietrich, juges,
Myriam Radoszycki, greffière.



Parties

X._______,
…,
Adresse postale : …
recourant,



contre


Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
autorité inférieure.

Objet

décision de la FINMA concernant une demande d'indemnité
à titre de réparation morale.


A-893/2013
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Faits :
A.
Par décision du 28 mars 2007, la Commission fédérale des banques
(CFB) a constaté que la société de courtage ("brokers") en ligne
Y._______ à …, qui opérait sur le marché des changes, avait indûment
accepté des dépôts du public à titre professionnel et a ouvert une
procédure de faillite à son encontre conformément aux règles du droit
bancaire. Elle a désigné A._______ ainsi que B._______ en tant que
liquidateurs de la société.
Le …, la faillite de Y._______ a été clôturée et, le …, la société a été
radiée d'office du registre du commerce.
B.
Le 2 août 2010, X._______, ancien client de Y._______, a déposé une
demande auprès de l'autorité fédérale de surveillance des marchés
financiers (FINMA) tendant au versement de la somme de … pour le
dommage immatériel subi ("ces trois dernières années") en raison de la
"catastrophe personnelle" que constituerait pour lui la faillite du courtier
précité, auprès duquel il avait placé toutes ses économies. S'en est suivi
un échange de correspondance entre l'autorité précitée et X._______ –
lequel avait dans l'intervalle … – à l'issue duquel le prénommé a confirmé
en substance sa demande.
C.
Par décision du 30 novembre 2012, la FINMA a rejeté la demande de
X._______, les conditions prévues aux art. 3 et 6 de la loi du 14 mars
1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses
autorités et de ses fonctionnaires (LRCF, RS 170.32) ainsi qu'à l'art. 19
al. 2 de la loi du 22 juin 2007 sur l’autorité fédérale de surveillance des
marchés financiers (LFINMA, RS 956.1) n'étant pas réunies, et mis à sa
charge un émolument de 2'850 francs.
A l'appui de sa décision, elle a considéré en particulier qu'elle avait agi
dans le cadre prévu par la législation bancaire, qui lui impose notamment
– ne serait-ce que pour protéger les déposants – d'agir contre les
organismes bancaires opérant sans autorisation. En outre, elle a estimé
qu'il n'existait pas d'indice d'une atteinte grave et illicite à la personnalité
de X._______.

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D.
Par écriture du 18 février 2013, X._______ (ci-après: le recourant) a
formé un recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif
fédéral, concluant à son annulation – y compris s'agissant des
émoluments mis à sa charge –, et à l'allocation de la somme demandée
de … à titre de réparation morale.
A l'appui de son recours, il affirme avoir subi une grave atteinte à sa
personnalité ensuite de la fermeture et de la mise en faillite, selon lui
injustifiées, de la société Y._______, qui lui aurait fait perdre toutes ses
économies. Il affirme que ces actes sont constitutifs d'un abus de
confiance et de pouvoir de la part de la CFB, puis de la FINMA.
Il se plaint également de la manière dont la liquidation de la société a été
conduite par A._______ – ex-chargé d'enquête mandaté par la CFB en
2007 –, en particulier en 2010 dans le cadre de la répartition du produit
de la liquidation (prétendue pression exercée sur lui pour qu'il renonce à
une partie de ses droits, délai d’attente important pour recevoir le
versement du dividende accordé, trop bas à ses yeux). Il reproche enfin à
la FINMA d'avoir tardé à statuer sur sa demande du 2 août 2010.
E.
Par décision incidente du 28 août 2013, la juge instructeur a accordé
l'assistance judiciaire au recourant et l'a ainsi dispensé du paiement de
l'avance des frais de procédure.
F.
La FINMA (ci-après: l'autorité inférieure) s'est déterminée sur le recours
en date du 24 septembre 2013, concluant à son rejet et au maintien de la
décision attaquée. Dans ses déterminations, la FINMA insiste notamment
sur le fait que, dans ce dossier, elle s'en est tenue à son mandat légal et
a agi dans le cadre du pouvoir d'appréciation qui est le sien lorsqu'il s'agit
d'intervenir à l'encontre d'un intermédiaire financier non autorisé.
Les autres faits déterminants pour la présente cause seront repris en tant
que de besoin dans les considérants en droit ci-dessous.




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Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office sa compétence et la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1;
cf. art. 7 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative [PA, RS 172.021]).
1.1 Selon l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif
fédéral (LTAF, RS 173.32) en relation avec l'art. 5 PA, le Tribunal
administratif fédéral connaît des recours contre les décisions fondées sur
le droit public fédéral à condition qu'elles émanent des autorités
énumérées à l'art. 33 LTAF et pour autant qu'aucune des exceptions
prévues à l'art. 32 LTAF ou dans la législation spéciale ne soit réalisée. A
teneur de l’art. 33 let. e LTAF en relation avec l'art. 54 LFINMA, il est en
particulier du ressort du Tribunal de juger des recours contre les décisions
rendues par la FINMA.
En l’occurrence, on se trouve bien dans un tel cas. L'acte attaqué
constitue une décision de rejet d’une action en responsabilité au sens de
l'art. 5 al. 1 let. c PA en relation avec l’art. 19 al. 3 LRCF. Le Tribunal
administratif fédéral est donc compétent pour connaître de la présente
affaire (cf. aussi l’art. 2 al. 3 de l’ordonnance du 30 décembre 1958
relative à la loi sur la responsabilité [ORCF, RS 170.321]).
1.2 Le recours a été déposé en temps utile par le destinataire de la
décision attaquée, lequel est spécialement atteint par cette dernière (art.
22 ss, 48 et 50 PA); en outre, il répond aux exigences de forme et de
contenu prévues à l'art. 52 PA. Il est donc recevable.
2.
Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein
pouvoir d'examen en fait et en droit. Aux termes de l'art. 49 PA, le
recourant peut invoquer la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou
l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), la constatation inexacte ou
incomplète des faits pertinents (let. b) ainsi que l'inopportunité de la
décision attaquée (let. c) (cf. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2ème éd.,
Bâle 2013, ch. 2.149; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6ème éd., Zurich/St-Gall 2010, ch. 1758
ss).
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Par ailleurs, le Tribunal applique constate les faits et applique le droit
d'office, sans être lié par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par
l'argumentation juridique développée dans la décision entreprise (cf.
PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3ème éd., Berne
2011, ch. 2.2.6.5; THOMAS HÄBERLI, in Bernhard Waldmann/Philippe
Weissenberger [éd.], VwVG Praxiskommentar, Zurich 2009, ch. 40 ad art.
62). Toutefois, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés et
n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où
les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 125 V 193
consid. 2, 122 V 157 consid. 1a, 121 V 204 consid. 6c; arrêt du Tribunal
administratif fédéral A-5097/2011 du 10 janvier 2013 consid. 2.2; ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtsfplege des Bundes, 3ème éd., Zurich/Bâle/Genève 2013,
ch. 1135).
3.
L’objet du présent litige est de déterminer si l’autorité inférieure était en
droit de rejeter la demande du recourant du 2 août 2010 tendant au
versement de la somme de … à titre de tort moral.
3.1 Tout d’abord, il sied de s’assurer que l’autorité inférieure était bien
compétente pour rendre la décision attaquée. En effet, cette question –
qui doit être examinée d’office par le Tribunal de céans (arrêt du Tribunal
administratif fédéral A-6735/2011 du 30 avril 2013 consid. 4) – a un
impact sur le sort du recours, en ce sens que si une autorité statue en
s'estimant à tort compétente pour ce faire, sa décision devra être annulée
voire déclarée nulle par le Tribunal saisi (ATF 132 V 93 consid. 1.2, ATF
127 V 29 consid. 4).
3.1.1
3.1.1.1 La LRCF distingue fondamentalement la responsabilité de la
Confédération pour les actes de ses fonctionnaires (art. 3 al. 1 LRCF) et
celle des institutions indépendantes de l'administration ordinaire qui ont
été chargées par la Confédération d'exécuter des tâches de droit public
(art. 19 LRCF). En effet, aux termes de l'art. 3 al. 1 LRCF, la
Confédération répond du dommage causé sans droit à un tiers par un
fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions, sans égard à la faute de ce
dernier. Cette disposition consacre le principe d’une responsabilité
primaire, exclusive et causale de la Confédération pour les actes de ses
fonctionnaires, en ce sens que le tiers lésé ne peut rechercher que cette
dernière, à l'exclusion du collaborateur ou du service responsable. La
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notion de "fonctionnaire" au sens de la LRCF englobe, sauf disposition
contraire de la loi, toutes les personnes investies d'une fonction publique
de la Confédération et en particulier les membres et les suppléants des
autorités et commissions fédérales indépendantes des tribunaux fédéraux
et de l'administration fédérale, les fonctionnaires et autres agents de la
Confédération, ainsi que toutes les autres personnes chargées
directement de tâches de droit public par la Confédération (art. 1er al. 1
let. c à f et art. 2 al. 1 LRCF). Selon l’art. 19 al. 1 let. a LRCF, si toutefois
l’auteur du dommage est un organe ou un employé d'une institution
"indépendante de l'administration ordinaire" qui a été chargée par la
Confédération d'exécuter des tâches de droit public, l’institution répond
seule envers le lésé; les art. 3 à 6 LRCF sont applicables. Dans ce cas, la
Confédération ne répond que du dommage que l'institution n'est pas en
mesure de réparer, c'est-à-dire à titre subsidiaire.
3.1.1.2 En cas de réclamation de dommages-intérêts ou de tort moral de
tiers, la compétence décisionnelle se partage de la manière suivante :
dans le premier cas, à savoir lorsqu'il s'agit de la responsabilité de la
Confédération pour les actes de ses fonctionnaires, cette compétence
appartient en principe au Département fédéral des finances (DFF) en
vertu de l'art. 10 al. 1 LRCF, alors que dans le second, à savoir si l'auteur
du dommage est un organe ou un employé d'une institution
"indépendante de l'administration ordinaire" chargée par la Confédération
d'exécuter des tâches de droit public, cette compétence échoit à
l'institution dont il est question (art. 19 al. 3 LRCF).
3.1.1.3 S'agissant du domaine ici en cause, à savoir la surveillance des
marchés financiers, il s'agit de préciser ce qui suit.
L'ancienne Commission fédérale des banques (CFB) a assumé, jusqu'au
31 décembre 2008, le rôle d'autorité de surveillance des banques, des
fonds de placement et des bourses et négociants en valeurs mobilières
(cf. art. 23 ss de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et
les fonds de placement [Loi sur les banques, LB], RO 1935 121; RO 1971
825 et RO 1997 82). Son statut était celui d'une unité administrative
décentralisée rattachée à l'autorité inférieure et dépourvue de la
personnalité juridique (cf. annexe à l'ordonnance du 25 novembre 1998
sur l'organisation du gouvernement et de l'administration [OLOGA] dans
sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2008, in: RO 1999 1282). En
raison de cette absence d'autonomie juridique et financière, et bien
qu'elle ait exercé ses fonctions de manière indépendante, le Tribunal
fédéral considère que la CFB ne répond(ait) pas à la définition de
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l'institution indépendante de l'administration ordinaire au sens de l'art. 19
LRCF (ATF 116 Ib 193 consid. 1, qui revient sur deux obiter dicta
antérieurs, cf. ATF 106 Ib 357 consid. 2b et ATF 93 I 83 consid. 1). Le
Tribunal administratif en a également jugé ainsi (cf. arrêts du Tribunal
administratif fédéral A-7111/2010 du 11 avril 2012 consid. 3.2 et A-
3924/2012 du 18 février 2013 consid. 1.1; dans ce sens également: JEAN-
BAPTISTE ZUFFEREY, La responsabilité de l'Etat pour la surveillance des
marchés financiers, in: Anne-Christine Favre/Vincent Martenet/Etienne
Poltier [éd.], La responsabilité de l'Etat, Genève/Zurich/Bâle 2012, p. 185
ss). Il s'ensuit que les demandes en dommages-intérêts visant la CFB
sont de la compétence du DFF (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral
A-7111/2010 du 11 avril 2012 consid. 3.2 et A-3924/2012 du 18 février
2013 consid. 1.1). Il sied toutefois de noter que, jusqu'à l'entrée en
vigueur de l'art. 19 LFINMA au 1er janvier 2009, la responsabilité des
mandataires (chargés d'enquête, liquidateurs) désignés par la CFB était
personnelle et régie par les règles du droit privé (cf. l'ancien art. 39 al. 2
let. a de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses
d’épargne [LB, RS 952; RO 2004 2775]; JOST GROSS/VOLKER PRIBNOW,
Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Ergänzungsband zur 2. Auflage,
Berne 2013, n. 332). Le DFF ne peut, logiquement, se prononcer sur une
semblable responsabilité, la compétence en échéant bien plutôt aux
juridictions civiles.
Depuis le 1er janvier 2009, l'autorité chargée de surveiller les marchés
financiers est la FINMA, qui a remplacé la CFB ainsi que l'Office fédéral
des assurances privées et l'autorité de contrôle en matière de lutte contre
le blanchiment d'argent. La FINMA revêt sans conteste le statut
d’institution indépendante de l’administration, laquelle répond en premier
lieu elle-même des dommages qu'elle cause à des tiers à travers ses
organes et ses employés, au sens de l’art. 19 LRCF (cf. Message du
Conseil fédéral du 1er février 2006 concernant le projet de LAUFIN,
FF 2006 2741 ss, 2757, 2782). Son statut est en effet celui d’un
établissement de droit public autonome et doté de la personnalité morale
(cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-7111/2010 du 11 avril 2012
consid. 3.2). L’art. 19 LFINMA, qui pose les conditions particulières d'une
responsabilité de la FINMA et des personnes mandatées par elle (al. 2),
en renvoyant pour le surplus à la LRCF (al. 1), vient d'ailleurs le
confirmer. C'est donc à la FINMA qu'il appartient de statuer sur les
réclamations contestées de tiers qui sont dirigées contre elle (art. 19 al. 3
LRCF). Cela étant, l'on relèvera – comme d'ailleurs l'a fait l'autorité
inférieure – que la LFINMA ne comporte aucune disposition transitoire en
matière de responsabilité. Dans ces conditions, force est de retenir que la
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FINMA ne répond que du dommage causé – nécessairement après le 1er
janvier 2009, date de son entrée en fonction – par ses propres employés
ou organes ou par les personnes qu’elle a mandatées (cf. art. 19 al. 1
LFINMA), à l’exclusion de celui causé par les employés, organes ou
mandataires des institutions qui l'ont précédée. Elle ne peut donc se
prononcer par décision sur des réclamations dirigées contre la CFB.
3.1.2 En l'occurrence, pour déterminer si c'est à juste titre que la FINMA
s'est déclarée compétente, il est donc important de cerner sur quels faits
ce dernier fonde sa demande d'indemnisation.
3.1.2.1 Si l'on se réfère à la demande que le recourant a soumise à la
FINMA le 2 août 2010, il apparaît que cette demande est fondée sur des
faits qui sont survenus entre 2007 et 2010. Autrement dit, bon nombre
des décisions et actions dont il se plaint (décision de la CFB d'ouvrir une
enquête au sujet de la société, puis de la mettre en faillite; actes de
liquidation jusqu'au …) sont antérieurs au 1er janvier 2009, date à laquelle
la FINMA a remplacé la CFB. Dans ces conditions – et au vu de ce qui
vient d'être dit –, c’est à bon droit que l’autorité inférieure a précisé qu'elle
était uniquement compétente pour traiter la demande d’indemnisation du
recourant s’agissant des faits survenus après le 1er janvier 2009 (cf.
décision attaquée, p. 3, ch. 13: "pour les faits survenus avant le 1er janvier
2009, le DFF demeure compétent"). Le recourant n'élève d'ailleurs pas
d'objection à cet encontre. Il s'ensuit que c'est à juste titre que la FINMA
s'est saisie de cette demande, en tant qu'elle concernait sa propre
responsabilité à raison d'éventuels actes dommageables commis par le
liquidateur après le 1er janvier 2009, c'est-à-dire lorsqu'il s'est agi de
mener à bien la phase finale et la clôture de la liquidation de la société
(cf. art. 23quinquies al. 1, 2e phr. LB; FF 2006 2783 ad art. 19 al. 1).
3.1.2.2 Certes, dans sa décision, l’autorité inférieure revient à de
nombreuses reprises sur les évènements de 2007, notamment pour
expliquer et justifier l’intervention de la CFB contre Y._______ et
répondre, pour la bonne forme et de la manière la plus complète possible,
aux griefs du recourant. Cela étant, l'objet sur lequel l'autorité inférieure
s'est prononcée est circonscrit à sa propre responsabilité. Le Tribunal est
par ailleurs lié par cet objet (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-
4500/2013 du 27 février 2014 consid. 1.4.1) et ne saurait étendre son
examen à d'autres questions que celle de l'éventuelle responsabilité de la
FINMA vis-à-vis du recourant, sur laquelle porte la décision entreprise.
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3.2 Dans sa décision, l’autorité inférieure évoque également une possible
irrecevabilité de la demande du 2 août 2010 pour cause de non-respect
du délai de prescription relatif.
3.2.1 Aux termes de l'art. 20 al. 1 LRCF, la responsabilité de la
Confédération – ou de l'institution indépendante – s'éteint si le lésé
n'introduit pas sa demande de dommages-intérêts ou d'indemnité à titre
de réparation morale dans l'année à compter du jour où il a eu
connaissance du dommage, et en tout cas dans les dix ans à compter de
l'acte dommageable.
3.2.2 Le Tribunal ne se déclare pas convaincu par le fait que les
prétentions du recourant pourraient être atteintes par la prescription. Il
n'est guère probable que le recourant ait pu connaître les différents
éléments de son dommage dès le printemps 2007 lorsqu’il a été informé
de la clôture de son compte chez Y._______. Un acte de défaut de biens
ne lui a d'ailleurs été délivré qu'en date du …. L'autorité inférieure émet
elle-même des doutes, estimant qu'il n’est "pas impossible dès le départ
que du point de vue du demandeur [profane en droit et non représenté],
d’autres éléments [aient pu] entrer en ligne de compte en plus des actes
fondant effectivement l’événement dommageable, qui pourraient
permettre d’élever les prétentions en dommages-intérêts". Elle a
finalement renoncé à trancher la question, les prétentions du recourant
étant selon elle de toute manière mal fondées. En définitive, il peut en
aller de même devant la juridiction de céans, puisque – ainsi qu'on le
verra ci-après – les conditions auxquelles la loi subordonne la
responsabilité de la FINMA ne sont pas réunies. Par économie de
procédure, il se justifie dès lors, à l'instar de l'autorité inférieure, de laisser
la question de la prescription ouverte.
4.
Le recourant reproche principalement à l’autorité inférieure d’avoir refusé
de lui allouer la somme de … à titre de réparation morale. Il affirme que la
perte de ses économies ensuite de la faillite de Y._______ – il s’agissait
de fonds hérités … – a causé une atteinte grave à sa personnalité. En
effet, ces événements auraient abouti à sa "destruction financière et
sociale"; il aurait perdu son unique source de (faible) revenu au vu de la
mobilité réduite dont il souffre depuis quelques années. Selon lui,
l'intervention des autorités contre Y._______ n'était nullement justifiée – la
société n'était nullement surendettée – et relèverait de l'abus de
confiance, voire de l'abus de pouvoir. Elle contreviendrait de manière
choquante à la réputation de la place financière suisse.
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4.1 Comme on l'a vu ci-dessus (cf. infra consid. 3.1.1.3), la responsabilité
de la FINMA, de ses organes, de son personnel et des personnes
mandatées par elle est régie par la LRCF (art. 3 à 6), sous réserve l'art.
19 al. 2 LFINMA (cf. art. 19 al. 1 LFINMA; FF 2006 2782 ad art. 19 al. 1).
L'art. 3 LRCF s'applique à la responsabilité pour dommage matériel.
Selon cette disposition (al. 1), la Confédération répond du dommage
causé sans droit à un tiers par un fonctionnaire dans l'exercice de ses
fonctions, sans égard à la faute de celui-ci. Autrement dit, dans ce cas,
il suffit que le lésé apporte la preuve d'un acte illicite commis par l'agent
dans l'exercice de ses fonctions, d'un dommage, ainsi que d'un lien de
causalité entre ces deux éléments; ces conditions, qui correspondent à
celles prévalant en droit privé, doivent être comprises cumulativement
(ATAF 2009/57 consid. 2.1; cf. consid. 3.1.1 ci-dessus). Ces conditions
(de base) sont également applicables à la réparation du tort moral, qui est
réglementée à l'art. 6 LRCF. Selon cette disposition, une telle réparation
peut être réclamée d'une part, selon les circonstances, par la victime de
lésions corporelles ou par les membres de la famille en cas de mort
d'homme (al. 1), d'autre part par celui qui subit une atteinte illicite à sa
personnalité due à une faute d'un fonctionnaire, pour autant que la gravité
de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction
autrement (al. 2). Autrement dit, pour qu'une réparation morale soit due,
il faut encore d'une part que l'auteur ait commis une faute dans l'exercice
de ses fonctions, d'autre part que le dommage (ici immatériel) causé
prenne la forme d'une grave atteinte à la personnalité, soit d'une atteinte
à l'intégrité psychique (p. ex. forte souffrance) dépassant, par son
intensité, celle qu'une personne ordinaire est en mesure de supporter
seule sans l'intervention de l'autorité (cf. arrêt du Tribunal administratif
fédéral A-845/2007 du 17 février 2010 consid. 10.1.1).
Si l'action en responsabilité est dirigée contre la FINMA, les exigences
précitées sont complétées et précisées à l'art. 19 al. 2 LFINMA. Selon
cette disposition, la FINMA et les personnes que celle-ci a mandatées
sont responsables uniquement aux conditions suivantes: a) elles ont violé
des devoirs essentiels de fonction et b) l'assujetti (à la surveillance des
marchés financiers; cf. art. 3 LFINMA) n'a pas causé les dommages en
violant ses obligations. Autrement dit, la responsabilité de la FINMA
suppose une illicéité aggravée, qui n'existe pas du simple fait que celle-ci
a mal exercé son large pouvoir d'appréciation ou a pris une décision qui
s'avère par la suite erronée. Encore faut-il qu'elle ait commis une violation
grave et manifeste d'un devoir important de fonction, condition qui
reprend en substance les acquis de la responsabilité de l'Etat en raison
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d'un acte juridique (décision, jugement, etc.; FF 2006 2758 et 2783; ATF
132 II 449 consid. 3.2, 132 II 305 consid. 4.1; ZUFFEREY, op. cit., p. 173
ss, 198 s., selon lequel cette condition intègre un aspect subjectif qui la
rapproche quelque peu de la faute; ETIENNE POLTIER, La responsabilité
de l'Etat pour acte illicite: la condition de l'illicéité, in:
Favre/Martenet/Poltier [éd.], La responsabilité de l'Etat,
Genève/Zurich/Bâle 2012, p. 45 ss, 70 s.). Comme le rappelle l'art. 12
LRCF, la procédure en responsabilité ne saurait d'ailleurs servir de
recours "déguisé" contre une décision, même illégale, déjà entrée en
force (ATF 126 I 144 consid. 2a; ATAF 2009/57 consid. 2.3.3). Enfin, la
présence d'une infraction commise par l'assujetti lui-même exclut – en
rompant le lien de causalité – toute responsabilité de la FINMA, même si
l'agent a enfreint un devoir essentiel de fonction (cf. FF 2006 2756 ss,
2758 et 2784; ZUFFEREY, op. cit., p. 199).
4.2 En l'occurrence, il convient de déterminer si les conditions d'une
responsabilité de la FINMA ou des personnes qu'elle a mandatées sont
réalisées.
4.2.1 En premier lieu, il s'agit d'examiner s'il y a eu violation par la FINMA
ou l'un des liquidateurs des devoirs essentiels de (leur) fonction, au sens
de l'art. 19 al. 2 let. a LFINMA (cf. infra consid. 4.1).
4.2.1.1 La FINMA est, on l'a vu, l'autorité chargée de la surveillance des
marchés financiers suisses, et en particulier du secteur bancaire. Ses
tâches sont réglementées par la LFINMA, ainsi que par les lois spéciales
sur les marchés financiers; en matière bancaire, il s'agit de la LB et de
son ordonnance d'application (cf. art. 2 al. 1, 5 et 6 al. 1 LFINMA). Ainsi, il
lui revient en particulier de veiller au rétablissement de l'ordre légal
lorsqu'un assujetti contrevient à la LFINMA ou à une des lois sur les
marchés financiers (art. 31 LFINMA, qui reprend la teneur des art. 23bis al.
1 et 23ter al. 1 aLB en vigueur jusqu'au 31 décembre 2008 [RO 1971
825]). La FINMA peut en particulier retirer son autorisation d'exercer à un
assujetti qui ne remplit plus les conditions requises ou viole gravement le
droit de la surveillance; l'assujetti perd alors le droit d'exercer son activité;
les autres conséquences du retrait sont régies par la loi sur les marchés
financiers applicable (art. 3 let. a et 37 al. 1 et 2 LFINMA; la CFB avait la
même possibilité, cf. art. 23quinquies al. 1 aLB [RO 1971 825]). En matière
bancaire, la conséquence d'un tel retrait sera la perte du droit d'exercer
son activité et – pour une personne morale – la dissolution et la radiation
du registre du commerce; la FINMA désigne le liquidateur et surveille son
activité (cf. l'actuel art. 23quinquies al. 1 LB, qui correspond à l'ancien al. 2).
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A teneur de l'art. 37 al. 3 LFINMA, ces conséquences sont applicables
par analogie lorsqu'un assujetti exerce son activité sans autorisation (ce
qui vient codifier la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art.
23quinquies aLB, cf. ATF 131 II 306 consid. 3.3 s.). L'intervention de la
FINMA devra toutefois respecter le principe de la proportionnalité,
notamment du point de vue du but de la LB qui est de protéger les
déposants contre le risque de perdre tout ou partie de leurs avoirs (ATF
136 II 43 consid. 3.2 s., qui évoque notamment la possibilité d'ordonner
une liquidation seulement partielle de l'établissement, par exemple
seulement du secteur soumis à autorisation; PETER HÄNNI/ANDREAS
STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, Berne 2013, n.
1011). Les mesures protectrices et d'assainissement des art. 25 ss LB
demeurent également réservées (art. 23quinquies al. 2 LB, qui correspond à
l'ancien al. 3). En cas de faillite bancaire, la procédure est régie par les
art. 33 ss LB – subsidiairement par les art. 221 ss de la loi fédérale sur la
poursuite pour dettes et la faillite (LP, RS 281.1) –, libre à la FINMA de
prendre des mesures ou des décisions dérogeant à ces règles (art. 34
al. 3 LB).
4.2.1.2 En l'occurrence, il ressort du dossier que l'intervention de la CFB
en 2007, puis celle de la FINMA dès 2009, s'inscrivait bien dans un tel
contexte de fermeture et de liquidation d'un établissement bancaire
opérant sans autorisation. Certes, le détail des activités du "broker" visé
ne ressort pas clairement du dossier. Il est toutefois admis – par le
recourant lui-même – que jusqu'à l'intervention de la CFB au printemps
2007, Y._______ acceptait à titre professionnel des dépôts du public –
activité de nature bancaire (art. 1 al. 2 LB) – sans être en possession
d'une autorisation à cet effet (art. 3 LB). A première vue, une liquidation
de la société s'imposait donc. Le recourant ne le conteste pas
véritablement: il reproche surtout à la CFB d'avoir appliqué "trop
strictement la législation", au détriment de la "loi morale", et de s'en être
prise à Y._______ alors même que selon lui – affirmation nullement
étayée –, la plupart des courtiers en ligne opèrent en Suisse sans licence
bancaire "sans pour autant être dérangés par les autorités compétentes".
Cela étant, on l'a vu, le présent litige ne vise pas à vérifier si c'est à bon
droit que la CFB a décidé de liquider la société en 2007 (cf. consid.
3.1.2.2 ci-dessus). Il s'agit ici uniquement de dire si la FINMA ou son
liquidateur ont gravement violé leurs obligations en 2009 et en 2010 dans
le cadre de la liquidation de la société et de distribution du produit de
cette dernière.
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Or, il n'existe au dossier nul indice d'une quelconque infraction dans ce
cadre. A ce sujet, le recourant se plaint d'abus de confiance; il relève que
son compte auprès de Y._______ a soudain été gelé, qu'ensuite de cela il
a dû contracter des dettes qu'il n'est jamais parvenu à rembourser et qu'il
n'a obtenu, au terme de la liquidation, qu'un faible pourcentage de sa
créance. Cela étant, le recourant ne prétend pas avoir été privé de la
possibilité de contester l'état de collocation (art. 34 al. 2 et 36 LB en
relation avec l'art. 250 LP), où sa créance figurait pour …. Quant au
montant qui lui finalement été accordé de …, qui correspond à un
dividende de …% - l'acte de défaut de bien correspondant de … a été
délivré le … -, rien (au dossier ou dans le recours) n'indique non plus qu'il
puisse être erroné.
Dans ce cadre, le recourant invoque également en substance la sécurité
des dépôts placés en Suisse. Certes, en principe – depuis le 20
décembre 2008 –, jusqu'à 100'000 francs, les avoirs libellés au nom du
déposant sont privilégiés dans la faillite, en ce sens qu'ils sont attribués
lors de l'établissement de l'état de collocation à la deuxième classe au
sens de l'art. 219 al. 4, 2ème cl., let. f LP; ils doivent être remboursés
immédiatement, hors de la collocation, à partir des actifs disponibles,
toute compensation étant exclue (cf. art. 37abis al. 1 et 37b al. 1bis LB
introduits par loi urgente du 19 décembre 2008 [RO 2009 55], qui
correspondent aux actuels art. 37a al. 1 et 37b al. 1 LB en vigueur depuis
le 1er septembre 2011). Cela étant, selon le texte clair de la loi, un tel
privilège – dont il n'est déjà pas certain qu'il s'applique aux faillites
ouvertes avant le 20 décembre 2008 (l'ancien système réservait le
remboursement immédiat aux dépôts de 5'000 francs au plus, cf. art. 37a
al. 1 aLB [RO 2004 2772]) – ne s'applique pas aux "dépôts auprès
d'entreprises qui exercent des activités de banque sans avoir reçu
d'autorisation" (jusqu'au 31 août 2011, cf. art. 37b al. 2 aLB [RO 2004
2772], qui correspond à l'actuel art. 37a al. 3 LB). En conséquence, le
recourant n'était nullement en droit de réclamer le remboursement
immédiat et intégral de sa créance comme il le prétend. Sa créance ne
bénéficiait d'aucun privilège de collocation.
Dans ce contexte, on ne suivra pas non plus le recourant lorsqu'il se
plaint de l'important retard pris par le liquidateur – deux ans et demi selon
lui – pour le versement (effectif) du dividende accordé, qui n'est intervenu
qu'au mois de …. En effet, comme on vient de le voir, le recourant ne
bénéficiait d'aucun privilège lié à son dépôt et devait donc
nécessairement attendre l'issue de la procédure de faillite pour toucher
son dû. Quant à la durée de ladite procédure – environ trois ans, suivis
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de quelques mois pour la distribution des deniers –, elle n'a rien de
choquant dans le domaine bancaire; le recourant ne prétend d'ailleurs
pas que le liquidateur ait gravement failli à son devoir de diligence dans
ce cadre. Le recourant reproche au liquidateur d'avoir exercé, à une date
non communiquée, une "certaine pression" sur lui en lui proposant – on
ignore les termes exacts du "formulaire" envoyé – de renoncer à une
partie de sa créance contre un remboursement "accéléré" du dividende
accordé. Cela étant, rien n'indique que cette proposition fût contraire à
ses intérêts.
Ses autres arguments sont liés à sa situation financière et personnelle.
Certes, le Tribunal a de la compréhension pour le désarroi du recourant
et la situation très difficile dans laquelle il se trouve actuellement.
Toutefois, la responsabilité de la FINMA ou des personnes qu'elle a
mandatées est régie par des condition bien précises et, dans le cas
présent, ces conditions ne sont pas réunies : en effet, il n'apparaît pas
que la FINMA ou l'un des liquidateurs ait outrepassé un devoir essentiel
de leur fonction.
4.2.2 Dans ces conditions, et faute de réalisation de la première des
conditions cumulatives de l'art. 19 al. 2 LFINMA, la responsabilité de la
FINMA ne peut être engagée et c'est à bon droit que l'autorité inférieure a
rejeté la demande de réparation morale déposée par le recourant le 2
août 2010. Il n'est donc pas nécessaire de se pencher sur les autres
conditions de la responsabilité de l'autorité inférieure, lesquelles ne
changeraient rien au sort du litige (cf. consid. 4.1).
4.2.3 Par surabondance de motifs, le Tribunal de céans relèvera tout de
même, avec l'autorité inférieure, que la condition de l'art. 19 al. 2 let. b
LFINMA n'est pas non plus réalisée en l'occurrence (cf. consid. 4.1 ci-
dessus). En effet, en l'espèce, c'est bien la société Y._______ elle-même
(l'assujettie) qui en exerçant son activité sans l'autorisation requise par la
loi, a été à l'origine de l'ouverture d'une procédure de surveillance, puis
de faillite à son encontre. On se trouve donc typiquement dans le cas visé
par la disposition précitée, qui a été adoptée pour éviter que la FINMA
soit tenue pour responsable de dommages dont l'origine se trouve dans
le comportement fautif de l'assujetti (FF 2006 2784), soit ici dans le
comportement fautif de Y._______.
4.2.4 C'est dès lors à bon droit que l'autorité inférieure a rejeté la
demande de réparation morale du recourant. Le recours s'avère donc à
cet égard mal fondé.
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4.3 Quant aux émoluments mis à sa charge aux termes de la décision
attaquée, le recourant s'en plaint en exposant que la FINMA lui avait fixé
un délai de vingt jours pour présenter une requête, laquelle lui aurait évité
de payer des émoluments, et qu'il a respecté le délai fixé par la remise
d'un courrier le 24 janvier 2011 au consulat suisse de ... Il ne s'explique
dès lors pas s'être vu infliger le paiement de … de frais par l'autorité
inférieure. Le Tribunal constate que, par courrier du 11 octobre 2010, la
FINMA a informé le recourant que, sur le vu des éléments qu'il lui avait
présentés, elle ne considérait pas que sa responsabilité soit engagée et
qu'elle entendait rejeter la demande en réparation du tort moral. Elle lui a
imparti un délai pour compléter sa demande et l'a averti que, faute des
éléments voulus, elle se prononcerait sur la base du dossier en sa
possession, ce qui pourrait se traduire par une décision soumise à
émolument. Enfin, elle lui a donné la possibilité de retirer sa demande
dans le même délai et l'a informé que, dans un tel cas, elle ne mettrait
pas de frais de procédure à sa charge. Il appert en outre que le recourant
n'a pas retiré sa demande, mais qu'il l'a complétée, le 24 janvier 2011.
Cela étant, c'est à juste titre que la FINMA s'est prononcée par le biais
d'une décision sujette à émoluments (art. 5 al. 1 let. a de l'ordonnance du
15 octobre 2008 réglant la perception d'émoluments et de taxes par
l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers [Oém-FINMA,
RS 956.122]). Compte tenu du rejet de la demande, elle était en droit de
mettre les frais de procédure à charge du recourant qui n'avait pas
sollicité l'assistance judiciaire et dont l'indigence n'était pas évidente.
S'agissant du montant de ces émoluments, il se situe dans la fourchette
admissible, puisqu'il correspond à 10 heures de travail d'un collaborateur
(cf. art. 8 al. 3 Oém-FINMA; également, art. 5 al. 1 de l'ordonnance
générale du 8 septembre 2004 sur les émoluments [OGEmol, RS
172.041.1], applicable par renvoi de l'art. 6 Oém-FINMA), calculées à un
tarif médian (art. 8 al. 4 Oém-FINMA). Ce point du dispositif de la
décision entreprise peut donc également être confirmé.
Ceci est indépendant de la question d'un éventuel sursis au paiement ou
d'une remise des émoluments, conformément à l'art. 13 OGEmol
applicable par renvoi de l'art. 6 Oém-FINMA, que le recourant demeure
libre de demander à la FINMA, dans la mesure où il se trouve dans le
besoin ou s'il peut se prévaloir d'autres motifs importants, mais sur
laquelle ne porte pas le présent arrêt.
5.
Au vu de ce qui précède, le recours s'avère mal fondé et doit être rejeté.
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Le recourant étant au bénéfice de l'assistance judiciaire, selon décision
incidente du Tribunal du 28 août 2013, le Tribunal de céans ne percevra
pas de frais de procédure (cf. art. 65 al. 1 PA). Dans la mesure où le
recourant succombe, il n'y a pas lieu non plus de lui allouer une indemnité
à titre de dépens (art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 1 du règlement du 21 février
2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2] a contrario). L'autorité
inférieure n'y a elle-même pas droit (art. 7 al. 3 FITAF).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (Recommandé)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante

La présidente du collège : La greffière :

Marie-Chantal May Canellas Myriam Radoszycki





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Indication des voies de droit :
Les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de
responsabilité de l'Etat peuvent être contestées auprès du Tribunal
fédéral, pourvu qu'il s'agisse d'une contestation pécuniaire dont la valeur
litigieuse s'élève à 30'000 fr. au minimum ou qui soulève une question
juridique de principe (art. 85 al. 1 let. a et al. 2 de la loi fédérale du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Si le recours en matière
de droit public est ouvert, il doit être déposé au Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, dans un délai de 30 jours dès la notification de la
décision contestée (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le mémoire doit être
rédigé dans une langue officielle et doit indiquer les conclusions, les
motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils
soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition: