A-897/2010 - Abteilung I - Radio- und Fernsehen - Fernsehkonzession

Abtei lung I
A-897/2010
{T 1/2}
U r t e i l v o m 2 3 . A u g u s t 2 0 1 0
Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richter Markus Metz,
Richterin Marianne Ryter Sauvant,
Gerichtsschreiberin Mia Fuchs.
Günter Heuberger, Tele Säntis AG (in Gründung), Post-
fach 2299, 8401 Winterthur,
Beschwerdeführer,
gegen
TVO AG, Bionstrasse 4, 9001 St. Gallen,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jascha Schneider-
Marfels, Gerbergasse 48, Postfach, 4001 Basel,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr,
Energie und Kommunikation UVEK,
Bundeshaus Nord, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Fernsehkonzession (Zwischenentscheid).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-897/2010
Sachverhalt:
A.
Am 4. September 2007 schrieb das Bundesamt für Kommunikation
(BAKOM) 13 Veranstalterkonzessionen für die Verbreitung von
Regionalfernsehprogrammen in der Schweiz aus. Im Dezember 2007
bewarben sich die Tele Säntis AG (in Gründung) und die TVO AG um
die Fernsehkonzession mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil für
das Versorgungsgebiet Nr. 11 (Region Ostschweiz), welches die
Kantone St. Gallen, Appenzell Ausserrhoden und Appenzell Inner-
rhoden sowie die Bezirke Arbon und Bischofszell (Kanton Thurgau)
umfasst.
B.
Nach Durchführung einer öffentlichen Anhörung bewertete das
BAKOM die Bewerbungen, wobei es in einem ersten Schritt prüfte, ob
die Bewerber die Qualifikationskriterien (bzw. Konzessionsvoraus-
setzungen) erfüllten, ihnen mithin überhaupt eine Konzession erteilt
werden könne. In einem zweiten Schritt beurteilte es, welcher der
Bewerber besser in der Lage ist, den Leistungsauftrag zu erfüllen.
Dazu bewertete es die Bewerbungen anhand von vorgängig
definierten Selektionskriterien, nämlich der Strukturen der Bewerber
(Qualitätssicherung, Arbeitsbedingungen, Ausbildung und Anzahl der
Programmschaffenden, sog. Inputkriterien), der journalistischen
Leistungen (Art, Umfang und Vielfalt der Informationsangebote, sog.
Outputkriterien) sowie des technischen, zeitlichen und finanziellen
Konzepts zur Verbreitung des Programms.
Gestützt auf diese Beurteilung erteilte das Eidgenössische Departe-
ment für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) der
TVO AG mit Verfügung vom 31. Oktober 2008 die Konzession für das
Versorgungsgebiet Nr. 11. Die Bewerbung der Tele Säntis AG (in
Gründung) wies es ab.
C.
Mit Eingabe vom 3. Dezember 2008 erhob Günter Heuberger (Tele
Säntis AG [in Gründung]) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
und beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 31. Oktober 2008
sowie die Erteilung der Konzession an sich.
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Am 3. Februar 2009 wies die Instruktionsrichterin mit Zwischenver-
fügung die Anträge der TVO AG auf Entzug der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde bzw. der Deponierung der Gebührengelder
auf einem Sperrkonto während der Dauer des Verfahrens ab.
D.
Mit Urteil vom 10. Dezember 2009 hiess das Bundesverwaltungs-
gericht die Beschwerde von Günter Heuberger aufgrund mangelhafter
Abklärung des Sachverhalts in Bezug auf die Konzessionsvoraus-
setzung der fehlenden Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt
gut. Die Verfügung des UVEK wurde aufgehoben und die Sache zur
Neubeurteilung zurückgewiesen. In den Erwägungen wurde zudem
festgehalten, dass das UVEK die Notwendigkeit einer Übergangs-
regelung bis zur Rechtskraft des neu zu fällenden Entscheides zu
prüfen habe (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7762/2008 vom
10. Dezember 2009 E. 12.11).
E.
Daraufhin gelangten mit Eingaben vom 22. Dezember 2009 resp.
8. Januar 2010 sowohl die TVO AG als auch die Tele Säntis AG (in
Gründung) an das UVEK und ersuchten um Erteilung einer Über-
gangskonzession.
F.
Das UVEK hiess mit Zwischenverfügung vom 29. Januar 2010 das
Gesuch der TVO AG gut und erteilte dieser eine provisorische Ver-
anstalterkonzession mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil für das
Versorgungsgebiet Nr. 11. Das Gesuch der Tele Säntis AG (in
Gründung) wies es dagegen ab. Einer allfälligen Beschwerde gegen
die Zwischenverfügung wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
G.
Gegen diese Zwischenverfügung hat Günter Heuberger (Tele Säntis
AG [in Gründung], nachfolgend: Beschwerdeführer) am 12. Februar
2010 (Postversand 13. Februar 2010) Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht erhoben. Er beantragt die Aufhebung der an-
gefochtenen Zwischenverfügung und der an die TVO AG erteilten
provisorischen Konzession. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangt
er die sofortige Wiederherstellung der mit der Zwischenverfügung
entzogenen aufschiebenden Wirkung sowie den Beizug der Akten aus
dem Verfahren A-7762/2008.
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Zur Begründung führt er einerseits formelle Fehler des UVEK an. So
habe dieses seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und den
Entscheid ungenügend begründet. Andererseits seien provisorische
Konzessionen weder im Bundesgesetz vom 24. März 2006 über Radio
und Fernsehen (RTVG, SR 784.40) noch in den anwendbaren
Prozessgesetzen vorgesehen und die Voraussetzungen für eine im
Ausnahmefall mögliche vorsorgliche Massnahme vor Erlass der erst-
instanzlichen Verfügung nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer verweist
dabei insbesondere auf ein Gutachten von Prof. Dr. Felix Uhlmann vom
18. Januar 2010 betreffend verfahrensrechtliche Anordnungen des
UVEK nach dem Urteil A-7762/2008 des Bundesverwaltungsgerichts
vom 10. Dezember 2009 (nachfolgend: Gutachten). Er ist der Auf-
fassung, dass es an einer gesetzlichen Grundlage für die Erteilung
einer Übergangskonzession fehle. Zudem habe das UVEK in Bezug
auf die Konzessionsvoraussetzung der Nichtgefährdung der Meinungs-
und Angebotsvielfalt die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts
im Urteil A-7762/2008 nicht zur Kenntnis genommen. Gerügt wird
ausserdem, dass die TVO AG die Anforderungen an den Programm-
inhalt ihrer Sendungen nach Erlass dieses Urteils verletzt habe und
sich gegen den vom BAKOM vorgesehenen Verfahrensablauf stelle.
Für das Hauptverfahren liege insgesamt keine günstige Prognose vor.
Selbst wenn, wie das UVEK ausführe, eine offene Erfolgsprognose
genüge, um den rechtlichen Status quo zu sichern, reiche eine solche
im vorliegenden Fall, wo nicht etwas gesichert, sondern der TVO AG
vorsorglich erteilt werde, worum sie in der Hauptsache ersuche, nicht
aus. Schliesslich werden die Ausführungen in der angefochtenen Ver-
fügung zur Dringlichkeit, dem nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteil und der Verhältnismässigkeit bestritten.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 18. März 2010 hat der Instruktionsrichter
das Gesuch des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der auf-
schiebenden Wirkung abgewiesen.
I.
Das UVEK (Vorinstanz) beantragt in seiner Vernehmlassung vom
17. März 2010 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzu-
treten sei. Es stellt zunächst in Frage, ob der Beschwerdeführer über-
haupt ein aktuelles Rechtsschutzinteresse nachweisen könne. Weder
aus der Beschwerde noch deren Begründung gehe hervor, dass er die
Erteilung der provisorischen Konzession an sich selber verlange. In
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Bezug auf den Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs weist
die Vorinstanz auf die Rechtsnatur des Verfahrens um vorsorgliche
Massnahmen hin und macht geltend, dass aufgrund der Dringlichkeit
und des vorläufigen Charakters die Behörde in einem beschleunigten
Verfahren mit einem reduzierten Prüfungsmassstab zu entscheiden
habe. In materieller Hinsicht verweist sie auf die angefochtene Ver-
fügung und betont, gemäss der ausdrücklichen Anweisung des
Bundesverwaltungsgerichts geprüft zu haben, ob bis zur Rechtskraft
eines künftigen Hauptsachenentscheids eine Übergangslösung not-
wendig erscheine. Eine Abwägung der Voraussetzungen führe zum
Ergebnis, dass die TVO AG die Sicherung des regionalen Service
public bis zu einem rechtskräftigen Hauptentscheid besser wahr-
nehmen könne als der Beschwerdeführer.
J.
Mit Stellungnahme vom 15. März 2010 zum Verfahrensantrag um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sowie mit Be-
schwerdeantwort vom 15. April 2010 stellt die TVO AG (Beschwerde-
gegnerin) den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten,
eventualiter sei diese inklusive der Verfahrensanträge abzuweisen. Sie
bestreitet, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene
Zwischenverfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil er-
leide, weshalb die Voraussetzungen von Art. 46 Abs. 1 Bst. a des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsver-
fahren (VwVG, SR 172.021) nicht erfüllt seien und auf die Beschwerde
nicht eingetreten werden könne. Sollte aber auf die Beschwerde ein-
getreten werden, sei in materieller Hinsicht nichts daran auszusetzen,
dass die Vorinstanz im Rahmen ihrer summarischen Prüfungspflicht zu
Recht zum Schluss gelangt sei, eine Übergangskonzession könne
auch ohne abschliessende Beurteilung der im Hauptverfahren
relevanten Frage der Gefährdung der Angebots- und Meinungsvielfalt
an die Beschwerdegegnerin erteilt werden, zumal keine konkreten
Indizien ersichtlich seien, die auf einen publizistischen Missbrauch
wiesen. Die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme bedürfe
sodann keiner expliziten gesetzlichen Grundlage. Die Beschwerde-
gegnerin betont des Weiteren mit Verweis auf einen Bericht der
Ombudsstelle für Radio und Fernsehen und eine Verfügung des Be-
zirksgerichts Winterthur, dass ihre Berichterstattung im Zusammen-
hang mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts stets korrekt und
nicht zu beanstanden gewesen sei. Ausserdem hält sie fest, durch den
angekündigten Stellen- und Programmabbau wäre der lokale Service
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public in der Ostschweiz ernsthaft gefährdet worden. Mit der Über-
gangskonzession sei sie verpflichtet worden, im Interesse der All-
gemeinheit sowie der Rezipienten während der Dauer des Verfahrens
ihr bestehendes publizistisches Angebot aufrecht zu erhalten. Der
Entscheid in der Hauptsache werde dadurch nicht vorweggenommen.
K.
In seinen Schlussbemerkungen vom 21. Mai 2010 und den am 3. Juni
2010 nachgereichten Dokumenten hält der Beschwerdeführer an
seinen Anträgen in der Beschwerdeschrift fest.
L.
Mit Eingaben vom 8. Juni 2010 nehmen die Vorinstanz und die Be-
schwerdegegnerin ein letztes Mal Stellung und halten ebenfalls an
ihren Standpunkten fest.
M.
Auf weitergehende Ausführungen der Beteiligten wird – soweit ent-
scheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen ein-
gegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das UVEK gehört zu den
Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet an-
geht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Demnach ist das Bundesverwal-
tungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zustän-
dig.
2.
2.1 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege
ist das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Ver-
fügung bildet, soweit es im Streit liegt. Nicht die Verfügung selbst ist
also Streitgegenstand (sie bildet das Anfechtungsobjekt), sondern das
in der Verfügung geregelte oder zu regelnde, im Beschwerdeverfahren
noch streitige Rechtsverhältnis. Bezieht sich die Beschwerde nur auf
einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses,
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gehören die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise
festgelegten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungsobjekt,
nicht aber zum Streitgegenstand. Die Rechtsmittelinstanz darf mithin
im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens in der Regel die Verfügung nur
insoweit überprüfen, als sie angefochten ist. In der Verfügung fest-
gelegte, aber aufgrund der Beschwerdebegehren nicht mehr streitige
Fragen prüft das Gericht hingegen nur, wenn die nicht beanstandeten
Punkte in einem engen Sachzusammenhang mit dem Streitgegen-
stand stehen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6664/2009
vom 29. Juni 2010 E. 2; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.8
mit Hinweisen).
2.2 Erstes Erfordernis an eine Beschwerde ist gemäss Art. 52 Abs. 1
VwVG das Vorliegen eines Begehrens, das auf Aufhebung oder Ab-
änderung der Verfügung oder auf Erlass einer solchen lautet. Mit dem
Beschwerdeantrag wird gleichzeitig der Streitgegenstand bestimmt,
indem die beschwerdeführende Partei festlegt, in welche Richtung und
inwieweit sie das streitige Rechtsverhältnis überprüfen lassen will.
Sofern das Beschwerdebegehren lediglich auf Aufhebung oder
Änderung der angefochtenen Verfügung lautet, muss auf die Be-
schwerdebegründung zurückgegriffen werden, um zu ermitteln, was
nach dem massgeblichen Willen der beschwerdeführenden Partei
Streitgegenstand ist (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.211 ff.).
2.3 Die angefochtene Zwischenverfügung vom 29. Januar 2010 heisst
in Dispositiv Ziff. 1, 1. Satz das Gesuch der Beschwerdegegnerin um
Erlass vorsorglicher Massnahmen gut, in Satz 2 wird das Gesuch des
Beschwerdeführers abgewiesen. In Dispositiv Ziff. 2 wird sodann der
Beschwerdegegnerin bis zu einem rechtskräftigen Hauptentscheid
eine provisorische Veranstalterkonzession mit Leistungsauftrag und
Gebührenanteil für das Versorgungsgebiet 11 erteilt. Ziff. 3 und 4
regeln die Kosten und den Entzug der aufschiebenden Wirkung einer
allfälligen Beschwerde gegen die Zwischenverfügung.
2.4 Der Beschwerdeführer beantragt in seiner Beschwerde – nebst
prozessualen Begehren – in der Hauptsache einerseits die Aufhebung
der angefochtenen Verfügung (Rechtsbegehren 1), andererseits die
Aufhebung der an die Beschwerdegegnerin erteilten provisorischen
Konzession (Rechtsbegehren 2).
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In seiner Begründung führt er zunächst aus, dass die Erteilung einer
provisorischen Übergangskonzession bereits mangels gesetzlicher
Grundlage unzulässig sei, aber auch die Voraussetzungen der
günstigen Hauptsachenprognose sowie des drohenden Nachteils resp.
der Dringlichkeit fehlten. Zudem rügt er die Verletzung des rechtlichen
Gehörs. Im Wesentlichen kritisiert er sodann die Erteilung der Über-
gangskonzession an die Beschwerdegegnerin ohne Abklärung der
Nichtgefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt gemäss Art. 44
Abs. 1 Bst. g RTVG.
2.5 Aus den Ausführungen des Beschwerdeführers geht hervor, dass
er sich vor allem deshalb um eine provisorische Konzession beworben
hat, weil er von der möglichen Erteilung einer solchen an die Be-
schwerdegegnerin erfuhr. Er macht indes nicht ausdrücklich geltend,
dass die provisorische Konzession an ihn zu erteilen und er zudem in
der Lage sei, einen regionalen Service public sicherzustellen. Auch in
seinen Schlussbemerkungen wird nicht deutlich – obwohl zuvor
sowohl von der Vorinstanz als auch der Beschwerdegegnerin an-
gesprochen und in Zweifel gezogen –, dass er weiterhin am Antrag auf
Erteilung einer Übergangskonzession an sich festhalten würde.
Vielmehr beschränkt er sich darauf, die als unrechtmässig bezeichnete
provisorische Konzessionierung der Beschwerdegegnerin zu rügen.
Den Anträgen und der Beschwerdebegründung ist somit zu ent-
nehmen, dass der Beschwerdeführer die Erteilung der provisorischen
Konzession an die Beschwerdegegnerin missbilligt und deren Auf-
hebung begehrt, nicht aber ausdrücklich verlangt, dass ihm statt-
dessen die provisorische Konzession bis zum Entscheid in der Haupt-
sache erteilt werde. Es muss demnach davon ausgegangen werden,
dass er lediglich die an die Beschwerdegegnerin erteilte Konzession
anficht (Dispositiv Ziff. 1, 1. Satz und Dispositiv Ziff. 2). Demgegenüber
macht er nicht geltend, sein Gesuch um Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen sei zu Unrecht abgewiesen worden (Dispositiv Ziff. 1, 2. Satz).
Letzteres bildet somit nicht Streitgegenstand des vorliegenden Be-
schwerdeverfahrens.
3.
Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat,
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein
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schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat
(Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Der Beschwerdeführer ist formeller und materieller Adressat der Ver-
fügung. Er rügt primär die Erteilung einer Übergangslösung als
solches, da er dadurch eine Besserstellung der Inhaberin der
provisorischen Konzession befürchtet. Nachdem sowohl der Be-
schwerdeführer als auch die Beschwerdegegnerin ein Gesuch um Er-
teilung einer Fernsehkonzession eingereicht hatten, treten sie im Ver-
fahren um Erteilung der definitiven, aber auch der provisorischen
Konzession in direkten Wettbewerb zueinander. Als Konkurrent hat der
Beschwerdeführer aber nicht nur ein Interesse daran, dass ihm die
provisorische Konzession erteilt wird, sondern auch daran, dass sich
aus einer allfälligen Erteilung der provisorischen Konzession an die
Beschwerdegegnerin keine ungerechtfertigten Bevorzugungen er-
geben. Somit weist er ein aktuelles schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung des Entscheids der Vorinstanz auf, weshalb er zur Be-
schwerdeerhebung legitimiert ist. Auf die im Übrigen frist- und form-
gerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist demnach
mit der genannten Einschränkung (vorne E. 2.5) einzutreten.
4.
Angefochten wird vorliegend die Zwischenverfügung der Vorinstanz
vom 29. Januar 2010. Fraglich ist, ob diese überhaupt anfechtbar ist.
4.1 Die angefochtene Verfügung stellt eine selbständig eröffnete
Zwischenverfügung dar. Nach Art. 46 Abs. 1 VwVG ist die Beschwerde
gegen eine solche nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gut-
zumachenden Nachteil bewirken kann (Bst. a) oder wenn die Gut-
heissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und
damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weit -
läufiges Beweisverfahren ersparen würde (Bst. b). Bewirkt eine
Zwischenverfügung dagegen keinen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil, kann sie erst mit Beschwerde gegen die Endverfügung an-
gefochten werden (vgl. Art. 46 Abs. 2 VwVG). Von einem nicht wieder
gutzumachenden Nachteil ist dann auszugehen, wenn die be-
schwerdeführende Person dadurch möglicherweise einen Nachteil er-
leiden würde, dass sie die Zwischenverfügung erst zusammen mit der
Beschwerde gegen die Endverfügung anfechten könnte (FELIX UHLMANN/
SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis-
kommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 46 N. 4). Mit dem Erfordernis des
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irreparablen Nachteils wird mithin die Voraussetzung eines schutz-
würdigen Interesses an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung
des angefochtenen Zwischenentscheids umschrieben (MARTIN KAYSER,
in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Rz. 10 zu Art. 46).
Dieser Nachteil muss nicht rechtlicher, sondern kann auch tatsäch-
licher Natur sein (Urteil des Bundesgerichts 2C_86/2008 vom 23. April
2008 E. 3.2). Die beschränkte Anfechtbarkeit von Zwischenver-
fügungen soll verhindern, dass die Beschwerdeinstanz Zwischenent-
scheide überprüfen muss, die durch einen günstigen Endentscheid für
die betroffene Person jeden Nachteil verlieren. Die Rechtsmittelinstanz
soll sich in der Regel nur einmal mit einer Streitsache befassen
müssen (vgl. BGE 133 III 629 E. 2.1).
4.2 Mit Zwischenverfügung vom 18. März 2010 stellte der
Instruktionsrichter fest, dass sich die angefochtene Verfügung für den
Beschwerdeführer insofern nachteilig auswirkt, als sein Gesuch um
Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewiesen wurde (Dispositiv
Ziff. 1, 2. Satz), da ihm damit für die Dauer des Verfahrens bis zum
Entscheid in der Hauptsache keine provisorische Konzession erteilt
wurde. Dieser Punkt stellt indessen, wie gesehen (vorne E. 2.5), nicht
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens dar. Dagegen wurde in
der Zwischenverfügung des Instruktionsrichters offengelassen, ob die
Gutheissung des Gesuchs der Beschwerdegegnerin (Dispositiv Ziff. 1,
1. Satz) und die Erteilung der Übergangskonzession mit Leistungsauf-
trag und Gebührenanteil an diese (Dispositiv Ziff. 2) ebenfalls einen
nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken.
4.3 Fraglich erscheint, ob dem Beschwerdeführer überhaupt ein ir-
reversibler Nachteil entsteht. So strebt das System der Konzessions-
erteilung eine Gleichstellung von sich neu bewerbenden
Konzessionären und ehemaligen Konzessionären an (vgl. Botschaft
zur Totalrevision des RTVG vom 18. Dezember 2002, BBl 2003 1569,
1710 f.; nachfolgend: Botschaft). Die Tatsache, dass ein Bewerber über
eine provisorische Konzession verfügt, sollte sich daher nicht nach-
teilig auf den Entscheid über die Zuteilung der definitiven Konzession
auswirken. Insofern kann nicht von einem nicht wieder gut-
zumachenden Nachteil gesprochen werden. Zudem stellen die hier
umstrittene Gutheissung des Gesuchs der Beschwerdegegnerin und
die Erteilung der Übergangskonzession an diese als solches für den
Beschwerdeführer grundsätzlich noch keinen irreversiblen Nachteil
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dar, denn sie haben nicht direkt zur Folge, dass – wenn nicht der Be-
schwerdegegnerin – dem Beschwerdeführer die Konzession erteilt
worden wäre. Es hätte auch sein können, dass weder das Gesuch des
Beschwerdeführers noch dasjenige der Beschwerdegegnerin gut-
geheissen und keine Übergangskonzession erteilt worden wäre. Zwar
ist diesbezüglich wiederum zu beachten, dass der Beschwerdeführer
und die Beschwerdegegnerin in einem direkten Konkurrenzverhältnis
stehen; beide haben sich mit einem Gesuch um eine Regionalfern-
sehkonzession beworben und sind daher im Verfahren um Erlass der
(definitiven und provisorischen) Konzession als Konkurrenten zu be-
trachten. Ob unter diesen Umständen von einem irreparablen Nachteil
zulasten des Beschwerdeführers gesprochen werden kann, wenn der
Beschwerdegegnerin eine provisorische Konzession für die Dauer des
Hauptverfahrens erteilt wird, ist zweifelhaft, braucht letztlich an dieser
Stelle jedoch nicht abschliessend geklärt zu werden, zumal die Be-
schwerde, soweit darauf einzutreten ist, ohnehin aus anderen Gründen
abzuweisen ist.
5.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Ent-
scheid auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der un-
richtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens – sowie auf Ange-
messenheit hin (Art. 49 VwVG).
6.
Der Beschwerdeführer macht in seiner Begründung mit Verweis auf
das Gutachten zunächst geltend, dass im vorliegenden nichtstreitigen
Verwaltungsverfahren die Erteilung einer Übergangskonzession recht-
lich gar nicht möglich gewesen sei. Es ist somit als Erstes zu prüfen,
ob im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren betreffend Fernsehkonzes-
sionen provisorische Massnahmen erlassen werden können.
6.1 Das Gutachten, das der Beschwerdeführer eingereicht hat, ge-
langt zum Schluss, die Vorinstanz hätte keine Übergangskonzession
erteilen dürfen. Für den Erlass vorsorglicher Massnahmen in einem
nichtstreitigen Verwaltungsverfahren bedürfe es einer gesetzlichen
Grundlage, einer günstigen Hauptsachenprognose sowie eines
drohenden Nachteils resp. der Dringlichkeit. Alle drei Voraussetzungen
seien zweifelhaft. So fehle es bereits an einer hinreichenden gesetz-
lichen Grundlage, da weder das Prozessrecht noch das RTVG den Er-
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lass einer vorsorglichen Massnahme explizit vorsähen. Aber auch die
qualifizierten Erfordernisse zur Annahme einer impliziten gesetzlichen
Grundlage – ein qualifiziertes öffentliches Interesse oder die Ge-
fährdung der definitiven Verfügung durch Zuwarten – seien nicht ge-
geben. Auch die Hauptsachenprognose könne nicht als günstig,
sondern müsse vielmehr als offen bezeichnet werden. Schliesslich sei
auch die Dringlichkeit zu verneinen oder mit anderen Worten er-
scheine der Abschluss des Verfahrens – die Abklärung der noch
offenen Frage der Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt –
für die Behörde auch ohne Erlass vorsorglicher Massnahmen zumut-
bar.
6.2 Die Beschwerdegegnerin vertritt dagegen die Ansicht, dass es zur
Anordnung vorsorglicher Massnahmen keiner expliziten gesetzlichen
Grundlage bedürfe, sondern die Verfahrensleitung den allgemeinen
Grundsätzen des Verwaltungsrechts folgend befugt sei, vorsorgliche
Anordnungen, wie zum Beispiel eine Übergangsregelung, in Form
einer Zwischenverfügung zu treffen.
6.3 Vorsorgliche Massnahmen sind vorläufige Anordnungen in Form
einer Verfügung, die im Hinblick auf ein einzuleitendes Hauptverfahren
oder während der Dauer eines solchen erlassen werden. In der Regel
wird zwischen gestaltenden Massnahmen, die ein Rechtsverhältnis
provisorisch schaffen oder einstweilig neu regeln, und sichernden
Massnahmen, die einen bestehenden Zustand vorläufig aufrecht-
erhalten wollen, unterschieden (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2). Im nicht-
streitigen, erstinstanzlichen Verfahren werden vor allem gestaltende
Massnahmen ergriffen, mit welchen die Rechte und Pflichten der Ver-
fügungsadressaten vorweg geregelt werden. Zweck vorsorglicher
Massnahmen ist es primär, die Wirksamkeit einer erst später zu
treffenden definitiven Anordnung sicherzustellen. Sie dienen daher
insbesondere der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden und
können sekundär auch zum Entscheidungsprozess beitragen und
Signalwirkung entfalten (zum Ganzen STEFAN VOGEL, Vorsorgliche
Massnahmen, in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Das
erstinstanzliche Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2008,
S. 88 ff.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 329 ff.;
ISABELLE HÄNER, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsprozess, Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR], NF
116/1997, II. Halbband, S. 253 ff.).
Seite 12
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Anders als gewisse kantonale Gesetze enthält das VwVG keine
Regelung über vorsorgliche Massnahmen im nichtstreitigen Ver-
waltungsverfahren; Art. 56 VwVG bezieht sich lediglich auf das Be-
schwerdeverfahren. Nach herrschender Ansicht haben Inhalt und
Voraussetzungen der vorsorglichen Massnahmen indes ihre Grund-
lage ohnehin im materiellen Recht, dessen Durchsetzung die Mass-
nahmen sichern sollen (VOGEL, a.a.O., S. 92; KÖLZ/HÄNER, a.a.O.,
Rz. 333; HÄNER, a.a.O., S. 313; CHRISTOPH SCHAUB, Der vorläufige
Rechtsschutz im Anwendungsbereich des Umweltschutzgesetzes,
Diss. Zürich 1990, S. 45). Eine Regelung im Verfahrensrecht ist inso-
weit hinfällig (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 333), eine implizite Grundlage
reicht – jedenfalls im Grundsatz – aus (VOGEL, a.a.O., S. 92). In diesem
Sinne erachtet auch das Bundesgericht im Anwendungsbereich des
VwVG vorsorgliche Massnahmen ohne ausdrückliche Regelung als
zulässig (Urteil des Bundesgerichts 2A.198/1997 vom 3. November
1997 E. 2.b; BGE 130 II 149 E. 2.1; vgl. auch Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts A-3129/2008 vom 19. März 2009 E. 1.2.1 und A-
6043/2007 vom 8. Oktober 2007 E. 4. ff.).
6.4 An Veranstalter lokal-regionaler Programme können unter den
Voraussetzungen von Art. 38 RTVG Konzessionen mit Leistungsauf-
trag und Gebührenanteil erteilt werden. Gemäss Rechtsprechung und
Lehre bedarf es für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im nicht-
streitigen, erstinstanzlichen Verfahren keiner ausdrücklichen gesetz-
lichen Grundlage. Vielmehr genügt eine implizite Grundlage, die sich
aus den materiellrechtlichen Bestimmungen, deren Durchsetzung ge-
sichert werden soll, ergibt. In Art. 86 Abs. 4 RTVG ist ein Verbot vor-
sorglicher Massnahmen im Verfahren der Aufsicht über redaktionelle
Sendungen statuiert. Ein solches Verbot macht, wie die Vorinstanz zu
Recht festhält, nur Sinn, wenn in den übrigen Bereichen des RTVG
vorsorgliche Massnahmen zulässig sind. Dies kommt auch in der Bot-
schaft zum Ausdruck: Die Vorschrift soll unterstreichen, dass der be-
sonders empfindliche Programmbereich vor vorsorglichen Mass-
nahmen geschützt ist. Dagegen sollen vorsorgliche Massnahmen,
welche nach den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Regeln auch
ohne ausdrückliche Grundlage in einem speziellen Gesetz möglich
sind und sich auch nicht auf Aufsichtsverfahren beschränken, im Auf-
sichtsbereich zulässig sein (BBl 2003 1737). Das RTVG steht dem Er-
lass vorsorglicher Massnahmen – ausser im Verfahren der Aufsicht
über redaktionelle Sendungen – demnach nicht entgegen. Vielmehr ist
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der Erlass einer provisorischen Konzession in Form einer vorsorg-
lichen Massnahme grundsätzlich zulässig.
7.
Der Beschwerdeführer rügt des Weiteren, dass, sofern die Erteilung
einer Übergangskonzession zulässig sein sollte, vor Einholen der Ge-
suche minimale Ausschreibungskriterien hätten festgelegt und bekannt
gegeben werden müssen.
7.1 Gemäss Art. 45 RTVG werden Konzessionen in der Regel
öffentlich ausgeschrieben. In der Botschaft zum RTVG wurde aus-
geführt, ein Abweichen von dieser Regel komme allenfalls bei örtlich
oder zeitlich begrenzten Konzessionen mit Leistungsauftrag ohne
Gebührenanteil in Frage (BBl 2003 1710). In den parlamentarischen
Beratungen führte die Bestimmung sodann zu kontroversen Dis-
kussionen. Bundesrat Leuenberger wies darauf hin, es solle eigentlich
immer eine öffentliche Ausschreibung erfolgen. Aber der Ausdruck "in
der Regel" würde für Ausnahmefälle einen kleinen Türspalt offen
lassen. Als Beispiel führte er die ablaufenden Lokalradiokonzessionen
an, die auf diese Weise ohne erneute Ausschreibung bis zum Ab-
schluss der RTVG-Revision verlängert werden könnten. Der National-
rat folgte indessen zunächst dem Antrag Hutter ("Das Bundesamt
schreibt die Konzessionen öffentlich aus.", siehe Amtliches Bulletin
[AB] 2004 N 126 f.). Im Ständerat hat die zuständige Kommission
jedoch einstimmig beantragt, die Formulierung "in der Regel" wieder
einzufügen. In Ausnahmefällen könne es sehr wohl richtig und gut
sein, dass nicht ausgeschrieben werde, da mit einer Ausschreibung
nur administrativer Aufwand produziert werde (AB 2005 S 92, Votum
Escher). Im Ergebnis entschied sich der Gesetzgeber schliesslich für
die Formulierung "in der Regel" wie im Entwurf vorgesehen.
7.2 Im vorliegenden Verfahren geht es um die für das Versorgungs-
gebiet Nr. 11 zu vergebende Regionalfernsehkonzession. Das UVEK
hatte diese in einem ersten Entscheid der Beschwerdegegnerin zu-
gesprochen. Im folgenden Beschwerdeverfahren hiess das Bundes-
verwaltungsgericht die Beschwerde des Beschwerdeführers aufgrund
der mangelhaften Abklärung des Sachverhalts in Bezug auf die
Konzessionsvoraussetzung der fehlenden Gefährdung der Meinungs-
und Angebotsvielfalt teilweise gut und wies die Sache zur Neu-
beurteilung an die Vorinstanz zurück. Falls eine marktbeherrschende
Stellung der Beschwerdegegnerin oder ein Missbrauch der markt -
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A-897/2010
beherrschenden Stellung tatsächlich zu verneinen sei, könne die
Konzession an die Beschwerdegegnerin vergeben werden (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-7762/2008 vom 10. Dezember 2009).
Die Vorinstanz hat unter Berücksichtigung dieser Umstände für das
laufende Verfahren bis zum Abschluss der vom Bundesverwaltungs-
gericht anberaumten Abklärungen eine Übergangskonzession erteilt.
Nachdem sowohl die Beschwerdegegnerin als auch der Beschwerde-
führer ein Gesuch eingereicht hatten und ein dritter Bewerber ohnehin
nicht in Frage gekommen wäre, ist nichts daran auszusetzen, dass die
Vorinstanz die Übergangskonzession im Vorfeld nicht öffentlich aus-
geschrieben hat.
8.
Der Beschwerdeführer rügt zudem eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs, indem sich die Vorinstanz bei ihrem Entscheid massgeblich
auf ein Schreiben des Verwaltungsratspräsidenten der St. Galler Tag-
blatt Medien AG abgestützt habe, welches ihm nicht zur Stellung-
nahme zugestellt worden sei. Ausserdem sei der Entscheid mangelhaft
begründet.
8.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 29 ff.
VwVG. Er umfasst zunächst den Anspruch der Parteien gegenüber der
Behörde auf vorgängige Äusserung und Anhörung, welcher den Be-
troffenen einen Einfluss auf die Ermittlung des wesentlichen Sachver-
halts sichert. Unerlässliches Gegenstück der Mitwirkungsrechte der
Parteien bildet sodann – als weiterer wichtiger Teilgehalt des recht-
lichen Gehörs – die Pflicht der Behörden, die Vorbringen der Be-
troffenen sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheid-
findung zu berücksichtigen; daraus folgt schliesslich auch die grund-
sätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die
Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Be-
troffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten und die Rechts-
mittelinstanz ihn sachgerecht beurteilen kann. In diesem Sinn müssen
wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich
die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE
133 III 439 E. 3.3, BGE 129 I 232 E. 3.2, BGE 126 I 97 E. 2b, BGE
112 Ia 107 E. 2b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7143/2008
vom 16. September 2009 E. 12.7.1, vgl. auch BERNHARD WALDMANN/JÜRG
BICKEL, Praxiskommentar VwVG, Art. 30 N. 5 und Art. 32; LORENZ
KNEUBÜHLER, Kommentar zum VwVG, Rz. 6 ff. zu Art. 35). Eine ver-
Seite 15
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fügende Behörde muss sich somit nicht mit jeder tatbeständlichen
Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Sie
kann sich vielmehr auf die entscheidrelevanten Gesichtspunkte be-
schränken. Erforderlich ist jedoch eine Auseinandersetzung mit dem
konkret zu beurteilenden Sachverhalt; Erwägungen allgemeiner Art
vermögen nicht zu genügen (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 3.106).
8.2 Der Gehörsanspruch ist nach feststehender Rechtsprechung
formeller Natur. Daraus folgt, dass seine Verletzung ungeachtet der
Erfolgsaussichten der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des
mit dem Verfahrensmangel behafteten Entscheids führt. Nach der
Rechtsprechung kann eine Verletzung des Gehörsanspruchs indes als
geheilt gelten, wenn die unterbliebene Gewährung des rechtlichen
Gehörs in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in dem die
Beschwerdeinstanz mit der gleichen Kognition prüft wie die untere
Instanz. Ausgeschlossen ist die Heilung jedoch, wenn die Verletzung
der Parteirechte besonders schwer wiegt; überdies darf dem Be-
schwerdeführer kein Nachteil erwachsen und die Heilung soll die
Ausnahme bleiben (BGE 135 I 279 E. 2.6.1, BGE 129 I 129 E. 2.2.3,
BGE 126 V 130 E. 2b, BGE 126 I 68 E. 2; Urteil des Bundesgerichts
1A.234/2006 vom 8. Mai 2007 E. 2.2; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-4597/2009 vom 17. Juni 2010 E. 2.5.1; ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/ FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl.,
Zürich/Basel/ Genf 2006, Rz. 986 f.).
8.3 Beim Entscheid über vorsorgliche Massnahmen werden weder der
Sachverhalt endgültig festgestellt noch die sich stellenden Rechts-
fragen definitiv geklärt. Ob dem jeweiligen Gesuch zu entsprechen ist,
wird vielmehr aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach- und
Rechtslage entschieden (HÄNER, a.a.O., S. 264). Die Vorinstanz
führte – wegen der Dringlichkeit des Massnahmeverfahrens – lediglich
einen einfachen Schriftwechsel durch, wobei der Beschwerdeführer zu
den Anträgen der Beschwerdegegnerin Stellung nehmen konnte. Das
vom Beschwerdeführer angeführte Schreiben bekräftigt, wie die Vor-
instanz zu Recht ausführt, im Wesentlichen lediglich die Positionen der
Beschwerdegegnerin, zu denen der Beschwerdeführer hatte Stellung
nehmen können. Es kann daher nicht gesagt werden, dass er sich im
Rahmen des Massnahmeverfahrens nicht ausreichend hätte ein-
bringen können oder ihm für den Entscheid wesentliche Unterlagen
vorenthalten worden seien. Doch selbst wenn dies zutreffen würde, hat
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A-897/2010
der Beschwerdeführer im vorliegenden Beschwerdeverfahren die Ge-
legenheit erhalten – und wahrgenommen –, sich zu sämtlichen Ein-
gaben zu äussern. Eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf recht -
liches Gehör wäre damit im Verfahren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, dem eine umfassende Kognition zukommt (vgl. oben E. 5),
geheilt.
Desgleichen kann nicht davon gesprochen werden, dass die Vor-
instanz ihre Verfügung ungenügend begründet hätte. Vielmehr
kommen die entscheidrelevanten Überlegungen, von denen sich die
Vorinstanz leiten liess, klar zum Ausdruck. Der Beschwerdeführer
konnte durchaus erkennen, weshalb sein Begehren abgewiesen
worden war. Ist die Vorinstanz in ihrem Entscheid zu einer anderen
rechtlichen Auffassung gelangt als der Beschwerdeführer, hat dies
nichts mit einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu
tun. Denn dieser beschlägt nur die Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts, nicht aber dessen rechtliche Würdigung
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.89). Die Rüge der Verletzung
des rechtlichen Gehörs ist daher insgesamt abzuweisen.
9.
Damit vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden können, müssen
gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verschiedene
Voraussetzungen erfüllt sein (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2 mit Hin-
weisen): Ergeben sich Inhalt und Voraussetzungen der vorsorglichen
Massnahmen aus dem materiellen Recht, sind sie nur dann zulässig,
wenn die Rechtsdurchsetzung selber gefährdet ist. Durch das Zu-
warten mit einer Regelung bis zum Abschluss des Verfahrens muss
ein schwerwiegender Nachteil für die Hauptsache bzw. für öffentliche
Rechtsgüter drohen. Eng damit zusammen hängt das Erfordernis der
zeitlichen Dringlichkeit, wonach es sich als notwendig erweisen muss,
die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen. Sodann bedingt die Fest-
setzung vorsorglicher Massnahmen eine günstige Prognose für die
Hauptsache, das heisst, es muss wahrscheinlich sein, dass die ge-
troffenen Vorkehren durch den Endentscheid voraussichtlich bestätigt
werden. Die Entscheidprognose vermindert die Gefahr, eine dem
Endergebnis entgegen gesetzte Zwischenlösung zu treffen. Fällt die
Prognose – positiv oder negativ – eindeutig aus, erübrigt sich in der
Regel ein Entscheid über die vorsorgliche Massnahme, weil ebenso
gut sofort in der Sache selbst entschieden werden kann. Bei tatsäch-
lichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurück-
Seite 17
A-897/2010
haltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen
im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen. Geht die vor-
sorgliche Massnahme in inhaltlicher Sicht über das hinaus, was die
Endverfügung regeln wird, sind zudem die besonderen Anforderungen
an die gesetzliche Grundlage zu beachten: Je nach Schwere des Ein-
griffs ist eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage unabdingbar.
Schliesslich verlangt die Praxis, dass die Massnahme verhältnis-
mässig ist. Sie muss geeignet und erforderlich sein zur Verhinderung
des Nachteils und die Interessen, die für sie sprechen, haben die
Interessen namentlich der Betroffenen zu überwiegen (zum Ganzen
VOGEL, a.a.O., S. 92 ff.; HÄNER, a.a.O., S. 322 ff.).
Somit ergibt sich folgendes Prüfschema: Zuerst bedarf es einer Ent-
scheidprognose, dann ist nach dem Anordnungsgrund zu fragen und
schliesslich muss die angeordnete Massnahme auf deren Verhältnis-
mässigkeit hin geprüft werden. Dieser letzte Schritt erfordert ins-
besondere eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen.
10.
Die Entscheidprognose vermindert die Gefahr, eine dem Endergebnis
entgegen gesetzte Zwischenlösung zu treffen.
10.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Ausblendung der Mei-
nungs- und Angebotsvielfalt sei auch oder erst recht bei Erteilung
einer Übergangskonzession rechtswidrig. Werde wie hier nicht etwas
gesichert, sondern vorsorglich erteilt, worum in der Hauptsache er-
sucht werde, könne eine offene Erfolgsprognose nicht ausreichen.
Vielmehr bedürfe es einer günstigen Prognose für das Hauptverfahren,
wovon vorliegend keine Rede sein könne.
10.2 Die Vorinstanz hatte in der angefochtenen Verfügung ausgeführt,
es lasse sich hinsichtlich der Prognose in der Hauptsache keine klare
Tendenz feststellen, zumal es zur Frage des Missbrauchs einer all -
fälligen marktbeherrschenden Stellung laut dem Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-7762/2008 vom 10. Dezember 2009 vertiefte
Abklärungen brauche. Eine summarische Prüfung gebe keine Hin-
weise, die eindeutig auf einen offensichtlichen Missbrauch schliessen
lassen würden. Eine Erfolgsprognose könne somit nicht gemacht und,
weil Gegenstand des Hauptverfahrens, die Erteilung der Übergangs-
konzession auch nicht an Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG geknüpft werden.
Seite 18
A-897/2010
10.3 Das Bundesverwaltungsgericht hatte mit Urteil A-7762/2008 vom
10. Dezember 2010 die Beschwerde des Beschwerdeführers insofern
gutgeheissen, als es die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückwies, weil diese den Sachverhalt in Bezug auf die
Konzessionsvoraussetzung der fehlenden Gefährdung der Meinungs-
und Angebotsvielfalt mangelhaft abgeklärt hatte. Diese Frage bildet
nun Gegenstand des laufenden Verfahrens vor der Vorinstanz, die –
auch wegen des Beizugs der Wettbewerbskommission zur Abklärung
des möglichen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung –
nicht mit einem rechtskräftigen letztinstanzlichen Entscheid vor dem
Jahr 2011 rechnet. Der Streitgegenstand in der Hauptsache bedarf
einer eingehenden Prüfung. Da diesbezüglich noch weitgehend Un-
klarheit besteht, kann keine eindeutige Prognose angestellt werden.
Vielmehr ist Zurückhaltung auszuüben, bis die notwendigen Sachver-
haltsabklärungen getätigt wurden. Die offene Erfolgsprognose ist
daher hinzunehmen und am Vorgehen der Vorinstanz nichts auszu-
setzen.
11.
Als Nächstes ist zu prüfen, ob für den Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen ein Anordnungsgrund besteht, das heisst ob überzeugende
Gründe hierfür sprechen. Praxisgemäss ist dieses Erfordernis dahin-
gehend auszulegen, dass ein schwerer, wahrscheinlich eintretender
Nachteil droht, würde die Massnahme nicht angeordnet (BGE 129 II
286 E. 3.1). Es kann diesbezüglich auch ein tatsächliches, ins-
besondere wirtschaftliches Interesse genügen (BGE 127 II 132 E. 3).
11.1 Der Beschwerdeführer führt dazu aus, es sei für die Behörde
zumutbar, die einzige noch offene Frage der Gefährdung der
Meinungs- und Angebotsvielfalt ohne Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen abzuklären. Ein dringendes Bedürfnis nach einer Übergangs-
regelung sei nicht auszumachen. Zudem dürften die offenbar primär
finanziellen Interessen der Beschwerdegegnerin kaum als hinreichend
gelten, um die unter dem Titel des drohenden Nachteils und der
Dringlichkeit geforderte Schwelle zu erreichen.
11.2 Dagegen gelangt die Vorinstanz zum Ergebnis, dass ohne eine
im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen verfügte Übergangslösung
der vom Gesetzgeber angestrebte regionale Service public im Fern-
sehbereich der Ostschweiz gefährdet sei. Insbesondere wegen der
bereits angekündigten Sparmassnahmen bei der Beschwerdegegnerin
Seite 19
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und den damit einhergehenden bevorstehenden Reduktionen von
programmlicher Leistung und Personal sei die Dringlichkeit einer
Übergangslösung zu bejahen. Für die Beschwerdegegnerin sei sodann
eine solche dringlicher als für den Beschwerdeführer, der im Ver-
sorgungsgebiet kein Fernsehprogramm veranstalte und auch nicht in
der Lage sei, innert nützlicher Frist ein Fernsehprogramm mit Service
public-Qualität zu produzieren und auszustrahlen. Das Ausbleiben
einer Übergangslösung hätte für die Beschwerdegegnerin und deren
Belegschaft im Gegensatz zum Beschwerdeführer vor allem aus
wirtschaftlichen Gründen nicht leicht wieder gutzumachende Nachteile.
Eine Einstellung oder eine Reduktion des lokalen Service public hätte
daneben auch für die Öffentlichkeit schwerwiegende Nachteile.
Auch die Beschwerdegegnerin hält fest, die Verhältnisse hätten sich
insofern verändert, als ihre Aktionäre nicht mehr bereit bzw. nicht mehr
in der Lage seien, jährliche Verluste von Fr. 1 bis 2 Millionen zu tragen.
Ohne Übergangskonzession hätte ein massiver Programmabbau ge-
droht, was als schwerwiegender Nachteil für die Bevölkerung anzu-
sehen sei und nicht im öffentlichen Interesse liege. Die Dringlichkeit
setze sich sodann aus mehreren Komponenten zusammen. Einerseits
sei die Dauer des Verfahrens entscheidend, andererseits habe die
Beschwerdegegnerin glaubhaft dargelegt, dass Entlassungen sowie
ein markanter Programmabbau unmittelbar bevorstünden.
11.3 Die vorsorgliche Massnahme bezweckt, einen rechtlichen oder
tatsächlichen Zustand vorübergehend unverändert zu erhalten oder
einstweilig zu regeln und die Wirksamkeit einer erst später zu
treffenden definitiven Anordnung sicherzustellen (siehe oben E. 6.3).
Würde die vorsorgliche Massnahme vorliegend nicht erlassen bzw.
aufgehoben, geriete die Beschwerdegegnerin in eine existenz-
bedrohende Situation, da sie ohne Einnahme von Gebührengeldern
Stellen abbauen müsste. Dies würde massive Einschränkungen ihres
Fernsehprogramms nach sich ziehen. Deshalb ist mit der Vorinstanz
davon auszugehen, dass beim Absehen von einer vorsorglichen
Massnahme einerseits der Beschwerdegegnerin ernsthafte wirtschaft-
liche Nachteile drohten, andererseits dadurch aber auch der regionale
Service public im Versorgungsgebiet Nr. 11 nicht mehr gewährleistet
wäre. Ohne eine Übergangslösung entstünde somit nebst den privaten
Nachteilen bei der Beschwerdegegnerin auch ein Nachteil für die Be-
völkerung, das heisst für die Öffentlichkeit. Die Vorinstanz hat daher zu
Recht das Vorliegen eines Anordnungsgrunds bejaht.
Seite 20
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12.
Schliesslich bleibt noch zu prüfen, ob der Erlass der vorsorglichen
Massnahme verhältnismässig ist. Verhältnismässig ist eine Mass-
nahme dann, wenn sie im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse
angestrebte Ziel geeignet und erforderlich ist und ein vernünftiges
Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff, den sie
für den betroffenen Privaten bewirkt, wahrt (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 581 ff.).
12.1 In Bezug auf die Verhältnismässigkeit rügt der Beschwerdeführer,
würden die finanziellen Überlegungen der Vorinstanz viel zu kurz
greifen. Die Behauptung der Beschwerdegegnerin, dass das Aus-
bleiben einer Übergangsregelung finanzielle Konsequenzen haben
werde, sei überhaupt nicht in den Gesamtzusammenhang gestellt
worden. Die Ausführungen des Geschäftsführers der Beschwerde-
gegnerin und des Verwaltungsratspräsidenten der Tagblatt Medien AG,
wonach Letztere bzw. die NZZ-Gruppe die Verluste der Beschwerde-
gegnerin nicht mehr tragen könnten, seien erpresserisch.
12.2 Die Gegenüberstellung der betroffenen Interessen führt gemäss
Vorinstanz zum eindeutigen Ergebnis, dass der Grundsatz der Ver-
hältnismässigkeit bei der Erteilung einer provisorischen Konzession an
die Beschwerdegegnerin besser gewahrt sei, weil diese den
regionalen Service public umgehend erbringen könne, ohne dass der
Beschwerdeführer, der noch kein Fernsehprogramm für das Ver-
sorgungsgebiet 11 veranstalte, von der befristeten und provisorischen
Massnahme empfindlich getroffen würde. Es würden sich auch keine
Konflikte mit den Fernmeldedienstanbietern ergeben, die aus dem
Must-Carry-Status eines konzessionierten Programms resultieren
könnten, insbesondere wenn – wie im Fall des Beschwerdeführers –
ein Programm neu aufgeschaltet werden müsste. Die Vorinstanz ge-
langte in ihrer Verfügung daher zum Schluss, die Beschwerdegegnerin
könne aufgrund ihrer bestehenden Produktions- und Personalinfra-
struktur und der gesicherten Verbreitung den geforderten regionalen
Service public umgehend und ohne Unterbruch erbringen. Dieses Er-
gebnis stehe auch im Einklang mit der rechtskräftigen inhaltlichen
Beurteilung der Bewerbungen im Hauptverfahren, wo die Be-
schwerdegegnerin besser abgeschnitten habe als der Beschwerde-
führer.
Seite 21
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12.3 Die Erteilung einer provisorischen Konzession ist zweifelsfrei
geeignet, das öffentliche Interesse an einem regionalen Service public
vorläufig sicherzustellen. Sie ist zu dessen Aufrechterhaltung auch er-
forderlich, da die Beschwerdegegnerin ohne eine Konzession und
damit verbundene Gebührengelder ihr Programm reduzieren müsste.
Ohne eine finanzielle Unterstützung wäre in der Folge der Service
public gefährdet. Eine mildere Massnahme ist nicht ersichtlich.
Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung im engeren Sinne ist das
öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Ausstrahlung von
Lokalfernsehen im betroffenen Versorgungsgebiet mittels Vergabe
einer provisorischen Konzession an die Beschwerdegegnerin den
Interessen des Beschwerdeführers gegenüberzustellen. Die von der
Vorinstanz vorgesehene Übergangslösung stellt sicher, dass die zur-
zeit erbrachten Leistungen beibehalten werden können. Ohne diese
Konzession und die damit einhergehenden Gebührengelder müsste
die Beschwerdegegnerin, wie sie glaubhaft dargelegt hat, ihr Personal
reduzieren und das Programm abbauen. Dies bedeutet einen
quantitativen und qualitativen Verlust für die Beschwerdegegnerin und
ihre Mitarbeitenden, aber auch für das regionale Fernsehen. Der
Service public könnte nicht mehr gewährleistet werden, womit auch
ein grosser Teil der Öffentlichkeit betroffen wäre. Demgegenüber
ändert sich für den Beschwerdeführer durch die provisorische Mass-
nahme insofern nichts, als er – davor wie danach – kein Regional-
fernsehen betreibt. Es stellt sich darüber hinaus ohnehin die Frage, ob
er überhaupt in der Lage wäre, innert kurzer Frist den Betrieb als
Fernsehveranstalter aufzunehmen. So macht er dies im vorliegenden
Verfahren auch gar nicht mehr geltend (vgl. E. 3.4). Hinzu kommt,
dass – wie die Vorinstanz zu Bedenken gibt – im Falle einer Über-
gangskonzession an den Beschwerdeführer die Verbreitung notfalls
über anfechtbare Aufschaltverfügungen sichergestellt werden müsste.
Damit würde in die Rechte der Fernmeldedienstanbieter eingegriffen,
und technisch, rechtlich und ökonomisch aufwändige Verfahren
könnten die Folge sein.
Insgesamt ist daher mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass mit
Erteilung der Übergangskonzession an die Beschwerdegegnerin das
öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung des regionalen Service
public besser sichergestellt ist. Die Beschwerdegegnerin ist im Gegen-
satz zum Beschwerdeführer in der Lage, in personeller wie betrieb-
licher Hinsicht auf eine bereits bestehende Infrastruktur greifen zu
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können und dem Leistungsauftrag gemäss der provisorischen
Konzession umgehend und ohne Unterbruch nachzukommen. Die Er-
teilung der Übergangskonzession an die Beschwerdegegnerin erweist
sich somit als verhältnismässig.
13.
Bei diesem Ausgang erübrigt es sich, auf die Anträge des Be-
schwerdeführers in seinen Schlussbemerkungen vom 21. Mai 2010
betreffend Anhörung der Wettbewerbskommission (WEKO; vgl. S. 14
der Schlussbemerkungen) und Einholung einer Stellungnahme der
Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin zu den Auswirkungen des
Zeitungstauschs zwischen Tamedia und NZZ (vgl. S. 17 der Schluss-
bemerkungen) einzugehen. Die Beschwerde des Beschwerdeführers
gegen die Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 29. Januar 2010 ist
somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
14.
Der Beschwerdeführer als unterliegende Partei hat nach Art. 63 Abs. 1
VwVG die Kosten dieses Verfahrens (einschliesslich der Kosten für die
Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. März
2010 betreffend Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung), be-
stimmt auf Fr. 3'000.--, zu tragen. Diese sind mit dem geleisteten
Kostenvorschuss in derselben Höhe zu verrechnen.
15.
Ganz oder teilweise obsiegende Parteien haben für ihnen erwachsene
notwendige und verhältnismässig hohe Kosten Anspruch auf eine
Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Auferlegt wird die Partei-
entschädigung in erster Linie der unterliegenden Gegenpartei im Rah-
men ihrer Leistungsfähigkeit, wenn sich diese mit selbständigen Be-
gehren am Verfahren beteiligt hat (Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG).
Die Beschwerdegegnerin macht eine Parteientschädigung im Umfang
von 30 Stunden à Fr. 350.--, das heisst von Fr. 10'500.--, zuzüglich
Mehrwertsteuer, geltend. Nachdem die Parteien betreffend dasselbe
Konzessionsverfahren bereits vor dem Bundesverwaltungsgericht (Ur-
teil A-7762/2008 vom 10. Dezember 2009) aufeinander getroffen sind,
die Materie somit nicht neu war und die vorliegende Angelegenheit
lediglich eine Zwischenverfügung betrifft, ist die Kostennote zu
reduzieren und eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 4'000.--
(inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Diese ist dem
Beschwerdeführer zur Bezahlung aufzuerlegen.
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16.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans
Bundesgericht ist ausgeschlossen gegen Entscheide des Bundesver-
waltungsgerichts auf dem Gebiet des Fernmeldeverkehrs von Radio
und Fernsehen betreffend Konzessionen, die Gegenstand einer
öffentlichen Ausschreibung waren (Art. 83 Bst. p Ziff. 1 des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Bei der sich
im Streit befindlichen Konzession handelt es sich um eine
provisorische Konzession mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil.
Sie wurde der Beschwerdegegnerin von der Vorinstanz im Rahmen
des laufenden Konzessionsverfahrens erteilt, um für die Dauer des
Hauptverfahrens, in dem im Jahr 2007 13 Veranstalterkonzessionen
öffentlich ausgeschrieben worden waren, eine Übergangsregelung zu
treffen. Die Beschwerdemöglichkeit an das Bundesgericht fällt somit
weg und das Urteil tritt mit Eröffnung in Rechtskraft.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 3'000.-- verrechnet.
3.
Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin eine Parteient-
schädigung in der Höhe von Fr. 4'000.-- (inkl. Auslagen und Mehr-
wertsteuer) zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben)
- die Beschwerdegegnerin (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 1000288857; Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
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Christoph Bandli Mia Fuchs
Versand:
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