A-897/2012 - Abteilung I - Auflösung des Arbeitsverhältnisses - Ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-897/2012


U r t e i l v o m 1 3 . A u g u s t 2 0 1 2
Besetzung

Richter André Moser (Vorsitz),
Richter Alain Chablais, Richter Markus Metz,
Gerichtsschreiberin Tanja Haltiner.



Parteien

A._______,
(…),
vertreten durch den Schweizerischen Eisenbahn- und Ver-
kehrspersonal-Verband SEV,
Steinerstrasse 35, Postfach, 3000 Bern 6,
Beschwerdeführer,



gegen


Schweizerische Bundesbahnen SBB,
Konzernrecht,
Hochschulstrasse 6, 3000 Bern 65 SBB,
Vorinstanz.

Gegenstand

Ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses.


A-897/2012
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Sachverhalt:
A.
A.a A._______ war vom 1. Oktober 1981 bis zum 30. April 1982 bei den
Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) als Gleismonteur tätig. Danach
arbeitete er ab 13. Juni 1988 in einem 100 %-Pensum bei den SBB zu-
nächst als Betriebs- und ab 1989 als Rangier-Angestellter im Rangier-
bahnhof (…).
A.b A._______ (…) erhielt am 8. Dezember 1997 auf Gesuch hin eine
befristete Bewilligung für die Ausübung einer Nebenbeschäftigung bei der
(…) für maximal zehn Stunden pro Woche, längstens bis zum 31. März
1998. Dies, obschon er bis zu jenem Zeitpunkt entgegen der diesbezügli-
chen Regelung bei der (…) in (…) jeweils an Samstagen die vorgenannte
Nebenbeschäftigung ohne Bewilligung ausgeübt hatte und bereits seit
längerer Zeit aufgrund diverser Dienstversäumnisse, die wiederholt zu
disziplinarischen Massnahmen geführt hatten (vgl. nachfolgend A.c), auf-
gefallen war.
Am 15. Dezember 1999 bewilligten die SBB A._______ die Ausübung ei-
ner weiteren Nebenbeschäftigung als (…) bei (…) ohne festen Arbeitge-
benden für wöchentlich maximal acht bis zehn Arbeitsstunden. Die SBB
wiesen darauf hin, die Bewilligung bei nachteiligen Auswirkungen auf die
Arbeitsleistung und/oder das Verhalten am Arbeitsplatz, welche nach-
weislich oder mutmasslich auf die ausserdienstliche Tätigkeit zurückzu-
führen seien, umgehend zu entziehen. Dies ebenso im Fall von gesund-
heitlichen Problemen oder Überbeanspruchung.
A.c Im Verlauf des Arbeitsverhältnisses haben die SBB gegenüber
A._______ diverse Disziplinarverfügungen erlassen: Am 16. Januar 1995
erhielt er eine Busse von Fr. 50.– wegen diverser Dienstversäumnisse
(Verschlafen, Verhalten bei Krankheit), wobei in dieser Verfügung seine
Rückfälligkeit unter Hinweis auf die vorangehenden Verfügungen vom
20. April 1990 und vom 27. Januar 1992 vermerkt und festgehalten wur-
de, dass zukünftig rechtzeitige Dienstantritte und vorschriftgemässes
Verhalten bei Krankheit erwartet werde. In der Folge wurde ihm mit Ver-
fügung vom 17. Mai 1996 eine weitere Busse von Fr. 100.– wegen mehr-
fach verspäteten Dienstantritts (Verschlafen) auferlegt und unter Hinweis
auf die Disziplinarverfügung vom 27. Januar 1992 erneut festgehalten, er
sei bezüglich Dienstversäumnisse rückfällig geworden sowie, dass pünkt-
liche Dienstantritte erwartet würden und er im Wiederholungsfall mit
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Massnahmen zu rechnen habe, die das Dienstverhältnis berührten. Am
14. Dezember 1997 erging aufgrund diverser Vorfälle wie wiederholt ver-
späteter Dienstantritte, verspäteter Krankmeldung ohne nachfolgender te-
lefonischer Erreichbarkeit zuhause und Weiterführung einer unbewilligten
Nebenbeschäftigung trotz des entsprechenden Hinweises eine weitere
Disziplinarverfügung seitens der SBB. Wiederum hielten diese unter Ver-
weis auf die Disziplinarverfügungen vom 16. Januar 1995 und vom
17. Mai 1996 die Rückfälligkeit von A._______ in Bezug auf Dienstver-
säumnisse fest. Als Disziplinarmassnahme wurde eine Diensteinstellung
für zwei Tage mit Lohnentzug verfügt. Die SBB erklärten, auf rechtzeitiges
Erscheinen ihrer Mitarbeiter angewiesen zu sein, um einen sicheren und
geordneten Betriebsablauf garantieren zu können. Aufgrund sozialer
Überlegungen werde entgegen der Androhung gemäss Disziplinarverfü-
gung vom 17. Mai 1996 letztmals auf das Dienstverhältnis berührende
Massnahmen verzichtet. Sollte sein Verhalten jedoch Anlass für ein weite-
res Disziplinarverfahren geben, werde er ins provisorische Dienstverhält-
nis versetzt. Dies wäre der Fall bei Verstoss gegen einen Punkt der in
diesem Rahmen festgehaltenen Zielvereinbarung, wonach sich
A._______ zum einen künftig strikte an die im Dienstplan fixierten Dienst-
antritte halte und sich bei allfälliger Krankheit vor dem vorgesehenen
Dienstantritt melde. Zum anderen respektiere er künftig im Wissen dar-
um, ab 1. April 1998 keine Bewilligung für etwelche Nebenbeschäftigun-
gen mehr zu haben, die ihm bekannte diesbezügliche Regelung.
A.d Im Personalbeurteilungsbogen für das Jahr 2008 hielt der direkte
Vorgesetzte von A._______ fest, Letzterer wisse darum, dass er für eine
Nebenbeschäftigung eine Bewilligung benötige. Als Gesamtbeurteilung
wurde entsprechend der Beurteilungsperiode 2006 festgehalten, die An-
forderungen würden gut erfüllt, d.h. Leistungen und Resultate seien gut,
gelegentlich sehr gut. In den darauffolgenden Jahren 2009 und 2010 er-
hielt A._______ eine im Vergleich dazu tiefere Gesamtbeurteilung, wo-
nach er die Anforderungen mehrheitlich erfülle, d.h. seine Leistungen und
Resultate genügend bis gut seien.
Für die Beurteilungsperiode 2009 wurde unter dem Beobachtungspunkt
"Persönlicher Einsatz" u.a. vermerkt, A._______ sei bei der Arbeit oft
übermüdet. Im Bereich "Zusammenarbeit" wird u.a. Folgendes festgehal-
ten: Er sei ausser beim Rangieren ein wenig zuverlässiger Partner; Ter-
mine für z.B. Ferieneinteilung würden nicht eingehalten; ihn telefonisch zu
erreichen sei nicht ganz einfach; der Verdacht der Ausübung nicht bewil-
ligter Nebenbeschäftigungen stehe im Raum; nicht GAV-konforme Tou-
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rentausche würden immer wieder versucht; Erscheinung übermüdet und
ungepflegt; Überzeit/Mehrarbeit stehe er grundsätzlich ablehnend gegen-
über. Bei den Entwicklungsbedürfnissen wurde festgehalten, die Über-
müdung könne in dieser Form nicht mehr toleriert werden und daher solle
A._______ sein diesbezügliches Problem per sofort angehen und keine
Nebenbeschäftigung mehr ausüben.
A.e Am 19. Februar 2010 wurde A._______ zu einem in der Nacht vom
25. auf den 26. Januar 2010 erlittenen Berufsunfall protokollarisch be-
fragt. Dabei gestand er die von ihm über mehrere Jahre hinweg ohne
Einholen einer Bewilligung ausgeübten Nebenbeschäftigungen bei der
Firma (…) als (…) während monatlich 20 bis 40 Stunden bzw. fünf bis
sechs Tagen und in der (…) von (…) in (…) zweiwöchentlich fünf Tage pro
Woche während zwei Stunden täglich ein. Die SBB erteilten A._______
im Rahmen dieser Befragung umgehend ein sofortiges Verbot, diesen
beiden und auch anderen Nebenbeschäftigungen weiterhin nachzuge-
hen.
A.f Mit Schreiben vom 29. März 2010 drohten die SBB A._______ auf-
grund schwerwiegender Pflichtverletzung die Entlassung an für den Fall,
dass er weiterhin einer oder mehreren unbewilligten Nebenbeschäfti-
gung/en nachgehe oder neue Arbeitszeitverletzungen begehe. Dieser
nahm die Kündigungsandrohung am 6. April 2010 entgegen.
A.g Das von A._______ am 6. April 2010 eingereichte Gesuch um Bewil-
ligung einer Nebenbeschäftigung bei der (…) in (…) lehnten die SBB mit
der Begründung ab, die wöchentliche Höchstarbeitszeit werde um vier
Stunden überschritten.
A.h Am 18. November 2010 erlitt A._______ einen Schwächeanfall und
war in der Folge zu 100 % arbeitsunfähig. Ab Januar 2011 wurde er durch
das betriebliche Case Management der SBB betreut. Mit Schreiben vom
1. Februar 2011 erklärte der MedicalService A._______ unter Einhaltung
gewisser Auflagen als per Mitte Februar 2011 (teilweise) arbeitsfähig.
A.i Im Rahmen der Personalbeurteilung für das Jahr 2010 wurde unter
dem Punkt "Zusammenarbeit" festgehalten, A._______ habe mit seinem
Verhalten bezüglich Nebenbeschäftigungen das Vertrauen der Leitung in
nicht tolerierbarem Mass missbraucht; seine nicht bewilligten Nebenbe-
schäftigungen hätten eine Zielvereinbarung erzwungen. Beim persönli-
chen Einsatz ist u.a. vermerkt, er wirke oft müde und unmotiviert. Im
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Rahmen der Entwicklungsbedürfnisse ist unter Schwächen, die bearbeitet
werden müssen, u.a. Folgendes vermerkt: Auf die Gesundheit achten und
Bedingungen für Nebenbeschäftigungen einhalten.
A.j Am 31. März 2011 befragten die SBB A._______ protokollarisch zur
Ausübung einer Nebenbeschäftigung, nachdem festgestellt worden war,
dass er im Internet unter seinem Namen verschiedene Dienstleistungen
wie (…) und (…) anbiete. A._______ erklärte, er habe mit diesen Tätigkei-
ten nichts zu tun und würde auch keine Anfragen beantworten. Es handle
sich dabei um Geschäfte seines Sohnes. Sein Name und seine Telefon-
nummer stünden lediglich in den Inseraten, weil sein arbeitsloser Sohn
kein Geld habe, sich einen Telefonanschluss zu leisten. Er werde nun je-
doch veranlassen, dass sein Sohn diese Geschäfte in eigenem Namen
tätige.
A.k Mit Verfügung vom 13. Juli 2011 löste die Division Infrastruktur das
Arbeitsverhältnis mit A._______ per 31. Januar 2012 auf. Zur Begrün-
dung führte sie u.a. aus, er habe während seiner vollständigen oder teil-
weisen Arbeitsunfähigkeit auf folgenden Homepages inseriert bzw. tue
dies immer noch: (…), seit 2009; (…), seit 20. August 2010; (…), seit
24. August 2010; (…), seit 7. und 15. Februar 2011. Die Aussage, wonach
diese Inserate einzig für den arbeitslosen Sohn aufgeschaltet worden
seien, wurde als aufgrund der Vorgeschichte nicht glaubhafte Schutzbe-
hauptung eingestuft. Daher sei davon auszugehen, dass A._______ wei-
terhin nicht bewilligten Nebenbeschäftigungen nachgehe oder zumindest
seine Arbeitskraft für solche Tätigkeiten anbiete.
B.
A._______ erhob gegen die Verfügung vom 13. Juli 2011 betreffend Auf-
lösung des Arbeitsverhältnisses am 22. August 2011 Einsprache und be-
antragte die Feststellung deren Nichtigkeit sowie seine Weiterbeschäfti-
gung an der angestammten Stelle. Der Konzernrechtsdienst der SBB
wies die Einsprache mit Entscheid vom 24. Januar 2012 ab.
C.
Gegen diesen Entscheid erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerde-
führer) mit Eingabe vom 13. Februar 2012 Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht und beantragt dessen Aufhebung sowie die Feststellung
der Nichtigkeit der Kündigung und die Weiterbeschäftigung an seiner bis-
herigen, eventualiter an einer anderen zumutbaren Stelle.
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D.
Mit Vernehmlassung vom 16. März 2012 hält der Konzernrechtsdienst der
SBB (nachfolgend: Vorinstanz) an seinen Ausführungen im Entscheid
vom 24. Januar 2012 fest und beantragt die Abweisung der Beschwerde.
E.
In seiner Stellungnahme vom 11. April 2012 hält der Beschwerdeführer an
seinen bisherigen Ausführungen fest.
F.
Auf weitere Sachverhaltselemente und Ausführungen der Parteien wird –
sofern entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Bestimmungen über das Dienstverhältnis des Bundespersonals
finden auch für das Personal der SBB Anwendung (Art. 15 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundes-
bahnen [SBBG, SR 742.31] und Art. 2 Abs. 1 Bst. d des Bundespersonal-
gesetzes vom 24. März 2000 [BPG, SR 172.220.1]). Entsprechend
kommt den SBB bei arbeitsrechtlichen Streitigkeiten gegenüber Ange-
stellten letztlich Verfügungsgewalt zu (Art. 34 Abs. 1 BPG). Das Bundes-
verwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsge-
setzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfü-
gungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33
VGG entschieden hat. Die Schweizerischen Bundesbahnen als spezial-
gesetzliche Aktiengesellschaft mit Sitz in Bern (vgl. Art. 2 Abs. 1 SBBG)
sind eine Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. e VGG. Im vorliegend zur Beur-
teilung stehenden Bereich des Bundespersonalrechts besteht keine Aus-
nahme nach Art. 32 VGG. Gemäss Art. 36 Abs. 1 BPG können personal-
rechtliche Entscheide interner Beschwerdeinstanzen i.S.v. Art. 35 Abs. 1
BPG beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. In Bezug auf
die Schweizerischen Bundesbahnen bezeichnet der entsprechende Ge-
samtarbeitsvertrag die interne Beschwerdeinstanz (vgl. Art. 38 BPG);
gemäss Ziffer 196 des Gesamtarbeitsvertrages 2007 – 2010 für das Per-
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sonal der SBB vom 22. Dezember 2006 bzw. Ziffer 195 des Gesamtar-
beitsvertrags 2011 für das Personal der SBB vom 21. Dezember 2010
(GAV SBB 2007 bzw. 2011) agiert die Konzernleitung als solche. Damit ist
das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde gegen den Entscheid des Konzernleiters vom 24. Januar 2012
zuständig.
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat. Der im vorinstanzlichen Verfahren unterlegene Beschwerde-
führer ist sowohl formell als auch materiell beschwert und deshalb zur
Beschwerde befugt.
1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und
52 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG).
Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt sich das Bundesverwal-
tungsgericht indes eine gewisse Zurückhaltung, soweit es um die Leis-
tungsbeurteilung von Bediensteten oder um Probleme der betriebsinter-
nen Zusammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht. Es entfernt
sich insofern im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz und setzt
nicht an deren Stelle sein eigenes Ermessen (vgl. Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-3834/2011 vom 28. Dezember 2011 E. 4 mit Hinwei-
sen; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.160).
3.
Als Angestellter der SBB untersteht der Beschwerdeführer dem BPG
(vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. d BPG i.V.m. Art. 15 Abs. 1 SBBG). Die einschlägi-
gen Bestimmungen des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR,
SR 220) gelten gemäss Art. 6 Abs. 2 BPG subsidiär. Gestützt auf Art. 6
Abs. 3 i.V.m. Art. 38 BPG haben die SBB das Arbeitsverhältnis mit Ge-
samtarbeitsvertrag (GAV) näher geregelt. Der vorliegend relevante Sach-
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verhalt ereignete sich teilweise vor und teilweise nach Inkrafttreten des
GAV SBB 2011. Da jedoch die beiden GAV SBB Fassungen 2007 und
2011 im Wortlaut identisch sind, kann offen gelassen werden, welche
Fassung in Bezug auf welches Sachverhaltselement zur Anwendung ge-
langt. Stattdessen werden jeweils beide Fundstellen zitiert.
4.
Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung wichtiger Formvorschriften
i.S.v. Ziffer 185 Abs. 1 Bst. a GAV SBB 2007 bzw. Ziffer 184 Abs. 1 Bst. a
GAV SBB 2011. Zum einen stellt er sich auf den Standpunkt, die Arbeit-
geberin habe gegen Art. 11 VwVG verstossen, da sich im Befragungspro-
tokoll vom 31. März 2011 keine Textpassage finde, wonach der Einspre-
chende über seine Rechte, insbesondere das Recht auf Vertretung und
den Hinweis, sich nicht selbst belasten zu müssen, informiert worden sei.
Zum anderen stelle eine (rechtskräftige) Kündigungsandrohung ein zent-
rales Element im Kündigungsverfahren dar. Deren Fehlen führe zur Nich-
tigkeit der Kündigungsverfügung.
4.1
4.1.1 Das erstinstanzliche Verfahren und das SBB-interne Beschwerde-
verfahren richten sich nach dem VwVG (Ziff. 195 Abs. 2 GAV SBB 2007
bzw. Ziff. 194 Abs. 2 GAV SBB 2011). Art. 11 Abs. 1 VwVG hält fest, dass
eine Partei sich auf jeder Stufe des Verfahrens – wenn sie nicht persön-
lich zu handeln hat – vertreten lassen kann. Das Recht auf Vertretung bil-
det einen Teilgehalt des in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
verankerten Anspruchs auf rechtliches Gehör (VERA MARANTELLI SONANI-
NI/SAID HUBER in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren [VwVG-Praxiskommentar], Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 11 Rz. 2; RES NYFFENEGGER in:
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG-
Kommentar], Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 11
Rz. 2, je mit Hinweisen). Eine Partei kann gemäss Wortlaut des Gesetzes
jederzeit eine Vertretung bestellen. Geschieht dies jedoch erst im Laufe
des Verfahrens, so hat sie keinen Anspruch darauf, bereits durchgeführte
Verfahrensschritte zu wiederholen, nur um der Vertretung die Teilnahme
zu gestatten. Eine Wiederholung von einzelnen Verfahrensschritten ist al-
lenfalls angezeigt, wenn diese unter Verletzung des Anspruchs auf recht-
liches Gehör durchgeführt worden sind; dies hat jedoch nichts mit der Be-
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stellung einer Vertretung zu tun (NYFFENEGGER, VwVG-Kommentar,
a.a.O., Art. 11 Rz. 14).
Art. 11 Abs. 1 VwVG äussert sich zum Recht einer Partei, jederzeit eine
Vertretung zu bestellen. Daraus lässt sich nicht ableiten, dass im Verwal-
tungsverfahren entsprechend der Regelung im Strafprozess (vgl. Art. 158
Abs. 1 Bst. c Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO, SR
312.0]) vor einer Befragung auf dieses Recht hinzuweisen ist. Vorliegend
hat sich der Beschwerdeführer zudem bereits im Frühling 2010 vertreten
lassen, so dass er auch ohne entsprechende Information um dieses
Recht wusste (vgl. Vollmacht vom 6. April 2010, act. 1.3). Hinzu kommt,
dass in Ziffer 182 Abs. 2 GAV SBB 2007 bzw. Ziffer 181 Abs. 2 GAV SBB
2011 für das Einspracheverfahren gegen die Kündigungsandrohung fest-
gehalten wird, Mitarbeitende könnten sich vertreten lassen.
4.1.2 Im Strafprozessrecht gilt der sogenannte Nemo-tenetur-Grundsatz,
wonach niemand verpflichtet ist, gegen sich selbst auszusagen und damit
zu seiner eigenen strafrechtlichen Überführung beizutragen (vgl. Art. 6
Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Men-
schenrechte und Grundfreiheiten [SR 0.101], Art. 14 Abs. 3 Bst. g des in-
ternationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politi-
sche Rechte [SR 0.103.2], Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 158 Abs. 1 Bst. b
StPO). Dagegen besteht im allgemeinen Verwaltungsrecht eine allfällige
Mitwirkungspflicht auch dann, wenn sie sich zum Nachteil des Rechtsun-
terworfenen auswirkt (PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER,
VwVG-Praxiskommentar, a.a.O., Art. 13 Rz. 67; NYFFENEGGER, VwVG-
Kommentar, a.a.O., Art. 13 Rz. 8, je mit Hinweisen zur bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung). Somit fehlt der entsprechende Hinweis im Befra-
gungsprotokoll vom 31. März 2011 zu Recht.
4.1.3 Inwiefern aufgrund der bemängelten unterlassenen Hinweise im
Befragungsprotokoll eine Verletzung des rechtlichen Gehörs erfolgt sein
sollte, ist demnach nicht ersichtlich.
4.2 Der schliesslich zur Kündigung führende Sachverhalt wurde seitens
der Arbeitgeberin im Februar 2011 festgestellt. Die Kündigungsverfügung,
mit welcher das Arbeitsverhältnis per 31. Januar 2012 aufgelöst wurde,
erging am 13. Juli 2011. Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Be-
fragung vom 31. März 2011 bzw. die Untersuchung des Sachverhalts so-
wie die Kündigung vom 13. Juli 2011 seien erst nach Dahinfallen der
Kündigungsandrohung erfolgt, auch das rechtliche Gehör sei ihm erst da-
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nach – am 27. Mai 2011 – gewährt worden. Die Vorinstanz stellt sich auf
den Standpunkt, der Zeitpunkt der Pflichtverletzung sei in diesem Zu-
sammenhang relevant und nicht der erste formelle Schritt im Kündi-
gungsverfahren.
4.2.1 Kündigen die SBB nach Ablauf der Probezeit, so hat der ordentli-
chen Kündigung aufgrund von Mängeln in der Leistung oder im Verhalten
eine Kündigungsandrohung gemäss Ziffer 181 GAV SBB 2007 bzw. Ziffer
180 GAV SBB 2011 voranzugehen (Ziff. 180 Abs. 4 GAV SBB 2007 bzw.
Ziff. 179 Abs. 4 GAV SBB 2011). Diese Kündigungsandrohung fällt nach
einem Jahr dahin, vorbehaltlich schriftlicher Verlängerung bei Absenzen
von mehr als zwei Monaten (Ziff. 181 Abs. 3 und 4 GAV SBB 2007 bzw.
Ziff. 180 Abs. 3 und 4 GAV SBB 2011).
4.2.2 Der Vorgesetzte sprach die Kündigungsandrohung aufgrund einer
vom Beschwerdeführer erneut ohne Bewilligung ausgeführten Nebenbe-
schäftigung am 29. März 2010 aus. Eröffnet wurde dem Beschwerdefüh-
rer diese Mitteilung ohne Verfügungscharakter (Ziff. 181 Abs. 1 GAV SBB
2007 bzw. Ziff. 180 Abs. 1 GAV SBB 2011) am 6. April 2010. Die Kündi-
gungsandrohung wurde unbestrittenermassen von der für die Auflösung
des Arbeitsverhältnisses zuständigen Stelle ausgesprochen (Ziff. 181
Abs. 2 GAV SBB 2007 bzw. Ziff. 180 Abs. 2 GAV SBB 2011). Umstritten
ist hingegen, ob die Kündigung innerhalb der Geltungsdauer der Kündi-
gungsandrohung verfügt werden muss oder ob es ausreicht, wenn der
zur Kündigung führende Sachverhalt sich innert dieses Zeitraums ereig-
net hat.
4.2.3 Zunächst stellt sich die Frage, ob der vorliegend relevante Kündi-
gungsgrund nicht in einer Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertragli-
cher Pflichten nach Ziffer 183 Bst. a GAV SBB 2007 bzw. Ziffer 182 Bst. a
GAV SBB 2011 zu sehen wäre, für welchen eine Kündigungsandrohung
gemäss Wortlaut von Ziffer 180 Abs. 4 GAV SBB 2007 bzw. Ziffer 179
Abs. 4 GAV SBB 2011 nicht erforderlich ist: Die Einhaltung der Arbeitszeit
sowie der Arbeitszeitregelung wird grundsätzlich zu den wichtigen Ver-
pflichtungen im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis gezählt. Die unbe-
willigte Ausübung einer Nebenbeschäftigung ist als Verstoss gegen die
Treuepflicht bzw. die Pflicht zur Befolgung von Weisungen als wichtige
Verpflichtung des Arbeitnehmenden im Bundespersonalrecht zu betrach-
ten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E.
4.3 mit Hinweisen). Da gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum
inhaltlich mit Ziffer 183 Bst. a GAV SBB 2007 bzw. Ziffer 182 Bst. a GAV
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SBB 2011 identischen Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG die Pflicht des Arbeitge-
benden zur vorgängigen Verwarnung trotz fehlender ausdrücklicher Er-
wähnung im Gesetz bejaht wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts
1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 5.3 mit Hinweisen), kann die Frage
nach einer allfälligen Umdeutung des Kündigungsgrunds in jenen der Ver-
letzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten offen gelassen
werden. Vielmehr gilt es so oder anders zu klären, ob die Kündigung in-
nerhalb der einjährigen Geltungsdauer der Kündigungsandrohung verfügt
werden muss oder ob allein entscheidend ist, dass sich der sie auslösen-
de Sachverhalt während dieser Frist ereignet hat.
5.
Vorliegend handelt es sich um ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis,
wobei das (zivilrechtliche) Arbeitsvertragsrecht lückenfüllend sinngemäss
zur Anwendung kommt, wenn einzelne Fragen – wie hier in Bezug auf
das Institut des Gesamtarbeitsvertrags – im öffentlichen Recht ungeregelt
geblieben sind (Art. 6 Abs. 2 BPG; vgl. auch HANS UELI SCHÜRER, Arbeit
und Recht, 10. Auflage, Zürich 2009, S. 42; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL-
LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage Zürich/St.
Gallen 2010, Rz. 305).
5.1 Soweit der Gesamtarbeitsvertrag normative Bestimmungen erlässt,
übt er eine gesetzgeberische Funktion aus und stellt damit eine Ausnah-
me von der alleinigen Gesetzgebungsbefugnis des Staats dar. Dement-
sprechend gelten für die normativen Bestimmungen dieselben Ausle-
gungsregeln wie für Gesetze (Urteil des Bundesverwaltungerichts
A-509/2011 vom 18. Juli 2011 E. 8.2.1; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAE-
NEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6. Auflage, Zü-
rich/Basel/Genf 2006, Art. 356 Rz. 8; WOLFGANG PORTMANN/JEAN-FRITZ
STÖCKLI, Schweizerisches Arbeitsrecht, 2. Auflage Zürich/St. Gallen 2007,
Rz. 1117 und 1138; CHRISTIAN BRUCHEZ in: Handbuch zum kollektiven Ar-
beitsrecht, Andermatt et al. [Hrsg.], Basel 2009, Art. 356 OR Rz. 119). Im
normativen Teil des Gesamtarbeitsvertrags geht es um die Regelung von
Themen, welche auch Gegenstand eines Einzelarbeitsvertrags bilden
könnten, namentlich die Entstehung und Beendigung des Arbeitsverhält-
nisses, Arbeitszeit, Ferien, Lohn, Zulagen sowie Sozialleistungen (Urteil
des Bundesverwaltungerichts A-509/2011 vom 18. Juli 2011 E. 8.2.2; JO-
SEF STUDER/MICHAEL SIGERIST, Repetitorium Arbeitsrecht, Zürich 2008, S.
137; PETER SCHMID in: Handbuch zum kollektiven Arbeitsrecht, Andermatt
et al. [Hrsg.], Basel 2009,, Art. 357 OR Rz. 5; FRANK VISCHER, Der Ar-
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beitsvertrag, 3. Auflage Basel 2005, S. 346; PORTMANN/STÖCKLI, a.a.O.,
Rz. 1136).
Die vorliegend relevanten Ziffern des GAV SBB 2007 bzw. 2011 befinden
sich im Kapitel H. "Beendigung des Arbeitsverhältnisses". Es handelt sich
dabei um ein Thema, welches auch in einem Einzelarbeitsvertrag gere-
gelt werden könnte und damit um normative GAV-Bestimmungen, für wel-
che dieselben Auslegungsregeln wie für Gesetze gelten.
5.2 Ein Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach
Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen
auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode auszulegen. Aus-
zurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Ge-
richt allerdings nicht nach subjektiven Wertvorstellungen aufgegeben ist,
sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers. Die Auslegung des Ge-
setzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz
aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit
erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten. Die Gesetzes-
auslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der
Wortlaut allein die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhal-
ten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich rich-
tige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedi-
gendes Ergebnis mit Blick auf die ratio legis. Dabei befolgt das Bundes-
gericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es nament-
lich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Priori-
tätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen
werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (Urteil
des Bundesgerichts 1C_424/2011 vom 24. Februar 2012 E. 2.2 mit Hin-
weisen; zur Gesetzesauslegung allgemein vgl. ULRICH HÄFELIN/WALTER
HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Auflage
Zürich 2008, Rz. 90 ff.).
5.3
5.3.1 Aus dem Wortlaut von Ziffer 180 Abs. 4 i.V.m. 181 Abs. 3 GAV SBB
2007 bzw. Ziffer 179 Abs. 4 i.V.m. 180 Abs. 3 GAV SBB 2011 ergibt sich
einzig, dass der ordentlichen Kündigung wegen Mängel in der Leistung
oder im Verhalten eine Kündigungsandrohung voranzugehen hat, wobei
Letztere in der Regel nach einem Jahr dahinfällt. Es lässt sich daraus je-
doch nicht ableiten, dass die Kündigung innerhalb dieser Frist erfolgen
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sollte. Ebenso wenig zielführend sind diesbezüglich die historische und
die systematische Auslegung.
5.3.2 Ziffer 183 Bst. b i.V.m. Ziffer 180 Abs. 4 GAV SBB 2007 bzw. Ziffer
182 Bst. b i.V.m. Ziffer 179 Abs. 4 GAV SBB 2011 sind der Bestimmung
von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG nachgebildet, wonach Mängel in der Leis-
tung oder im Verhalten, die trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich
wiederholen, u.a. als Gründe für die ordentliche Kündigung eines unbe-
fristeten Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgebenden gelten. Daher ist
es naheliegend und gerechtfertigt, zur Ermittlung des Sinns bzw. Zwecks
der einjährigen Geltungsdauer der Kündigungsandrohung gemäss Ziffer
181 Abs. 3 GAV SBB 2007 bzw. Ziffer 180 Abs. 3 GAV SBB 2011 Literatur
und Rechtsprechung zur Mahnung im Sinne des Bundespersonalgeset-
zes bzw. ergänzend des Obligationenrechts beizuziehen.
5.3.2.1 Die Mahnung hat zum einen eine Rügefunktion, indem die später
kündigende der anderen Vertragspartei die begangenen Verfehlungen
vorhält und sie zu künftigem vertragsgemässem Verhalten anhält. Zum
anderen ist darauf hinzuweisen, dass bei weiterem vertragswidrigen Ver-
halten die Kündigung ausgesprochen wird (Warnfunktion). Die Mahnung
erfüllt ihre Rügefunktion nur dann, wenn der Arbeitgebende dem Arbeit-
nehmenden die Mängel im Verhalten oder in der Leistung nicht nur sum-
marisch, sondern detailliert mitteilt und diese durch Verweis auf bestimm-
te Vorkommnisse belegen kann. Der Grundsatz von Treu und Glauben
verlangt sodann neben klaren Hinweisen, wie sich der Arbeitnehmende
künftig zu verhalten hat, zumindest konkludent die Androhung der ordent-
lichen Kündigung für den Fall der Nichtbeachtung der Mahnung und ver-
wirklicht so deren Warnfunktion (Urteile des Bundesgerichts 1C_277/2007
vom 30. Juni 2008 E. 6.2 mit Hinweisen und 4C.370/2004 vom 23. De-
zember 2004 E. 2.2.3; ADRIAN STAEHELIN/FRANK VISCHER, Der Arbeitsver-
trag Art. 319 – 362 OR, Kommentar zum Obligationenrecht Bd. 5 Teilband
V 2c, Gauch/Schmid [Hrsg.], 3. Auflage Zürich 1996, Art. 337 Rz. 10;
MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar VI/2 Obligationenrecht, 2. Teil-
band, Der Arbeitsvertrag, 2. Abschnitt, Art. 331 – 355 OR, Bern 1992, Art.
337 S. 124; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., Art. 337 Rz. 13; HARRY NÖTZLI,
Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Diss.
Bern 2005, Rz. 197).
5.3.2.2 Durch die Mahnung wird der Arbeitnehmende nicht unmittelbar
beschwert, sondern an die bestehenden Verhaltenspflichten erinnert.
Dem Arbeitgebenden eröffnet sie aber immerhin die rechtliche Möglichkeit
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der ordentlichen Kündigung, sofern der betreffende Arbeitnehmende sei-
ne Leistung nicht verbessert bzw. sein Verhalten nicht ändert. Mittels
Mahnung wird der säumige Arbeitnehmende gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung aufgefordert, seinen Verpflichtungen aus dem Arbeits-
vertrag korrekt nachzukommen. Übereinstimmend damit sieht die Eidge-
nössische Personalrekurskommission die Mahnung, die eine Kündi-
gungsandrohung enthält, als Voraussetzung für die Gültigkeit einer Kün-
digung wegen Mängeln in der Leistung oder im Verhalten. Die Möglichkeit
der Kündigung durch den Arbeitgebenden ist folglich abhängig vom Ver-
halten des Arbeitnehmenden nach Empfang der Mahnung (BGE 127 III
153 E. 1b mit Hinweis; Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurs-
kommission vom 22. Dezember 2004 E. 3a/bb in: Verwaltungspraxis der
Bundesbehörden [VPB] 69.57; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 196).
5.3.2.3 Die Jahresfrist von Ziffer 181 Abs. 3 GAV SBB 2007 bzw. Ziffer
180 Abs. 3 GAV SBB 2011 ist also aufgrund der erwähnten Warnfunktion
der Mahnung bzw. Kündigungsandrohung als Bewährungsfrist im Hinblick
auf eine ordentliche Kündigung anzusehen, während welcher sich der ge-
rügte Arbeitnehmende entsprechend den Anforderungen in der Kündi-
gungsandrohung zu verhalten hat. Sinn und Zweck der Einräumung einer
Bewährungsfrist verlangen nach Ansicht des Verwaltungsgerichts des
Kantons Basel-Landschaft, dass sie abgelaufen ist, bevor über das weite-
re Vorgehen entschieden wird. Daher sei eine ordentliche Kündigung
während der Bewährungsfrist unzulässig. Mit der Ansetzung einer sol-
chen Frist werde beim Arbeitnehmenden das schützenswerte Vertrauen
erweckt, dass ihm während der gesamten Dauer der Frist die Möglichkeit
gegeben werde, sich zu bewähren und allfällige Verfehlungen durch kor-
rektes Verhalten wieder gutzumachen (Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Basel-Landschaft vom 28. Juni 2000 E. 3b, BLVGE 2000 59).
5.3.3 Ob eine ordentliche Kündigung bereits während der Dauer der Jah-
resfrist von Ziffer 181 Abs. 3 GAV SBB 2007 bzw. Ziffer 180 Abs. 3 GAV
SBB 2011 erfolgen darf, kann vorliegend offen gelassen werden. Auf-
grund der Rüge- und Warnfunktion der Kündigungsandrohung ist davon
auszugehen, dass der Arbeitnehmende sich während dieses Jahres be-
wusst entsprechend den ihm eröffneten Anforderungen zu verhalten bzw.
andernfalls mit einer ordentlichen Kündigung zu rechnen hat. Ändert der
betreffende Arbeitnehmende innert dieser Frist sein bemängeltes Verhal-
ten nicht bzw. ereignet sich wie vorliegend während der Geltungsdauer
der Androhung ein weiterer strittiger Vorfall, reicht dies aus, gestützt dar-
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auf eine ordentliche Kündigung auszusprechen bzw. rechtfertigt dies eine
ordentliche Kündigung seitens des Arbeitgebenden.
5.4 Die ordentliche Kündigung erfolgte im vorliegenden Fall schriftlich in
Verfügungsform unter Angabe des Kündigungsgrunds und Einhaltung der
Kündigungsfrist durch die dafür zuständige Stelle. Die Kündigungsandro-
hung ist als solche bezeichnet und enthält nebst dem Hinweis auf die
mögliche Einsprache die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten und
zu unterlassenden Verhaltensweisen. Die seitens der Arbeitgeberin er-
neut bemängelten Verhaltensweisen ereigneten sich während der einjäh-
rigen Bewährungsfrist bzw. Geltungsdauer der gemäss gesamtarbeitsver-
traglichen Vorgaben erstellten und inhaltlich vollständigen Kündigungsan-
drohung; diese war zu jenem Zeitpunkt noch nicht dahingefallen. Es sind
somit keine wichtigen Formvorschriften verletzt worden, so dass der Nich-
tigkeitsgrund gemäss Ziffer 185 Abs. 1 Bst. a GAV SBB 2007 bzw. Ziffer
184 Abs. 1 Bst. a GAV SBB 2011 vorliegend nicht gegeben und die Kün-
digung formell korrekt erfolgt ist. Ob sie allenfalls unbegründet und daher
nichtig ist (vgl. Ziff. 185 Abs. 1 Bst. b GAV SBB 2007 bzw. Ziff. 184 Abs. 1
Bst. b GAV SBB 2011), wird nachfolgend zu prüfen sein.
6.
6.1 Das Arbeitsverhältnis wurde am 13. Juli 2011 gestützt auf Art. 183
Bst. b GAV SBB 2007 bzw. Art. 182 Bst. b GAV SBB 2011 mit der Be-
gründung mangelhaften Verhaltens per 31. Januar 2012 aufgelöst. Der
Beschwerdeführer habe während seiner vollständigen oder teilweisen Ar-
beitsunfähigkeit auf diversen Homepages inseriert bzw. tue dies immer
noch. Die Arbeitgeberin stufte seine diesbezüglich vorgebrachten Erklä-
rungen als Schutzbehauptungen ein und ging davon aus, dass er weiter-
hin nicht bewilligten Nebenbeschäftigungen nachgehe oder zumindest
seine Arbeitskraft für solche Tätigkeiten anbiete (vgl. auch Sachverhalt
A.k).
6.2 Der Beschwerdeführer bestreitet die – im Übrigen aktenkundige –
Aufschaltung der Inserate an sich nicht. Er macht jedoch geltend, die dar-
in angebotenen Arbeiten nie ausgeübt zu haben. Er habe diese Inserate
einzig für den arbeitslosen Sohn aufgeschaltet, welcher kein Geld für ei-
nen eigenen Telefonanschluss zur Verfügung gehabt habe. Durch die
Aufschaltung der Inserate im Internet habe er keine Arbeitszeitvorschrif-
ten oder anderweitige Interessen seiner Arbeitgeberin verletzt. Somit sei
auch die Vertrauensbasis nicht unwiderruflich zerstört. Einen (…)-jährigen
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Mitarbeitenden nach rund 24 Dienstjahren aus diesem Grund zu entlas-
sen, sei unverhältnismässig. Die Arbeitgeberin suggeriere, er habe erneut
eine nicht bewilligte Nebenbeschäftigung ausgeübt, was unzutreffend sei.
Damit überschreite bzw. missbrauche sie das ihr eingeräumte Ermessen.
6.3
6.3.1 Das Erfordernis eines sachlichen Grundes zur Beendigung eines
öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses ergibt sich aus dem Gebot
pflichtgemässer Ermessensausübung, mithin aus dem Willkürverbot, dem
Gebot der Verhältnismässigkeit sowie demjenigen von Treu und Glauben
(Art. 5 Abs. 2 und 3 sowie Art. 9 BV). Mit diesem zusätzlichen Erfordernis
des sachlich zureichenden Kündigungsgrunds geht der öffentlich-
rechtliche Kündigungsschutz weiter als die Missbrauchstatbestände des
Obligationenrechts. Dennoch verbleibt den Verwaltungsbehörden beim
Entscheid über die Kündigung ein beträchtlicher Ermessens- und Beurtei-
lungsspielraum. Zur ordentlichen Kündigung eines Angestelltenverhält-
nisses genügen Verhaltensweisen, welche die Vertrauenswürdigkeit be-
einträchtigen. Die in der Person des Arbeitnehmenden liegenden Gründe
können, müssen aber nicht derart gravierend sein, dass sie Anlass zu ei-
ner Disziplinarmassnahme geben. Ebenso wenig müssen sie derart ge-
wichtig sein, dass sie die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geradezu
als unzumutbar erscheinen lassen; es reicht aus, wenn die Weiterbe-
schäftigung des betreffenden Arbeitnehmenden dem öffentlichen Interes-
se, insbesondere demjenigen an einer gut funktionierenden Verwaltung,
widerspricht (Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom
5. November 2003 E. 4, PB.2003.00013 und vom 2. September 1999, RB
ZH 1999 163, je mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 20. April 1999 E. 6d, LGVE
1999 II 3).
6.3.2 Als Kündigungsgrund taugen Mängel im Verhalten eines Arbeit-
nehmenden nur dann, wenn sie auch für Dritte nachvollziehbar sind. Das
Verhalten des Arbeitnehmenden muss zu einer Störung des Betriebsab-
laufs führen oder das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und Vorgesetz-
ten erschüttern. Dem Verhältnismässigkeitsprinzip entsprechend muss
die Kündigung stets ultima ratio sein. Sie ist ausgeschlossen, wenn dem
Arbeitgebenden mildere Massnahmen zur Verfügung stehen, um die ein-
getretene Störung des Arbeitsverhältnisses in zumutbarer Weise zu be-
heben. Dies gilt nicht nur für die fristlose Kündigung, sondern auch für die
ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses (NÖTZLI, a.a.O., Rz. 195
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mit Hinweisen, vgl. statt vieler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
621/2009 vom 20. August 2009 E. 3.5.2 mit Hinweisen). Auch zeitlich zu-
rückliegende, dem Kündigenden schon früher bekannte Vorfälle können
zusammen mit einem für sich allein nicht ausreichenden neuen Vorfall ei-
ne (sogar fristlose) Kündigung rechtfertigen; sie bilden gleichsam den
Tropfen, der das volle Fass zum Überlaufen bringt. Erforderlich ist jedoch,
dass der Kündigende auf die früheren Verfehlungen mit einer Mahnung
oder Verwarnung reagiert hat, was vorliegend geschehen ist (STAEHE-
LIN/VISCHER, a.a.O., Art. 337 Rz. 9; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., Art. 337
Rz. 13).
6.3.3 Das Bundesgericht hat einen Entscheid des Verwaltungsgerichts
des Kantons Basel-Landschaft, wonach die Kündigung einer Mitarbeiterin
nach 30 Dienstjahren gerechtfertigt ist, wenn diese bereits mehrmals we-
gen Verletzung von Blockzeiten verwarnt worden ist und während der
Bewährungsfrist die Blockzeiten wiederum verschiedentlich nicht einhält,
selbst wenn die Verspätungen nicht gross sind, geschützt. Es führt aus,
die Beschwerdeführerin habe während der Bewährungsfrist weiterhin ge-
gen die Arbeitszeitregelung verstossen und damit den Kündigungsgrund
der Verletzung vertraglicher oder gesetzlicher Verpflichtungen erfüllt. Die
zugestandenen und unbestrittenermassen nicht gesundheitlich bedingten
Verspätungen könnten bei bloss zeitlicher Betrachtung als geringfügig er-
scheinen. Vor dem gesamten Hintergrund und den wiederholten Ermah-
nungen sei es indessen nicht offensichtlich unhaltbar, anzunehmen, die
Beschwerdeführerin sei nicht gewillt oder fähig, von ihren bisherigen An-
gewohnheiten und Eigenheiten trotz veränderter Umstände abzusehen
und sich nunmehr an die ihr auferlegten zeitlichen Vorgaben zu halten,
weshalb ihr Dienstverhältnis ordentlicherweise aufgelöst werden dürfe.
Die Beschwerdeführerin müsse sich der Tragweite der Bewährungsfrist,
welche gerade im Hinblick auf eine allfällige Auflösung des Dienstverhält-
nisses angeordnet worden sei, bewusst gewesen sein, nachdem sie er-
klärt habe, zukünftig die entsprechenden Vorgaben einhalten zu wollen.
Es habe von ihr erwartet werden dürfen, dass sie sich diesbezüglich wäh-
rend der Bewährungszeit nichts zuschulden kommen lasse, ansonsten
sie die Konsequenzen ihres Verhaltens zu tragen habe. Soweit sie ein-
wende, andere Mitarbeiter würden es mit der Blockzeit auch nicht so ge-
nau nehmen, übersehe sie, dass ihr Fall nicht mit diesen verglichen wer-
den könne, da sie dies ihrerseits in einer Bewährungszeit getan habe,
welche gerade auch angeordnet worden sei, weil sie trotz wiederholten
Ermahnungen hierzu ihren Arbeitsstil offenbar nicht den neuen Gegeben-
heiten anzupassen bereit gewesen sei (Urteil des Bundesgerichts
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2P.263/2000 vom 27. März 2001 E. 3c/bb; Urteil des Verwaltungsgerichts
des Kantons Basel-Landschaft vom 5. Juli 2000 E. 9, BLVGE 2000 50).
6.4
6.4.1 Gemäss Ziff. 30 Abs. 1 GAV SBB 2007 und 2011 sind Nebenbe-
schäftigungen mit Erwerbscharakter bewilligungspflichtig. Die Bewilligung
wird erteilt, wenn die Ausübung der Nebenbeschäftigung den Interessen
der SBB nicht schadet, der geordnete Betrieb gewährleistet ist, die Ar-
beitsleistung für die SBB nicht leidet sowie die Höchstarbeitszeit gemäss
Arbeitsgesetz vom 13. März 1964 (SR 822.11) und Arbeitszeitgesetz vom
8. Oktober 1971 (AZG, SR 822.21) gesamthaft nicht überschritten wird
(Abs. 2 Bst. a-d).
6.4.2 Die Ausübung unbewilligter Nebenbeschäftigungen und die damit
verbundenen, andauernden Verstösse gegen das AZG sowie die daraus
resultierende Übermüdung des Beschwerdeführers waren praktisch wäh-
rend der gesamten, langjährigen Dauer des Arbeitsverhältnisses ein
Thema: Seit 1990 prägten diverse dienstliche Versäumnisse und Diszipli-
narverfahren, die zu verschiedenen Bussen und einer Diensteinstellung
für zwei Tage mit Lohnentzug führten, die arbeitsrechtliche Beziehung.
Der Beschwerdeführer trat seinen Dienst mehrfach verspätet und/oder
übermüdet an und führte trotz entsprechenden Hinweisen unbewilligte
Nebenbeschäftigungen fort bzw. verschwieg seiner Arbeitgeberin über
Jahre hinweg ausgeübte Nebenbeschäftigungen (vgl. Sachverhalt A.b,
A.c und A.e). Er wurde unbestrittenermassen mehrmals und nachhaltig
auf die Einhaltung der Arbeitszeiten und die Unterlassung der Ausübung
unbewilligter Nebenbeschäftigungen aufmerksam gemacht. So ist im
Personalbeurteilungsbogen 2008 u.a. vermerkt, der Beschwerdeführer
wisse, dass für die Ausübung einer Nebenbeschäftigung eine Bewilligung
seitens der Arbeitgeberin nötig sei; er hat denn auch im Verlauf des Ar-
beitsverhältnisses diverse Gesuche gestellt. Für die Beurteilungsperidoe
2009 wurde festgehalten, der Verdacht der Ausübung unbewilligter Ne-
benbeschäftigungen stehe im Raum, die Übermüdung des Beschwerde-
führers sei nicht mehr tolerierbar und er dürfe keinerlei Nebenbeschäfti-
gung mehr ausüben. Dementsprechend fiel die Gesamtbeurteilung des
Beschwerdeführers in den Jahren 2009 und 2010 im Vergleich zu den
Vorjahren weniger gut aus (vgl. Sachverhalt A.b, A.d und A.g).
6.4.3 Es ist zwar nicht nachgewiesen und wird vom Beschwerdeführer
bestritten, dass er die in den Inseraten dauerhaft angebotenen Arbeiten
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tatsächlich je ausgeführt hat. Dennoch ist es – vor allem im Licht der frü-
heren Vorkommnisse – nicht erstaunlich, dass die Arbeitgeberin die dies-
bezüglichen Aussagen des Beschwerdeführers als Schutzbehauptungen
einstuft: Dass er unter eigenem Namen und Nummer über längere Dauer
im Internet auf diversen Homepages inseriert bzw. (…) angeboten hat,
nur um seinen arbeitslosen Sohn ohne Telefonanschluss zu unterstützen,
scheint wenig glaubhaft. Da dieser in erster Linie Anrufe von Interessen-
ten hätte entgegennehmen und nicht selbst hätte anrufen müssen, hätte
es ausgereicht, ein gebrauchtes Mobiltelefon mit SIM-Karte zu besorgen
oder aber zumindest unter einem allfälligen Festnetzanschluss zu inserie-
ren. So oder anders hätte von Anfang an der Name des Sohnes in die In-
serate aufgenommen werden können, um klarzustellen, wer die Aufträge
ausführt. Zudem waren einige Inserate offenbar noch ein halbes Jahr
nach der Befragung vom 31. März 2011 im Internet unter dem Namen des
Beschwerdeführers aufgeschaltet. Zu diesem Zeitpunkt war sein Sohn
nicht mehr arbeitslos.
Dem Beschwerdeführer wurde die Entlassung angedroht für den Fall,
dass er weiterhin einer oder mehreren unbewilligten Nebenbeschäfti-
gung/en nachgehe oder konkrete neue Arbeitszeitverletzungen begehe.
Die nun nach dem aktuellen Vorfall ausgesprochene Kündigung mag ihm
kleinlich erscheinen, zumal ihm die konkrete Ausübung der angebotenen
Tätigkeiten nicht nachgewiesen werden konnte. Aufgrund der geschilder-
ten Vorgeschichte bzw. seiner mehrfachen Verfehlungen, welche die ar-
beitsrechtliche Beziehung zunehmend belastet und das Vertrauensver-
hältnis mehr und mehr gestört haben und unter Berücksichtigung, dass
auch ein weniger schwerwiegender weiterer Verstoss im Zusammenhang
mit der Schwere des der Kündigungsandrohung zugrunde liegenden Vor-
falls eine Kündigung rechtfertigen kann (vgl. vorne E. 5.4.2), ist dieser
Entscheid jedoch vertretbar. So hatte der Beschwerdeführer das Inserat
auf (…) bereits im Jahr 2009 aufgeschaltet, was er seiner Arbeitgeberin
anlässlich der Befragung zum von ihm verursachten Betriebsunfall ver-
schwieg. Erschwerend kommt hinzu, dass die Inserierung, mit welcher er
aktiv seine Arbeitskraft via Internet anbot, während seiner vollständigen
bzw. teilweisen Arbeitsunfähigkeit erfolgte.
6.4.4 Der Vorfall, welcher die Arbeitgeberin letztlich zur Kündigung be-
wogen hat, ist im Zusammenhang mit den zahlreichen, vorangehenden
Ereignissen wesentlich, zumal er während der einjährigen Frist der Kün-
digungsandrohung, während welcher der Beschwerdeführer sich wohl zu
verhalten gehabt hätte – was ihm auch bewusst war – geschehen ist. Der
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Beschwerdeführer hat nicht erst durch die schriftliche Mahnung von der
Unzufriedenheit seiner Arbeitgeberin mit seinem diesbezüglichen Verhal-
ten erfahren. Trotz diverser gravierender Vorfälle, die zu entsprechenden
Disziplinarmassnahmen führten, sowie Gesprächen und letztlich der
Kündigungsandrohung liess er keine Besserung erkennen, was von ei-
nem erheblichen Mangel im Verhalten zeugt. Mit seinem illoyalen Verhal-
ten hat er das Vertrauensverhältnis nachhaltig beeinträchtigt. Hinzu
kommt, dass er damit nicht nur seine eigene Sicherheit, sondern auch
diejenige anderer Mitarbeitenden sowie Dritter gefährdet und den siche-
ren und reibungslosen Betrieb der SBB gestört hat. Eine Weiterbeschäfti-
gung würde daher nicht nur den Interessen der Arbeitgeberin, sondern
auch dem öffentlichen Interesse an einem funktionierenden und sicheren
Bahnbetrieb widersprechen. Inwiefern die Vorinstanz und die Arbeitgebe-
rin ihr Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt haben sollen, ist nicht er-
kennbar. Im Gegenteil hat sich die Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer
gegenüber als sehr geduldig erwiesen: So wurde dieser einige Male ver-
warnt und bevor er tatsächlich ins provisorische Dienstverhältnis versetzt
wurde, hat die Arbeitgeberin entgegen ihrer damaligen Ankündigung aus
sozialen Überlegungen erneut eine im Vergleich dazu geringfügigere Dis-
ziplinarmassnahme ausgesprochen (vgl. Sachverhalt A.c). Obschon der
Beschwerdeführer mit seinem Verhalten erheblich gegen seine Treue-
pflicht gegenüber der Arbeitgeberin verstossen, deren Weisungen wie-
derholt nicht befolgt und das Vertrauensverhältnis nachhaltig gestört hat,
beliess es die Arbeitgeberin nach der Ergreifung zahlreicher anderer
Massnahmen bei einer ordentlichen Kündigung. In Anbetracht der Um-
stände erscheint diese als mildeste geeignete Massnahme. Die ausge-
sprochene ordentliche Kündigung ist demnach trotz der langjährigen
Dauer des Arbeitsverhältnisses nachvollziehbar, begründet und nicht un-
verhältnismässig, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
7.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkei-
ten aus dem Arbeitsverhältnis kostenlos, ausser bei Mutwilligkeit, welche
vorliegend nicht gegeben ist. Demnach sind keine Verfahrenskosten zu
erheben.
8.
Dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei steht keine Parteient-
schädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)


Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

André Moser Tanja Haltiner

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht ange-
fochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit
geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei
der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art.
85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [BGG, SR 173.110]). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angele-
genheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der
Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öf-
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fentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach
Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist
steht still vom 15. Juli bis und mit dem 15. August (Art. 46 Abs. 1 Bst. b
BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-
terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizule-
gen (Art. 42 BGG).
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