A-932/2009 - Abteilung I - Werbung und Sponsoring - Werbung und Sponsoring

Abtei lung I
A-932/2009
{T 1/2}
U r t e i l v o m 2 1 . A u g u s t 2 0 0 9
Richter André Moser (Vorsitz),
Richter Lorenz Kneubühler, Richter Markus Metz,
Gerichtsschreiber Cesar Röthlisberger.
Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft,
SRG SSR idée suisse, Rechtsdienst, Belpstrasse 48,
3000 Bern 14,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kommunikation BAKOM,
Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel,
Vorinstanz.
Werbung und Sponsoring.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-932/2009
Sachverhalt:
A. Im Hinblick auf die in Österreich und der Schweiz ausgetragene
Fussball-Europameisterschaft 2008 (nachfolgend: EURO 2008) erwarb
die SRG SSR idée suisse (nachfolgend: SRG) bzw. deren Unterneh-
menseinheit, das Schweizer Fernsehen (nachfolgend: SF), von der ös-
terreichischen Unternehmung Greentube Internet Entertainment Solu-
tions AG (nachfolgend: Greentube) das Nutzungsrecht am Computer-
spiel "Sporttip Fussball Challenge 08" (nachfolgend: FC:08). Es han-
delt sich dabei um ein Echtzeit-3D-Fussballspiel, bei welchem der
Spieler virtuelle Fussballspiele gegen den Computer oder andere
Spieler bestreiten kann. Zudem besteht die Möglichkeit, sich in einer
Online-Meisterschaft mit allen anderen registrierten Teilnehmern zu
messen und dabei Preise zu gewinnen. Das Spiel konnte kostenlos
von der mit der SF-Internetseite verlinkten Internetseite
heruntergeladen werden.
B. Entwickelt und betrieben wurde FC:08 von Greentube im Auftrag
der Hauptsponsorin Swisslos, die dafür einen Anteil der Werbefläche
im Spiel bekam und ihr Produkt Sporttip in den Titel des Computer-
spiels setzen konnte. Als Lizenznehmerin erhielt SF (und die anderen
drei TV-Unternehmenseinheiten der SRG) das Recht, FC:08 während
einer bestimmten Zeit in der Schweiz zu vermarkten. Demgemäss
durfte SF das gegenständliche Spiel als eigenes Angebot auf ihrer In-
ternetseite in Form eines "Download-Content" dem Endkunden anbie-
ten. Zudem räumte Greentube SF das Recht ein, die neben der
Hauptsponsorin verbleibenden Werbeflächen im Spiel an weitere
Sponsoren zu vergeben.
C. Vereinbarungsgemäss wurde FC:08 am 15. April 2008 von SF lan-
ciert. Neben Werbespots und anderen Informationsmitteln, strahlte das
SF am 15. April 2008 auf seinem Sender SF2 in der Sendung "Sport
aktuell" einen Beitrag zu FC:08 aus. FC:08 wurde als neues Spiel des
SF vorgestellt. Nach einer Erklärung des Einstiegs und den verschie-
den Auswahl- und Einstellungsmöglichkeiten, konnte man dem Mode-
rator beim Test des Spiels zuschauen. Eine eingespielte Stimme erläu-
terte das Geschehen und informierte über die Möglichkeit, online ge-
gen andere Teilnehmer zu spielen. In Anlehnung an den Hinweis auf
die Suchtgefahr bestätigte der Moderator, dass er kaum noch habe
aufhören können zu spielen. Wieder in seiner Funktion als Moderator
informierte er schliesslich über die tollen Preise im Gesamtwert von
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Fr. 40'000.- und die Download-Möglichkeit von der Internetseite des
SF.
Gleichzeitig wurde der Online-Auftritt zu FC:08 auf der Internetseite
des SF freigeschaltet. Der Auftritt beinhaltete die Vorstellung des
Spiels mit einer Spielanleitung und diversen anderen Informationen
und Links, die es zum Spielen braucht wie z.B. einem Bericht zur Pro-
blembehebung und das User Login. Das Spiel selber konnte nur von
der mit der SF-Internetseite verlinkten, neutralen Internetseite
heruntergeladen werden.
D. Am 21. April 2008 eröffnete das Bundesamt für Kommunikation
(nachfolgend: BAKOM) ein Aufsichtsverfahren gegen die SRG wegen
einer möglichen Verletzung der einschlägigen Werbebestimmungen.
Gegenstand des Verfahrens bildete die Frage, ob der Beitrag vom
15. April 2008 über FC:08 in der Sendung "Sport aktuell" das Tren-
nungsgebot verletzte und ob darin allenfalls Schleichwerbung für die
Sponsoren des Spiels betrieben wurde. Zudem wurde eine Verletzung
des Werbeverbotes durch den Auftritt von FC:08 im Online-Bereich
von SF (und den anderen drei TV-Unternehmenseinheiten der SRG)
vermutet.
E. Das eingeräumte rechtliche Gehör nahm die SRG mit Schreiben
vom 15. August 2008 wahr. In ihrer Stellungnahme beantragte sie die
Einstellung des Aufsichtsverfahrens.
F. Am 14. Januar 2009 verfügte das BAKOM in der Sache. Es wurde
festgestellt, dass die SRG gegen die einschlägigen Werbevorschriften
des Bundesrechts verstossen habe, indem sie im Rahmen der
Sendung "Sport aktuell" vom 15. April 2008 einen werbenden Beitrag
zu ihrem Angebot FC:08 ausgestrahlt und das Spiel in ihrem Online-
Angebot präsentiert habe (Dispositiv Ziff. 1). Die anderen Vorwürfe
wurden fallen gelassen (Dispositiv Ziff. 2). Die SRG wurde
aufgefordert, den rechtmässigen Zustand wieder herzustellen, soweit
dies nicht bereits erfolgt sei. Dem BAKOM sei ein Bericht über die
getroffenen Massnahmen zuzustellen (Dispositiv Ziff. 3). Sollte die
SRG der Verfügung nicht fristgerecht nachkommen, würden weitere
administrative Massnahmen ergriffen (Dispositiv Ziff. 4).
G. Mit Beschwerde vom 13. Februar 2009 ficht die SRG (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) die Verfügung des BAKOM (nachfolgend:
Vorinstanz) vom 14. Januar 2009 beim Bundesverwaltungsgericht an
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und fordert mit Ausnahme von Ziff. 2 des Dispositivs die Aufhebung
der Verfügung. Zur Begründung bestreitet sie die Zuständigkeit der
Vorinstanz betreffend des Sendebeitrags in der Sendung "Sport
aktuell". Eventualiter stellt sie sich auf den Standpunkt, dass der
Sendebeitrag keine Werbung, sondern ein publizistischer Beitrag sei
und deshalb keine Verletzung des Trennungsgebotes vorliege. Auch
der Online-Auftritt von FC:08 verletze die Werbebestimmungen nicht.
Falls es sich um Eigenwerbung handle, sei diese wegen
überwiegender Publikumsbindung zulässig, da das Spiel ein
publizistisches Online-Angebot als Bestandteil der nicht
konzessionierten Tätigkeit mit Programmbezug darstelle.
H. In ihrer Vernehmlassung vom 14. April 2009 schliesst die
Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde.
I. In der Replik vom 25. Mai 2009 bzw. der Duplik vom 3. Juli 2009
halten die Parteien an ihren Standpunkten und Anträgen fest.
J. Auf die übrigen Ausführungen und Unterlagen wird – soweit
entscheiderheblich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG,
SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden ge-
gen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern
keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten
die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Das BAKOM gehört
zu den Vorinstanzen des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 33 Bst. d
VGG). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben
(Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Beurtei-
lung vorliegender Beschwerde gegen die Verfügung vom 14. Januar
2009 zuständig.
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1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt
(Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Ver-
fügung zur vorliegenden Beschwerde berechtigt (vgl. Art. 48 Abs. 1
VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl.
Art. 50 und 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin stellt die Zuständigkeit der Vorinstanz betref-
fend Ziff. 1.1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung in Frage.
Folglich ist die Zuständigkeit der Vorinstanz zu klären, bevor auf die
genannte Sache eingegangen werden kann. Hätte die Vorinstanz näm-
lich als sachlich unzuständige Behörde entschieden, wäre Ziff. 1.1 des
Dispositivs nichtig (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 31 Rz. 18).
2.1 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass nicht die Vorins-
tanz, sondern die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und
Fernsehen (UBI) für die Beurteilung der ersten Streitfrage zuständig
sei. Die Prüfung von unentgeltlicher Schleichwerbung unterliege der
Aufsichtskompetenz der UBI. Da das neue Bundesgesetz vom
24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG, SR 784.40) begriff-
lich nicht mehr zwischen Eigen- und Drittwerbung unterscheide, werde
auch Eigenwerbung vom Begriff der Schleichwerbung umfasst. Da
Schleichwerbung in eigener Sache nur unentgeltlich sein könne, sei
folglich die UBI zuständig.
2.2 Da vorliegend ein Beitrag zu prüfen ist, der in einer redaktionellen
Sendung ausgestrahlt wurde, kann der Beschwerdeführerin soweit ge-
folgt werden, als möglicherweise Schleichwerbung vorliegt (vgl. Art. 11
Abs. 2 der Radio- und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 [RTVV,
SR 784.401]). Unbestritten ist zudem, dass das RTVG nicht mehr zwi-
schen Eigen- und Drittwerbung unterscheidet und die beiden Werbe-
formen daher grundsätzlich unterschiedslos zu beurteilen sind (vgl.
Werbebegriff in Art. 2 Bst. k RTVG). Den weiteren Schlüssen der Be-
schwerdeführerin kann indessen nicht gefolgt werden.
2.3 Gemäss Art. 97 Abs. 2 RTVG beschränkt sich die Zuständigkeit
der UBI auf die Frage, ob die angefochtene Sendung die Bestimmun-
gen über den Inhalt redaktioneller Sendungen (Art. 4 und 5 RTVG
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oder das einschlägige internationale Recht) eingehalten hat oder eine
rechtswidrige Verweigerung des Zugangs zum Programm vorliegt. Die
Aufsicht über die Einhaltung der Bestimmungen über Werbung und
Sponsoring (Art. 9 – 14 RTVG) liegt – wie die Beschwerdeführerin
selbst bemerkt – in der alleinigen Zuständigkeit der Vorinstanz (Art. 86
Abs. 1 RTVG). Im Gegensatz zur Auffassung der Beschwerdeführerin
spielt die Entgeltlichkeit (von Schleichwerbung) für die Aufsichtskom-
petenz der Vorinstanz keine Rolle. Es ist zwar richtig, dass die UBI ihre
Zuständigkeit in Fällen von unentgeltlicher Schleichwerbung bejaht.
Dies jedoch nur dann, wenn es um die Verletzung des Sachgerechtig-
keitsgebots geht (Entscheid b. 558 der UBI vom 19. Oktober 2007).
Dieser Vorwurf steht vorliegend aber gar nicht zur Diskussion. Viel-
mehr wurde die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde tätig, weil der Sende-
beitrag vom 15. April 2008 ihrer Auffassung nach das Trennungsgebot
von Art. 9 RTVG verletzte. Diese Frage betrifft die Einhaltung der Wer-
bebestimmungen von Art. 9 – 14 RTVG und untersteht unabhängig
von der Entgeltlichkeit der Aufsichtskompetenz der Vorinstanz (vgl.
dazu PETER HETTICH/CLAUDIA KELLER/STEFAN RECHTSTEINER, Telekommunika-
tionsrecht – Recht der audiovisuellen Medien – Stromversorgungs-
recht, Bern 2009, S. 62 mit Hinweis auf den Entscheid b. 558 der UBI
vom 19. Oktober 2007).
2.4 Damit erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegrün-
det. Die Vorinstanz hat mit der Verfügung vom 14. Januar 2009 ihre
Aufsichtskompetenz nicht überschritten. Die Verfügung ist folglich auch
betreffend Ziff. 1.1 des Dispositivs in der Sache zu überprüfen.
3.
In materieller Hinsicht stellt sich als erstes die Frage, ob der Sendebei-
trag über FC:08 in der Sendung "Sport aktuell" vom 15. April 2008
Werbung darstellt und dessen Ausstrahlung das Trennungsgebot im
Sinne von Art. 9 Abs. 1 RTVG verletzt hat.
3.1 Nach Auffassung der Vorinstanz handelt es sich bei FC:08 um ein
kommerzielles Angebot der Beschwerdeführerin. Aus diesem Grund
sei auch der Sendebeitrag vom 15. April 2008 als Eigenwerbung zu
qualifizieren. Dessen Ausstrahlung in einer redaktionellen Sendung
("Sport aktuell") verstosse folglich gegen das Trennungsgebot von
Art. 9 Abs. 1 RTVG.
Die Vorinstanz begründet ihre Auffassung damit, dass Eigenwerbung
ebenfalls als Werbung gelte und folglich dem Trennungsgebot unterlie-
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ge. Eigenwerbung seien vom Rundfunkveranstalter im eigenen Pro-
gramm gemachte öffentliche Äusserungen mit beabsichtigter Wirkung
in eigener Sache. Solche Äusserungen würden nur dann nicht als Ei-
genwerbung gelten, wenn es sich um Hinweise im Sinne von Art. 11
Abs. 1 RTVG handle, welche ausdrücklich vom Werbebegriff ausge-
nommen seien. Im Unterschied zur Eigenwerbung seien Äusserungen
im Sinne von Art. 11 Abs. 1 RTVG mit journalistischen Zwecken oder
mit dem publizistischen Informationsauftrag zu rechtfertigen. Würden
hingegen überwiegend kommerzielle Ziele verfolgt, seien die Äusse-
rungen als Eigenwerbung zu qualifizieren.
3.2 Im Sinne der gemachten Ausführungen untersucht die Vorinstanz
die Beweggründe und kommt zum Schluss, dass die Beschwerdefüh-
rerin mit dem Spiel in erster Linie immaterielle Mehrwerte anstrebe.
Aus dem Angebot von FC:08 und insbesondere aus dessen Kostenlo-
sigkeit resultiere der Beschwerdeführerin ein Imagetransfer und damit
zugleich ein Reputationsgewinn. Die Beschwerdeführerin habe sich
die gesamten im Zusammenhang mit dem Spiel entstandenen Kosten
durch sogenanntes "In Game-Advertising" von Sponsoren finanzieren
lassen. Aus dem Angebot von FC:08 resultiere damit auch rein rechne-
risch ein positives Ergebnis. Die Gegenleistung für die Sponsoren be-
stehe darin, dass diesen ein werbewirksamer Auftritt im Spiel ermög-
licht würde. Da sich die von den Sponsoren gewünschte Werbewirkung
nur erzielen lasse, wenn das Spiel von möglichst vielen Teilnehmern
gespielt würde, sei die Schaffung von Publizität durch die Beschwer-
deführerin impliziter Bestandteil der Vereinbarungen. Aufgrund dieser
Analyse kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass es sich bei FC:08
um ein kommerziell ausgerichtetes Geschäftsmodell handle und die
Beschwerdeführerin dementsprechend auch eine kommerzielle und
nicht journalistische Motivation für den Sendebeitrag vom 15. April
2008 hatte.
3.3 Die Beschwerdeführerin widerspricht der Auffassung der Vorins-
tanz betreffend kommerzieller Ausrichtung des Geschäftsmodells nicht
bzw. lässt die Frage offen, weil sie vorliegend nicht relevant sei.
Schleichwerbung in eigener Sache könne sowohl ein kommerzielles
Angebot als auch eine Idee betreffen. Zudem sei sie im Rahmen ihrer
Programmautonomie (Art. 93 Abs. 3 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]
und Art. 6 Abs. 2 RTVG) in der Wahl der Themen und der inhaltlichen
Bearbeitung und der Darstellung ihrer Programme frei. Somit sei es ihr
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auch erlaubt, über eigene oder fremde kommerzielle Angebote im re-
daktionellen Teil des Programms zu berichten. Gemäss dem erläutern-
den Bericht des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr,
Energie und Kommunikation (UVEK) vom 9. März 2007 zur total revi-
dierten Radio- und Fernsehverordnung (nachfolgend: Erläuternder Be-
richt RTVV), S. 6, liessen sich gewisse Werbeeffekte durch journalisti-
sche Prinzipien oder den Informationsauftrag der Medien rechtfertigen.
Solange der Informationswert im Vordergrund stehe, seien Hinweise
auf kommerzielle Angebote in der journalistischen Berichterstattung
erlaubt. Angesichts des grossen gesellschaftlichen Interesses an
Fussball zur Zeit der EURO 2008 sei es der Beschwerdeführerin im
Rahmen ihres Programmauftrages erlaubt gewesen, das vorhandene
Interesse journalistisch zu erfassen und mit Informationen und Unter-
haltung umzusetzen. FC:08 habe diesem gesellschaftlichen Interesse
entsprochen und zur Befriedigung der Bedürfnisse des Publikums
(Stichwort Fussballfieber) beigetragen. Deshalb sei es aus redaktionel-
ler Sicht angemessen gewesen, gerade in einer Sportsendung über
das Spiel zu berichten. Die Berichterstattung über ein Online-Spiel sei
nicht anders zu behandeln, als eine solche über ein reales Spiel. Ent-
gegen der Ansicht der Vorinstanz habe der Sendebeitrag vom 15. April
2008 keine Äusserungen enthalten, welche einzig oder in erster Linie
einem werberischen Selbstzweck oder der Erfüllung kommerzieller
Ziele dienten. Vielmehr sei der Informationswert im Vordergrund ge-
standen, weshalb der Sendebeitrag auch als publizistischer Beitrag zu
sehen sei.
3.4 Gemäss Art. 9 Abs. 1 RTVG muss Werbung vom redaktionellen
Teil des Programms deutlich getrennt und als solche eindeutig erkenn-
bar sein (Trennungsgebot). Das Trennungsgebot ist ein journalisti-
sches Grundprinzip, welches der unverfälschten Meinungsbildung des
Publikums dient. Im Gegensatz zum Sachgerechtigkeitsgebot, welches
mit Vorschriften über den Programminhalt das Publikum vor medialer
Manipulation schützen soll, erfolgt dieser Schutz beim Trennungsgebot
durch klare Erkennbarkeit manipulativer Sendungen. Da Werbung na-
turgemäss einseitig und manipulativ ist, wäre die Anwendung des
Sachgerechtigkeitsgebots bei Werbesendungen illusorisch. Allein die
klare Trennung von Werbung und redaktionellem Teil des Programms
gibt dem Publikum die Möglichkeit, werbende Sendungen problemlos
zu erkennen und sich im Bewusstsein über deren manipulative Natur
eine unverfälschte Meinung zu bilden (vgl. zum Ganzen BBl 2003
1668 f., 1675; BGE 123 II 402 E. 3b zum alten Art. 18 Abs. 1 des Bun-
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desgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen [aRTVG
von 1991, AS 1992 601]).
3.5 Als Werbung gilt jede öffentliche Äusserung im Programm, welche
die Förderung des Abschlusses von Rechtsgeschäften über Waren
oder Dienstleistungen, die Unterstützung einer Sache oder Idee oder
die Erzielung einer anderen vom Werbetreibenden oder vom Rund-
funkveranstalter selbst gewünschten Wirkung zum Zweck hat und ge-
gen Bezahlung oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwer-
bung verbreitet wird (Art. 2 Bst. k RTVG). Die Definition der Werbung
ist weit gefasst. Sie schliesst neben der kommerziellen auch die ideelle
Werbung ein (z.B. politische und religiöse Werbung, bezahlte Spen-
denaufrufe für wohltätige Zwecke). Nicht notwendig ist eine Aufforde-
rung zum Abschluss eines Rechtsgeschäfts. Es reicht, wenn irgend
eine vom Werbenden gewünschte Wirkung angestrebt wird (BBl 2003
1665).
Ebenfalls als Werbung gilt Eigenwerbung. Darunter versteht man Wer-
besendungen, welche der Veranstalter im eigenen Namen und im ei-
genen Programm ausstrahlt. Durch die Unterstellung der Eigenwer-
bung unter die Werbung sollen Wettbewerbsverzerrungen verhindert
werden, welche eintreten würden, wenn ein Veranstalter eigene Waren
und Dienstleistungen ausserhalb der eigentlichen Werbesendungen
bewerben könnte, während dies Dritten für gleiche Produkte verwehrt
ist (BBl 2003 1666). Die Vorinstanz bezeichnet Eigenwerbung treffend
als eine im eigenen Programm gemachte öffentliche Äusserung mit
beabsichtigter Wirkung in eigener Sache. Wie die Parteien richtiger-
weise festgestellt haben, setzt die Definition von Art. 2 Bst. k RTVG Ei-
genwerbung der Fremdwerbung gleich. Sie unterliegt somit denselben
Vorschriften. Im Unterschied zur Fremdwerbung ist Eigenwerbung na-
turgemäss unentgeltlich.
Als unzulässigen Verstoss gegen das Trennungsgebot verbietet das
Gesetz zudem die sogenannte Schleichwerbung (Art. 10 Abs. 3
RTVG). Dabei geht es um Werbung, die absichtlich in redaktionelle
Beiträge eingefügt wird und für deren Ausstrahlung der Veranstalter
verantwortlich ist. Art. 11 Abs. 2 RTVV definiert Schleichwerbung als
die Darstellung werbenden Charakters von Waren, Dienstleistungen
oder Ideen in redaktionellen Sendungen, insbesondere gegen Entgelt.
Dies stellt insofern eine Erweiterung des Werbebegriffs im Sinne von
Art. 2 Bst. k RTVG dar, als durch den Schleichwerbebegriff auch un-
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entgeltliche (oder ohne ersichtliche Gegenleistung ausgestrahlte)
Fremdwerbung vom Trennungsgebot erfasst wird (vgl. Erläuternder Be-
richt RTVV, S. 6).
3.6 Als Ausnahme zur Eigenwerbung und im redaktionellen Teil zuge-
lassen sind gemäss Art. 11 Abs. 1 RTVV Hinweise auf das Programm,
in welchem sie ausgestrahlt werden (Bst. a); Hinweise auf konkrete
Sendungen in anderen Programmen des gleichen Unternehmens, die
inhaltlich in direktem Zusammenhang mit der Sendung stehen, in wel-
cher sie ausgestrahlt werden (Bst. b); ohne Gegenleistung ausge-
strahlte Hinweise auf Begleitmaterialien, die inhaltlich in direktem Zu-
sammenhang mit der Sendung stehen, in welcher sie ausgestrahlt
werden (Bst. c); kurze Spendenaufrufe für gemeinnützige Organisatio-
nen, sofern eine Gegenleistung an den Veranstalter höchstens die
Produktionskosten deckt (Bst. d).
Eine weitere – sozusagen versteckte – Ausnahme zeigen die Erläute-
rungen des UVEK zur Schleichwerbung. Danach fällt nicht jeder Wer-
beeffekt in redaktionellen Sendungen unter das Verbot der Schleich-
werbung. Gewisse Werbeeffekte lassen sich auch durch journalistische
Prinzipien oder den Informationsauftrag der Medien rechtfertigen.
Nicht von der Schleichwerbe-Bestimmung erfasst wird etwa, wenn die
ausgestrahlten Bilder die Realität abbilden oder der Veranstalter kei-
nen Einfluss auf die Bilder nehmen bzw. die Ausstrahlung des fragli-
chen Inhalts nicht vermeiden kann (z.B. Bandenwerbung im Fussball-
stadion; vgl. Erläuternder Bericht RTVV, S. 6).
3.7 Unbestritten ist, dass es sich bei der Sendung "Sport aktuell" um
eine redaktionelle Sendung handelt. Somit ist nachfolgend der in die-
ser Sendung am 15. April 2009 ausgestrahlte Beitrag über FC:08 auf
seinen werbenden Charakter zu untersuchen. Wird der werbende Cha-
rakter bejaht, sind die Ausnahmen zu prüfen.
3.7.1 Nimmt man die Legaldefinition von Art. 2 Bst. k RTVG als Prüf-
schema, kann als erster und unbestrittener Punkt das Vorliegen einer
öffentlichen Äusserung in einem Programm ohne weiteres bejaht wer-
den.
3.7.2 Als weiteres und zugleich zentrales Kriterium fordert das Gesetz
die Absicht des Werbetreibenden oder des Rundfunkveranstalters,
beim Publikum eine von ihm gewünschte Wirkung zu erzielen (vgl.
E. 3.5). Die Förderung des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts über
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Waren oder Dienstleistungen kann vorliegend nicht bejaht werden, da
die Teilnehmer das Spiel gratis herunterladen konnten. Näher zu unter-
suchen ist hingegen die Frage, ob die Beschwerdeführerin mit dem in-
teressierenden Sendebeitrag eine Sache oder Idee unterstützte oder
eine andere gewünschte Wirkung anstrebte.
Hinter der Frage der beabsichtigten Wirkung versteckt sich der Streit
der Parteien über die Beweggründe und die Art des Beitrages. Stand
die Vermittlung von Informationen im Vordergrund, wäre die Wirkung
durch den publizistischen Informationsauftrag gedeckt (Art. 24 RTVG
und Art. 2 der Konzession vom 28. November 2007 für die SRG SSR
idée suisse [Konzession SRG]). Zielte der Beitrag hingegen überwie-
gend darauf ab, die Zuschauer zur Teilnahme an FC:08 zu bewegen,
hätte der Beitrag eine vom Werbetreibenden bzw. Rundfunkveranstal-
ter gewünschte Wirkung, die sich ausserhalb des Programmauftrages
bewegte.
3.7.3 Bei der Untersuchung der Beweggründe überzeugt die Darstel-
lung der Vorinstanz insofern, als das Angebot von FC:08 als kommer-
ziell ausgerichtetes Geschäftsmodell zu sehen ist und das Finanzie-
rungskonzept des "In Game-Advertising" die Wahrnehmung der Spon-
sorenwerbung durch ein möglichst grosses Publikum voraussetzt (vgl.
E. 3.2). Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass die Be-
schwerdeführerin grosses Interesse an der Schaffung von Publizität
des Spiels hatte. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die kom-
merzielle Ausrichtung von FC:08 sei vorliegend nicht relevant, weil
Schleichwerbung sowohl kommerzielle Angebote wie auch Ideen be-
treffen könne. Gegen die letztere Feststellung ist nichts einzuwenden.
Die Beschwerdeführerin übersieht dabei jedoch, dass der Werbebegriff
im Sinne von Art. 2 Bst. k RTVG auch subjektive Tatbestandsmerkmale
aufweist, für deren Beurteilung die Motive des Werbetreibenden bzw.
Rundfunkveranstalters durchaus von Bedeutung sind. So ist das Inter-
esse der Beschwerdeführerin an einer möglichst grossen Teilnehmer-
zahl ein gewichtiges Indiz für ihre Absicht, eine gewünschte Wirkung
beim Publikum zu erzielen. Dabei spricht die Tatsache, dass die Be-
schwerdeführerin neben dem hier interessierenden Sendebeitrag in ih-
ren Werbeblöcken auch Eigenwerbesports für FC:08 geschaltet hatte,
nicht gegen, sondern für diese Einschätzung.
3.7.4 Da sich die Absicht, beim Publikum eine gewünschte Wirkung zu
erzielen, nicht allein durch das Erwägen der Beweggründe beurteilen
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lässt, sondern sich auch objektiv in der Wirkung des Beitrages äu-
ssern muss, sind nachfolgend die Machart des Beitrages und die darin
enthaltenen Äusserungen zu untersuchen.
Bei der Visionierung des Sendebeitrags vom 15. April 2008 fällt auf,
dass die Äusserungen praktisch ausschliesslich darauf abzielen, den
Zuschauer zum Ausprobieren bzw. zur Teilnahme am Spiel zu bewe-
gen. Zweimal wird auf die Möglichkeit zum Gratisdownload hingewie-
sen. Nach dem betonten Darstellen des einfachen und raschen Ein-
stiegs kann man dem begeisterten Moderator beim Spielen zuschau-
en, der nach einem siegreichen Spiel im Zusammenhang mit dem Hin-
weis auf die Suchtgefahr bemerkte, er habe kaum aufhören können zu
spielen. Zum Abschluss wird dem Publikum die Teilnahme an der On-
line-Meisterschaft mit der Aussicht auf tolle Preise zusätzlich schmack-
haft gemacht. Zusammenfassend enthält der Beitrag alle Elemente,
welche man in einer klassischen Werbesendung erwarten würde. Zu
dieser Einschätzung passt ein Vergleich mit dem offiziellen Eigenwer-
bespot zu FC:08, der in den Werbeblöcken des SF ausgestrahlt wurde.
Die dort zu sehenden Sequenzen sehen einigen Sequenzen des Sen-
debeitrages vom 15. April 2008 zum Verwechseln ähnlich. Anschauli-
che Gegenbeispiele stellen in diesem Zusammenhang die zwei Beiträ-
ge vom 5. Juni 2007 bzw. 26. Mai 2008 in der Sendung "10vor10" dar,
welche über die offiziellen FIFA bzw. UEFA Computerspiele berichten.
Im ersten Beitrag wird die aufwändige Entstehung des Computerspiels
in journalistisch aufgearbeiteter Form dargestellt. Es wird gezeigt, wie
die Bewegungen der echten Fussballstars digital erfasst werden, um
die virtuellen Fussballer im Spiel möglichst echt erscheinen zu lassen.
Der zweite Beitrag begleitet einen jugendlichen Spieler an eine Com-
putermeisterschaft, an welcher er für die Schweiz antritt. Die beiden
Beiträge in "10vor10" heben sich deutlich vom Beitrag in der Sendung
"Sport aktuell" ab, indem sie neutral und informativ berichten ohne da-
mit den Zuschauer zum Kauf bzw. zur Teilnahme bewegen zu wollen.
Die Berichte in "10vor10" sind als solche interessant und haben im
Gegensatz zum Bericht in "Sport aktuell" einen eigenständigen Infor-
mationswert.
Es ist somit entgegen den Darstellungen der Beschwerdeführerin sehr
wohl ein Unterschied zwischen einer journalistisch aufgearbeiten Be-
richterstattung und ihrem Beitrag über FC:08 vom 15. April 2008 zu er-
kennen. Im Gegensatz zu den ausgewogenen und informativen Beiträ-
gen in den Sendungen "10vor10" ist im Beitrag vom 15. April 2008 die
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Absicht der Beschwerdeführerin, beim Publikum eine gewünschte Wir-
kung – nämlich die Teilnahme am Spiel – zu erzielen, nicht zu überse-
hen. Damit ist das zentrale Kriterium des Werbebegriffs von Art. 2
Bst. k RTVG erfüllt.
3.7.5 Als letztes Kriterium des Werbebegriffs müssen die Äusserun-
gen gegen Bezahlung oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Ei-
genwerbung erfolgt sein.
Wie die Vorinstanz zu Recht feststellte, stehen sich in den Sponsorver-
einbarungen die Geld- und Sachleistungen der Sponsoren und das zur
Verfügung stellen von Werbeflächen im Spiel in einem wechselseitigen
Verhältnis gegenüber. Impliziter Bestandteil der Vereinbarungen ist da-
bei, dass die Beschwerdeführerin für Publizität sorgt, da die Werbeflä-
chen ansonsten wertlos wären. So betrachtet kann die Lancierung von
FC:08 in der Sendung "Sport aktuell" als Vertragserfüllung gesehen
werden. Immerhin ist der Beschwerdeführerin insofern Recht zu ge-
ben, als aus den Sponsorvereinbarungen keine Verpflichtung zu ent-
nehmen ist, im redaktionellen Teil des Programms Werbung zu ma-
chen. Die Beschwerdeführerin hätte ihren Teil des Vertrages wohl auch
ohne den Sendebeitrag vom 15. April 2008 erfüllen können. Ob dies
aber ein Grund ist, die Sponsorenbeiträge nicht als Gegenleistung für
die im Sendebeitrag gemachte Werbung zu sehen, ist fraglich, kann
aber vorliegend aus folgenden Gründen offen bleiben.
Erstens sind die werbenden Äusserungen im interessierenden Sende-
beitrag zumindest auch als Eigenwerbung zu qualifizieren, da sie auf
eine gewünschte Wirkung in eigener Sache abzielen (vgl. E. 3.5
Abs. 2). Die Beschwerdeführerin hat nämlich gemäss Lizenzvertrag
selber Werbepräsenz im Spiel. Zudem verschafft ihr das Angebot von
FC:08 immaterielle Mehrwerte (vgl. E. 3.2).
Zweitens fallen die genannten Äusserungen auch unter das Verbot der
Schleichwerbung, da Darstellungen werbenden Charakters im Sinne
von Art. 11 Abs. 2 RTVV von der Beschwerdeführerin absichtlich in
das redaktionelle Programm eingefügt wurden und sie für deren Aus-
strahlung verantwortlich ist (E. 3.5 Abs. 3).
3.8 Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Sendebeitrag vom
15. April 2008 alle Kriterien der Werbung erfüllt. Bei diesem Ergebnis
sind – wie bereits erwähnt – die Ausnahmen zu prüfen.
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A-932/2009
3.9 Als Ausnahmen zur Eigenwerbung gelten die Hinweise im Sinne
von Art. 11 Abs. 1 RTVV. Aufgrund des Wortlauts kommt hier von vorn-
herein nur ein Hinweis auf Begleitmaterialien in Frage (Bst. c). Begleit-
materialien müssen in einem direkten Bezug zur Sendung stehen und
deren Inhalt erläutern, vertiefen oder nachbearbeiten. Als Beispiel wird
der Hinweis auf die Bezugsmöglichkeit eines in der Sendung vorge-
stellten Buches oder auf eine CD mit der Aufzeichnung der Sendung
genannt (vgl. Erläuternder Bericht RTVV, S. 6; Werbe- und Sponsoren-
richtlinien für Radio und Fernsehen, Ausgabe 2009, [nachfolgend:
Richtlinien]). Im Lichte dieser Erläuterungen wird deutlich, dass der
vorliegende Fall nicht unter diese Ausnahmeregelung fällt. Es ist keine
Sendung ersichtlich, welche durch FC:08 erläutert, vertieft oder nach-
bearbeitet würde. Vielmehr ist FC:08 selber der Grund für den Sende-
beitrag und hat als Spiel eine eigenständige Bedeutung. Damit ist kei-
ne Ausnahme im Sinne von Art. 11 Abs. 1 RTVV gegeben.
3.10 Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf die Praxis
der Vorinstanz, wonach nicht jeder Werbeeffekt in redaktionellen Sen-
dungen unter das Verbot der Schleichwerbung falle. Diese Ausnahme
betrifft Fälle, in welchen der Programmveranstalter die Realität abbil-
det oder keinen Einfluss auf die Bilder nehmen bzw. die Ausstrahlung
des fraglichen Inhalts nicht vermeiden kann (vgl. E. 3.6). Vorliegend
handelt es sich aber offensichtlich nicht um einen nicht beeinflussba-
ren Werbenebeneffekt. Vielmehr unterlag der vollständige Inhalt der
Sendung der Verfügungsmacht der Beschwerdeführerin. Sie hat die
Sendung absichtlich werbend (und nicht journalistisch informativ) ge-
staltet. Damit können die werbenden Äusserungen entgegen der Auf-
fassung der Beschwerdeführerin nicht als bloss indirekte Werbeeffekte
im Zusammenhang mit der Vermittlung von Informationen gesehen
werden.
3.11 Im Ergebnis ist der Sendebeitrag vom 15. April 2008 über FC:08
in der Sendung "Sport aktuell" als Werbung zu qualifizieren. Damit
wird nicht in Frage gestellt, dass die Beschwerdeführerin grundsätzlich
über eigene oder fremde kommerzielle Angebote im redaktionellen Teil
berichten dürfte. Beim Bericht vom 15. April 2008 ist aber nicht zu
übersehen, dass ungeachtet eines gewissen Informationswerts sowohl
die Machart wie auch die darin enthaltenen Äusserungen praktisch
ausschliesslich darauf ausgerichtet sind, den Zuschauer zur Teilnahme
an FC:08 zu bewegen. Da die Beschwerdeführerin ein starkes Eigenin-
teresse an einer möglichst grossen Publizität des Spieles hatte, recht-
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fertigt es sich zudem, in diesem Fall hohe Anforderungen an eine jour-
nalistische Berichterstattung zu stellen. Von diesen Anforderungen ist
der überwiegend werbende Bericht vom 15. April 2008 weit entfernt.
Damit hat die Beschwerdeführerin gegen das Trennungsgebot (Art. 9
Abs. 1 RTVG) verstossen. Die Beschwerde erweist sich in diesem
Punkt als unbegründet und ist abzuweisen.
4.
Als zweite materiellrechtliche Frage ist zu untersuchen, ob der Auftritt
von FC:08 auf der Internetseite der Beschwerdeführerin ein zulässiges
Online-Angebot darstellt. Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin
die Missachtung des für die übrigen publizistischen Angebote gelten-
den Werbeverbots vor.
4.1 Einig sind sich die Parteien darin, dass FC:08 ein Angebot der Be-
schwerdeführerin im Rahmen ihrer nicht konzessionierten Tätigkeit
darstellt (Art. 29 RTVG), weil das Angebot mit Sponsoring und nicht
mit Gebührengeldern finanziert wurde. Die Beschwerdeführerin genie-
sse in diesem Bereich grundsätzlich Wirtschaftsfreiheit, solange sie
die Stellung und Aufgabe anderer Medien nicht unzulässig beeinträch-
tige (Art. 93 Abs. 4 BV und Art. 29 RTVG). Es sei ihr deshalb auch
möglich, in diesem Bereich ein durch Dritte in Form von "In Game-Ad-
vertising" finanziertes Spiel anzubieten. An dieser Grundsatzbeurtei-
lung ist nichts auszusetzen.
4.2 Grund für die Intervention der Vorinstanz war die Tatsache, dass
die Beschwerdeführerin FC:08 nicht nur im Rahmen ihrer nicht kon-
zessionierten Tätigkeit anbot, sondern auch einen Auftritt in ihrem kon-
zessionierten Online-Bereich aufschaltete.
Gemäss Vorinstanz definiert Art. 13 Abs. 1 der Konzession SRG die
zulässigen Bestandteile des Online-Angebotes abschliessend. Dem
Online-Auftritt komme eine Ergänzungs- und Vertiefungsfunktion zu
und er habe nur soweit zu gehen, als es zur Unterstützung des Pro-
grammauftrages notwendig sei (vgl. Verweis der Vorinstanz auf die Er-
läuterungen des UVEK zur neuen Konzession der SRG SSR vom
28. November 2007, [nachfolgend Erläuterungen Konzession], S. 6).
FC:08 fehle die erforderliche Ergänzung- bzw. Vertiefungsfunktion. Es
handle sich im Gegenteil um ein Spiel mit einer eigenständigen Be-
deutung ohne direkten Bezug zu einer Sendung. Der Beschwerdefüh-
rerin sei es vordergründig darum gegangen, FC:08 dauerhaft an pro-
minenter und gut frequentierter Stelle im konzessionierten Online-An-
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A-932/2009
gebot zu lancieren und präsentieren, weshalb es sich um Eigenwer-
bung und nicht um eine journalistisch motivierte Berichterstattung
handle.
Da Eigenwerbung vorliege, sei diese nur zulässig, wenn sie überwie-
gend der Publikumsbindung diene (Art. 13 Abs. 3 Konzession SRG).
Überwiegende Publikumsbindung setzte einen Programmbezug vor-
aus. Die Publikumsbindung bzw. der Programmbezug ergebe sich aus
einer gesamtheitlichen Betrachtung. Als Indizien für einen Programm-
bezug spreche etwa, wenn der beworbene Gegenstand eine redaktio-
nelle Eigenleistung des Veranstalters verkörpere oder wenn Bezeich-
nung und Verpackung des beworbenen Produktes einen Konnex zum
eigenen Programm aufwiesen (z.B. Bestellmöglichkeit von Tonträgern
zu einer Sendung, T-Shirt mit Aufdruck des Logos des Programms). Ei-
genwerbung für nicht konzessionierte Tätigkeiten erfülle in der Regel
das Kriterium der "überwiegenden Publikumsbindung" nicht (vgl. den
Verweis der Vorinstanz auf den erläuternden Bericht RTVV, S. 15 zu
Art. 22 Abs. 5 RTVV, wo dieselbe Terminologie verwendet werde). Aus
diesen Gründen habe die Beschwerdeführerin mit dem besagten On-
line-Angebot das Werbeverbot gemäss Art. 14 Abs. 3 RTVG i.V.m.
Art. 23 RTVV und Art. 13 Abs. 3 Konzession SRG verletzt.
Die Verlinkung mit als solche wurde von der
Vorinstanz nicht beanstandet, da es sich dabei um eine neutrale Inter-
netseite handle und darauf (neben dem Download) ausschliesslich
Verlinkungen mit den Online-Angeboten der Finanzierungspartnern zu
finden seien, was rundfunkrechtlich nicht zu beanstanden sei (vgl.
dazu E. 4.8 und 4.9).
4.3 Die Beschwerdeführerin stellt sich in ihrer Beschwerde auf den
Standpunkt, dass es sich beim Auftritt von FC:08 in ihrem Online-An-
gebot um einen journalistischen Beitrag und nicht um Eigenwerbung
handle. Es würde ein genügender zeitlicher und thematischer Bezug
zu ihren Sendungen bestehen, da sie über das Thema Fussball und
die EURO 2008 in vielen Sendungen berichtet habe. In der Replik rela-
tiviert die Beschwerdeführerin ihren Standpunkt insofern, als FC:08
zwar der Sendebezug, nicht aber der Programmbezug fehle. Das Spiel
sei mangels Sendebezug kein Online-Angebot im Sinne von Art. 13
Abs. 1 Konzession SRG, sondern ein publizistisches Online-Angebot
als Bestandteil der nicht konzessionierten Tätigkeit mit Programmbe-
zug. Dieser ergebe sich aus der umfangreichen Berichterstattung zum
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Thema Fussball und insbesondere zur EURO 2008. Folge man der
Vorinstanz, indem man den Online-Auftritt zu FC:08 als Eigenwerbung
qualifiziere, sei diese aufgrund des Programmbezuges (Publikumsbin-
dung) dennoch als zulässig anzusehen. Bei Verneinung der Publi-
kumsbindung sei eventualiter zu prüfen, ob nicht ein zulässiger Link
vorliege (Art. 13 Abs. 2 Konzession SRG). Der Link
() sei zulässig, weil er nicht kommerziell sei.
4.4 Die Internetseite der Beschwerdeführerin, auf welcher der vorlie-
gend interessierende Auftritt zu FC:08 erfolgte, gehört zum übrigen
publizistischen Angebot, dessen Umfang durch die Konzession zu be-
stimmen ist (Art. 25 Abs. 3 Bst. b RTVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 Konzessi-
on SRG). Gemäss Art. 13 Abs. 1 der Konzession SRG umfasst das
Online-Angebot programmbezogene, multimedial aufbereitete Beiträ-
ge, die zeitlich und thematisch einen direkten Bezug zu Sendungen
aufweisen (Bst. a); Hintergrund- und Kontextinformationen, die als Ba-
sis von Sendungen gedient haben (Bst. b); Informationen zu Basiswis-
sen mit Bezug zu bildenden Sendungen, sofern sie zur besseren oder
zweckmässigeren Erfüllung des Leistungsauftrages dienen (Bst. c); an
Sendungen gekoppelte Publikumsforen und Spiele ohne eigenständige
Bedeutung (Bst. d).
Der Bundesrat kann Werbung und Sponsoring in den Radio- und Fern-
sehprogrammen der SRG und im übrigen publizistischen Angebot, das
zur Erfüllung ihres Programmauftrags notwendig ist und aus den Emp-
fangsgebühren finanziert wird, ganz oder teilweise einschränken
(Art. 14 Abs. 3 RTVG). Der Bundesrat hat diese Rechtsetzungskompe-
tenz wahrgenommen und Werbung und Sponsoring im übrigen publi-
zistischen Angebot bis auf wenige Ausnahmen verboten (Art. 23
RTVV). Eine dieser Ausnahmen sieht vor, dass für Eigenwerbung in
der Konzession weitere Ausnahmen gemacht werden können (Art. 23
Bst. d RTVV). Art. 13 Abs. 3 der Konzession SRG lässt im Sinne die-
ser Ausnahme Eigenwerbung im Online-Angebot zu, sofern sie über-
wiegend der Publikumsbindung dient.
Der Online-Auftritt zu FC:08 ist somit im Lichte von Art. 13 Konzession
SRG zu prüfen.
4.5 Die Parteien sind sich insofern einig, als der Online-Auftritt nicht
unter Art. 13 Abs. 1 Konzession SRG subsumiert werden könne, weil
der Sendebezug fehle. Dieser Einschätzung ist zuzustimmen. Es ist
nicht ersichtlich, zu welcher Sendung das Spiel in zeitlicher und the-
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matischer Hinsicht in direktem Bezug stehen soll (Bst. a). Es handelt
sich dabei auch offensichtlich nicht um Hintergrund- und Kontextinfor-
mationen (Bst. b) oder Basiswissen mit Bezug zu einer bildenden Sen-
dung (Bst. c). Zudem ist auch eine Subsumtion unter Bst. d auszu-
schliessen, weil das Spiel nicht an eine Sendung gekoppelt ist und ei-
genständige Bedeutung hat.
4.6 Die Vorinstanz qualifiziert den Online-Auftritt zu FC:08 als Eigen-
werbung. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin wäre Eigenwer-
bung vorliegend wegen überwiegender Publikumsbindung zulässig
(Art. 13 Abs. 3 Konzession SRG). Da die Beschwerdeführerin der Qua-
lifikation als Eigenwerbung nur mit Vorbehalt zuzustimmen scheint, ist
in einem ersten Schritt zu prüfen, ob tatsächlich Werbung vorliegt.
4.6.1 In Anlehnung an die bereits gemachten Ausführungen (vgl. E. 3)
kann der Online-Auftritt von FC:08 als öffentliche Äusserungen im ei-
genen Programm bzw. im eigenen Online-Angebot in eigener Sache
im Sinne von Art. 2 Bst. k RTVG qualifiziert werden. Die Absicht, beim
Publikum eine gewünschte Wirkung zu erzielen, lässt sich hingegen
nicht daraus ableiten, dass dieses Kriterium beim Sendebeitrag bejaht
wurde. Der Online-Auftritt enthält andere Kommunikationsformen als
die Fernsehsendung und ist deshalb diesbezüglich separat zu prüfen.
Immerhin ist das Interesse der Beschwerdeführerin an einer möglichst
zahlreichen Teilnahme des Publikums auch beim Online-Angebot als
gewichtiges Indiz für ihre Werbeabsichten zu werten (vgl. E. 3.7.3).
4.6.2 Auf dem Screenshot des Online-Auftritts ist unter dem Titel "Die
«Fussball Challenge» hat begonnen" folgender Text zu lesen:
"Sie lieben die «Ski Challenge»? Sie lieben Fussball? Dann ist die
«Fussball Challenge» genau das Richtige für Sie. Mit dem kostenlosen
3D-Fussballspiel für PC können Sie Ihre eigene Mannschaft erstellen und
online gegen Freunde oder offline gegen den Computer spielen."
Danach folgt eine kurze Spielanleitung mit einem Video. Unter dem Ti-
tel "Download und Preise" befinden sich der Link zu
sowie weitere Links zu "Alles zur Fussball
Challenge" und "Probleme mit dem Online-Spiel?". In der rechten
Spalte sind die Ranglisten und das User-Login, einige Videos zum
Spiel und das Community-Forum aufgeführt. In der linken Spalte fin-
den sich unter anderem ein Spielplan und häufig gestellte Fragen
(FAQ). Damit enthält der Online-Auftritt neben erklärenden und infor-
mativen Äusserungen auch solche, die direkt darauf abzielen, das Pu-
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blikum zur Teilnahme am Spiel zu bewegen. Als konkretes Beispiel ist
insbesondere der Einleitungstext zu nennen, mit welchem dem Leser
gesagt wird, dass FC:08 genau das Richtige für ihn sei, falls er «Ski
Challenge» und/oder Fussball liebe. Einen deutlichen Anreiz bieten
auch das Betonen der Kostenlosigkeit und der Hinweis auf die Preise,
die zu gewinnen sind. Schliesslich wird, indem auf der Internetseite di-
rekt oder indirekt alles zu finden ist, was es für FC:08 braucht, der Auf-
wand für den potenziellen Teilnehmer auf ein Minimum reduziert und
ihm damit der Einstieg ins Spiel besonders leicht gemacht. Zusam-
menfassend kann auch beim Online-Auftritt das Ziel der Beschwerde-
führerin, eine gewünschte Wirkung zu erzielen, nicht übersehen wer-
den.
4.6.3 Im Ergebnis liegt Eigenwerbung im Sinne von Art. 2 Bst. k RTVG
vor.
4.7 Damit ist auf den Einwand der Beschwerdeführerin zurückzukom-
men und zu prüfen, ob sich die Eigenwerbung zu FC:08 durch eine
überwiegende Publikumsbindung rechtfertigen lässt.
4.7.1 Wie beide Parteien zu Recht bemerken, können zum Verständ-
nis des Begriffs der überwiegenden Publikumsbindung die Erläuterun-
gen zu Art. 22 Abs. 5 RTVV herangezogen werden (vgl. E. 4.2 Abs. 3).
Dies ergibt sich nicht nur aus derselben Terminologie. Das UVEK
nennt im Zusammenhang mit dem im übrigen publizistischen Angebot
geltenden Werbeverbot als mögliche Ausnahme ausdrücklich Eigen-
werbung mit überwiegender Publikumsbindung im Sinne von Art. 22
Abs. 5 RTVV. Folglich ist auch im Online-Angebot die Publikumsbin-
dung zwingend am Programmbezug zu messen.
4.7.2 Gemäss den Vorbringen der Beschwerdeführerin handelt es sich
beim Auftritt zu FC:08 um ein Online-Angebot ohne Sende- aber mit
Programmbezug. Im Gegensatz zu Art. 13 Abs. 1 Konzession SRG,
der sowohl einen Sende- wie auch einen Programmbezug fordere, rei-
che für eine Publikumsbindung im Sinne von Abs. 3 Programmbezug.
Aus diesem Grund sei das Spiel ein zulässiges Online-Angebot im
Rahmen der nicht konzessionierten Tätigkeit (Art. 29 RTVG).
Die Vorinstanz verneint diese Auffassung. Würde man der Beschwer-
derführerin folgen, kämen dieser im Bereich der kommerziellen Eigen-
werbung mehr Publikationsmöglichkeiten zu als im redaktionellen Be-
reich, was im Lichte der Ergänzungs- und Vertiefungsfunktion des kon-
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zessionierten Online-Angebots offensichtlich nicht der Fall sein könne.
Der Programmbezug müsse sich aus der Eigenwerbung selbst erge-
ben und genügend konkret sein. Sowohl die Systematik wie auch der
Sinn und Zweck von Art. 13 Konzession SRG zeigten, dass an den Be-
zug zum redaktionellen Programm der Eigenwerbung dieselben Anfor-
derungen zu stellen seien wie bei redaktionellen Online-Beiträgen.
4.7.3 Der Erläuternde Bericht RTVV spricht von Programmbezug bzw.
unterlässt eine Unterscheidung zwischen Sende- und Programmbezug
(vgl. Erläuternder Bericht S. 15). Im Gegensatz zu Art. 13 Abs. 1 Kon-
zession SRG bzw. zu dessen Erläuterungen ist im Zusammenhang mit
Abs. 3 nie wörtlich davon die Rede, dass Eigenwerbung einen direkten
Bezug zu den einzelnen Sendungen aufweisen müsse (vgl. Erläuterun-
gen Konzession, S. 6 f.). Bei freier Auslegung des Begriffs der Publi-
kumsbindung könnte man deshalb durchaus zum Schluss kommen,
dass Eigenwerbung, welche thematisch im Zusammenhang mit dem
Programm steht, immer dann zulässig sei, wenn sie die Bindung des
Publikums in irgendeiner Weise fördere. Dieser Idee folgt die Be-
schwerdeführerin, wenn sie anbringt, FC:08 habe durch seinen Erfolg
geradezu exemplarisch gezeigt, dass ein solches Spiel publikumsbin-
dend wirken könne.
Das Verständnis der Beschwerdeführerin lässt indessen – wie die Vor-
instanz zu Recht bemerkt – sowohl die Systematik wie auch Sinn und
Zweck von Art. 13 Abs. 3 Konzession SRG unberücksichtigt.
4.7.4 Gemäss Art. 25 Abs. 3 Bst. b RTVG darf das übrige publizisti-
sche Angebot nur soweit gehen, wie es zur Erfüllung des Programm-
auftrages notwendig ist. In Art. 13 Abs. 1 Konzession SRG werden die
zulässigen Bestandteile des Online-Angebots sodann konkret und ab-
schliessend umschrieben. Abs. 1 ist somit als Definition des zulässi-
gen Online-Angebotes zu verstehen. Deshalb sind die Erläuterungen
zu Abs. 1 für das gesamte Online-Angebot massgebend. Nach Sinn
und Zweck des Online-Angebots darf sich somit auch Eigenwerbung
nur auf Produkte beziehen, welche eine Ergänzungs- und Vertiefungs-
funktion haben. Dieses Ergebnis ergibt sich auch aus der systemati-
schen Unterordnung des ganzen Art. 13 Konzession SRG unter Art. 25
Abs. 3 Bst. b RTVG. Auch Eigenwerbung darf nur soweit gehen, wie
dies zur Unterstützung des Programmauftrages notwendig ist. Wie die
Erläuterungen zur Konzession SRG (S. 6) verdeutlichen, wird eine Un-
terstützung des Programmauftrages nur dann bejaht, wenn in zeitlicher
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und thematischer Hinsicht ein direkter Bezug zu einzelnen Sendungen
besteht. Damit ist Programmbezug auch bei Eigenwerbung als Sende-
bezug zu verstehen. Ein weitergehendes Verständnis des Programm-
bezugs, wie es die Beschwerdeführerin befürwortet, würde, wie die
Vorinstanz bereits zutreffend dargelegt hat, zum Ergebnis führen, dass
die Beschwerdeführerin unter dem Titel "Eigenwerbung" im Sinne von
Abs. 3 Online-Angebote machen könnte, die im Sinne von Abs. 1 gar
nicht zulässig wären. Da konzessionierte Tätigkeiten in der Regel kei-
nen direkten Bezug zu einer Sendung haben, ist schliesslich auch der
Einschätzung der Vorinstanz zuzustimmen, wonach Eigenwerbung,
welche sich auf nicht konzessionierte Tätigkeiten bezieht, in der Regel
das Kriterium der überwiegenden Publikumsbindung nicht erfülle.
4.7.5 Im Lichte der gemachten Erwägungen ist vorliegend die über-
wiegende Publikumsbindung im Sinne von Art. 13 Abs. 3 der Konzes-
sion SRG zu verneinen. Der Auftritt zu FC:08 stellt folglich unzulässige
Eigenwerbung im Online-Angebot der Beschwerdeführerin dar. Sie hat
damit gegen das Werbeverbot im Sinne von Art. 14 Abs. 3 RTVG i.V.m.
Art. 23 RTVV und Art. 13 Abs. 3 Konzession SRG verstossen.
4.8 Die Beschwerdeführerin möchte, falls Eigenwerbung ohne Publi-
kumsbindung bejaht werde, geprüft haben, ob die Verlinkung zur Inter-
netseite einen kommerziellen Link darstelle
oder nicht (Art. 13 Abs. 2 Konzession SRG). Ihre Online-Seiten seien
nämlich nicht nur auf Angebote im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Konzessi-
on SRG beschränkt, sondern könnten auch Links zu Internetseiten
Dritter oder eigenen beinhalten, solange es sich nicht um kommerziel-
le Links handle. Da sie sich nicht gegen Geld oder eine geldwerte
Leistung verpflichtet habe, eine Verlinkung zu der genannten Internet-
seite zu machen, handle es sich vorliegend nicht um einen kommerzi-
ellen, sondern um einen zulässigen Link.
4.9 Aus der Formulierung der Beschwerdeführerin wird nicht restlos
klar, ob es sich dabei um einen weiteren Antrag oder um eine ergän-
zende Begründung handelt. Klar ist indessen, dass gemäss Ziff. 1.2
der angefochtenen Verfügung ausschliesslich eine Verletzung von
Abs. 3, nicht aber von Abs. 2 des Art. 13 Konzession SRG festgestellt
wurde. Damit bewegen sich die diesbezüglichen Ausführungen der Be-
schwerdeführerin ausserhalb des Anfechtungsobjekts. Auf einen dies-
bezüglichen Antrag bzw. eine diebezügliche Begründung ist nicht ein-
zutreten bzw. mangels Relevanz nicht weiter einzugehen (vgl. ergän-
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zend ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 26 Rz. 2.8 f.).
5.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde sowohl betreffend des
Sendebeitrages vom 15. April 2008 in der Sendung "Sport aktuell" wie
auch betreffend des Auftrittes von FC:08 im konzessionierten Online-
Angebot der Beschwerdeführerin als unbegründet und ist abzuweisen.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin
die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Diese sind mit dem geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe zu
verrechnen (Art. 5 Abs. 3 der Verordnung vom 10. September 1969
über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren [SR
172.041.0]).
6.2 Angesichts ihres Unterliegens steht der Beschwerdeführerin von
vornherein keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7
Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 2000.- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
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- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 1000233855; Einschreiben)
- das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
André Moser Cesar Röthlisberger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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