A-957/2016 - Abteilung I - Enteignung - Entschädigung für Fluglärm, ausgehend vom Betrieb ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 19.04.2018 (1C_62/2017)








Abteilung I
A-957/2016



Ur t e i l vom 1 4 . D e z embe r 2 0 1 6
Besetzung
Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richter Jérôme Candrian, Richter Maurizio Greppi,
Gerichtsschreiber Matthias Stoffel.



Parteien
Baugenossenschaft A._______,
vertreten durch
Dr. iur. Peter Ettler und Dr. iur. Adrian Strütt,
ettlersuter Rechtsanwälte, Grüngasse 31,
Postfach 1323, 8021 Zürich 1,
Beschwerdeführerin,



gegen


1. Kanton Zürich,
2. Flughafen Zürich AG,
beide vertreten durch
Dr. iur. Roland Gfeller, Rechtsanwalt,
Gfeller Budliger Kunz Rechtsanwälte, Florastrasse 44,
Postfach 1709, 8032 Zürich,
Beschwerdegegner,

Eidgenössische Schätzungskommission Kreis 10,
Administration Flughafenfälle, Postfach 1813, 8032 Zürich,
Vorinstanz.




Gegenstand
Entschädigung für Fluglärm, ausgehend vom Betrieb des
Landesflughafens Zürich-Kloten.


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Sachverhalt:
A.
Die Baugenossenschaft A._______ (nachfolgend: Baugenossenschaft) mit
Sitz in (…) wurde im Jahr 1959 auf unbeschränkte Dauer und im Sinne von
Art. 828 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) gegrün-
det. Gemäss ihren Statuten bezweckt sie in gemeinsamer Selbsthilfe, ihren
Mitgliedern preisgünstige Wohnungen zu vermitteln und diese dauernd der
Spekulation zu entziehen. Hierfür ist vorgesehen, dass sie unter anderem
geeignetes Bauland zu Eigentum oder im Baurecht erwirbt. Am (…) 1960
räumte die Politische Gemeinde Opfikon der Baugenossenschaft ein selb-
ständiges und bis Ende 2026 dauerndes, jedoch beschränkt übertragbares
Baurecht an der Liegenschaft Grundbuchblatt (…), Kataster-Nr. (…), in
Opfikon ein. Das Baurecht wurde als Grundstück ins Grundbuch aufge-
nommen (Grundbuchblatt […]). Noch im Jahr 1960 erstellte die Baugenos-
senschaft auf der baurechtsbelasteten Parzelle vereinbarungsgemäss
zwei Wohnhäuser mit 18 Wohnungen ([…]). Mit Vertrag vom (…) 1993
wurde die Baurechtsdienstbarkeit bis Ende 2048 verlängert.
B.
Mit Einführung der sogenannten "4. Welle" im Herbst 1996 kam es zu einer
erheblichen Zunahme der Südabflüge von der Piste 16. Davon ist auch das
vorliegend interessierende, sich im Bereich der Abflugschneise der
Piste 16 befindliche Grundstück betroffen. Am 5. Mai 1999 stellte die Bau-
genossenschaft beim Kanton Zürich, dem damaligen Flughafenhalter, eine
Entschädigungsforderung für den übermässigen Fluglärm sowie die Direkt-
überflüge. Weitere Grundeigentümer aus Opfikon taten es ihr gleich. Der
Kanton überwies die Begehren als Sammelverfahren an die Eidgenössi-
sche Schätzungskommission Kreis 10 (nachfolgend: ESchK). Am 25. Mai
2001 wurde die Flughafen Zürich AG als neue Flughafenhalterin auf Ge-
such hin unter Zuerkennung der Parteistellung zum entsprechenden Ver-
fahren beigeladen. Gegenstand war vorerst die seitens des Kantons Zürich
beziehungsweise der Flughafen Zürich AG erhobene Verjährungseinrede.
Mit Entscheid vom 11. Juni 2003 wies die ESchK Letztere ab, was vom
Bundesgericht bestätigte wurde (BGE 130 II 394). Zur Beurteilung der ma-
teriell-rechtlichen Fragestellungen wurden in der Folge Pilotverfahren aus
Opfikon definiert und rechtskräftig erledigt.
C.
Anfangs 2013 nahm die ESchK das zunächst zurückgestellte vorliegende
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Verfahren wieder an die Hand. Es gehört zu einem neuen Kreis von Pilot-
verfahren mit der Thematik Fluglärmentschädigungen. Die zuständigen
Fachmitglieder führten am 21. Oktober 2013 bei der betroffenen Liegen-
schaft einen Augenschein durch. Bei der folgenden Schätzung wurde für
die Stichdaten 1. Januar 1997 und 1. Januar 2004 je der Verkehrs- wie
auch der Fortführungswert der Liegenschaft ermittelt. Mit Zwischenrech-
nung vom 11. Juni 2014 wurde der Flughafen Zürich AG der bis dahin auf-
gelaufene Verfahrensaufwand überbunden. Die dagegen erhobene Be-
schwerde wies das Bundesverwaltungsgericht ab (Urteil des
BVGer A-3885/2014 vom 19. Februar 2015).
D.
Im Rahmen des Schriftenwechsels (Stellungnahme vom 10. Juli 2014)
schränkte die Baugenossenschaft ihr ursprüngliches Begehren ein. Wäh-
rend sie an einer angemessenen Entschädigung für den eingetretenen
Minderwert an ihrer Liegenschaft wegen übermässigem Fluglärm festhielt,
liess sie den weiteren Antrag betreffend Entschädigung für direkte Über-
flüge fallen. Die Flughafen Zürich AG und der Kanton Zürich sprachen sich
ihrerseits integral gegen eine Entschädigungszahlung aus. Am 26. Oktober
2015 wurde eine kombinierte Einigungs- und Schätzungsverhandlung ab-
gehalten. Eine Einigung kam dabei nicht zustande.
E.
Mit Entscheid vom 26. Oktober 2015, den Parteien am 13. Januar 2016
zugestellt, beurteilte die ESchK das enteignungsrechtliche Entschädi-
gungsbegehren der Baugenossenschaft für den geltend gemachten Min-
derwert an ihrer Baurechtsdienstbarkeit abschlägig. Ferner wurden der
Kanton Zürich und die Flughafen Zürich AG unter solidarischer Haftung
verpflichtet, die Verfahrenskosten zu tragen und der Baugenossenschaft
eine Parteientschädigung auszurichten.
Die ESchK zog in Erwägung, die im Baurechtsvertrag enthaltene Nut-
zungsbeschränkung garantiere der Baugenossenschaft lediglich die Mög-
lichkeit, ihr Baurecht an eine Trägerschaft des gemeinnützigen bezie-
hungsweise sozialen Wohnungsbaus zu verkaufen. Die Handelbarkeit auf
dem freien Markt sei dagegen nicht gewährleistet, weshalb auch kein "han-
delsüblicher" Marktpreis beziehungsweise Verkehrswert dafür erzielt wer-
den könne. Die potenziellen Käufer würden höchstens einen Kaufpreis leis-
ten, der auf der Fortführung der Kostenmieten basiere (sogenannter Fort-
führungswert). Aufgrund dieser Annahmen ging die ESchK von Verhältnis-
sen aus, wie sie dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2154/2012
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vom 1. April 2014 zugrunde lagen und erklärte das dort gewählte Vorgehen
zur Bestimmung eines allfälligen Minderwerts für anwendbar. Der erziel-
bare Erlös beim Kauf durch einen anderen Träger des gemeinnützigen
Wohnungsbaus (Fortführungswert) sei per 1. Januar 1997 als Stichtag zu
bestimmen und belaufe sich je nach Bruttokapitalisierungssatz (7.11 % o-
der 6.18 %) auf 2.437 respektive 2.81 Mio. Franken (Ertragswertberech-
nung anhand der effektiven Mietzinse). Der hypothetische Verkehrswert mit
Fluglärm liege mit 2.907 Mio. Franken (Ertragswertberechnung anhand der
um 20 % erhöhten effektiven Mietzinse) deutlich höher. Nur eine immobi-
lienökonomisch nicht begründbare Herabsetzung des Basiszinssatzes
würde an diesem Verhältnis etwas ändern, weshalb grundsätzlich offen
bleiben könne, welche Berechnungsweise für den Fortführungswert zu
wählen sei. Allerdings überzeuge die Herleitung anhand des tieferen Brut-
tokapitalisierungssatzes nicht. Indem der hypothetische Verkehrswert auch
unter Berücksichtigung des Fluglärms deutlich höher liege als der Fortfüh-
rungswert, habe das Baurecht aufgrund des Fluglärms keinen nachweisli-
chen Minderwert erfahren beziehungsweise liege ein schwerer finanzieller
Schaden nicht auf der Hand. Eine Entschädigungspflicht sei daher zu ver-
neinen.
F.
Mit Eingabe vom 15. Februar 2016 erhebt die Baugenossenschaft (Be-
schwerdeführerin; nachfolgend: Enteignete) beim Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerde gegen den Entscheid der ESchK (nachfolgend: Vor-
instanz) und ersucht um dessen Aufhebung. Für den fluglärmbedingten
Minderwert an ihrem Grundstück sei ihr eine angemessene Entschädigung
zuzusprechen. Eventualiter sei die Streitsache zur Neuberechnung an die
Vorinstanz zurückzuweisen, wobei von einem Basiszinssatz von 4 %
(1997) beziehungsweise 3.7 % (2004) auszugehen sei. Des Weiteren sei
die zugesprochene Parteientschädigung angemessen zu erhöhen; even-
tuell sei die Angelegenheit auch diesbezüglich zu neuer Entscheidung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Enteignete legt dar, dass sich die Entwertung des Baurechtsgrund-
stücks nach dem hedonischen Modell ESchK (nachfolgend: Modell ESchK)
auf 21.08 % belaufe. Bei einem hypothetischen Verkehrswerts mit Flug-
lärm von 2.907 Mio. Franken entspreche dies Fr. 776'346.–. Damit sei ohne
weiteres von einem besonders schweren Schaden auszugehen. Durch die
Verweigerung einer Entschädigung werde unter persönlichkeitsverletzen-
der Ausklammerung des gesetzesimmanenten Gesellschaftszwecks ihr
Vermögen geschädigt und damit ihre Finanzautonomie eingeschränkt.
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Nicht die Verkaufssituation, sondern die Entwertung der Wohnliegenschaft
und das unmittelbar betroffene wirtschaftliche Interesse der Genossen-
schafter seien erheblich. Dieses beruhe insbesondere auf dem günstigen
Verhältnis von Leistung (Miete und Genossenschaftsbeiträge) und Gegen-
leistung (Wohnraum und Wohnlichkeit) und werde durch die unentschädig-
ten Lärmimmissionen beeinträchtigt. Sie selber sei für (neue) Mitglieder
weniger attraktiv und büsse auf dem Hypothekenmarkt an Kreditwürdigkeit
ein. Werde dieser Schaden bei einer Teilenteignung nicht kompensiert,
würden anstelle der gesetzlich und statutarisch Begünstigten die Enteigner
bevorteilt. Das von der Vorinstanz verwendete und auf der Schätzerlehre
basierende System sei verfassungswidrig, da es eine unzulässige Un-
gleichbehandlung bewirke, einen Angriff auf die Wirtschaftsfreiheit dar-
stelle, die Eigentumsgarantie verletze und dem Grundsatz der Gleichbe-
handlung der Gewerbegenossen zuwiderlaufe. Die Enteignete macht ei-
gene Vorschläge zur Ermittlung des Minderwerts, die unter anderem den
Realwert und das Modell ESchK berücksichtigen. Für den Fall, dass den-
noch auf die Vorgehensweise der Vorinstanz abgestellt wird, macht die Ent-
eignete geltend, zur Berechnung sei der Basiszinssatz zu überprüfen.
G.
Die Flughafen Zürich AG und der Kanton Zürich (Beschwerdegegner;
nachfolgend: Enteigner) reichen am 15. April 2016 eine Beschwerdeant-
wort ein. Ihr Begehren lautet auf Abweisung der Beschwerde.
Das Enteignungsrecht bezwecke alleine den Ersatz eines mess- und er-
mittelbaren Vermögensschadens. Führe der Entzug oder die Einschrän-
kung eines Rechts nicht zu einer entsprechenden Wertverminderung, sei
auch keine Entschädigung geschuldet. Angesichts der konkreten tatsäch-
lichen und rechtlichen Gegebenheiten habe die Vorinstanz richtigerweise
das Vorliegen eines schweren Schadens verneint. Die Ausführungen der
Enteigneten zum Genossenschafts- und Verfassungsrecht gingen am
Thema vorbei. Genossenschaften würden nicht grundsätzlich anders be-
handelt als sonstige juristische Personen. Die von der Enteigneten vorge-
schlagene Schadensermittlung vermöge nicht zu überzeugen. Sodann
habe die Vorinstanz den Baurechtszins korrekt ermittelt.
H.
Die Vorinstanz reicht mit Schreiben vom 20. April 2016 die Vorakten ein
und erklärt, auf eine Vernehmlassung zu verzichten.
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I.
In den Schlussbemerkungen vom 9. Juni 2016 hält die Enteignete an ihren
Vorbringen und Rechtsbegehren fest. Insbesondere betont sie, dass für die
spezielle Situation eine neue Lösung gefunden werden müsse, die dem
Enteignungs-, Genossenschafts- und Verfassungsrecht entspreche. Es
gelte einen hier und heute entstandenen Schaden zu begleichen. Im Sinne
einer Eventualüberlegung macht die Enteignete neu geltend, die Kosten-
miete profitiere hauptsächlich vom tiefen Landwert beziehungsweise Bau-
rechtszins, der nicht der Preisentwicklung angepasst werde, und nicht vom
Verzicht auf Gewinn. Gleichzeitig gelte es zu bedenken, dass Genossen-
schaften bezüglich der Gebäudesubstanz wie kommerzielle Eigentümer
mit einem angemessenen Ertrag rechnen müssten, um die periodischen
grosszyklischen Erneuerungen zu finanzieren. Wolle man nun Genossen-
schaften für den Verzicht auf den hypothetischen Ertragswert abstrafen,
sei folglich höchstens der rund 30 % des Gesamtanlagewerts ausma-
chende relative Landwert von der Entschädigung auszunehmen, nicht aber
der Wert der Bausubstanz. Da bei der vorliegenden Baurechtsliegenschaft
ausschliesslich die Gebäudesubstanz zu entschädigen sei, erübrige sich
ein Abzug von der Entschädigung. Der tiefe Baurechtszins habe alsdann
bereits zur Entschädigungslosigkeit der Landeigentümer geführt, weshalb
er nicht auch noch der Enteigneten angelastet werden könne, um ihr eben-
falls einen finanziellen Ausgleich zu verwehren.
J.
Mit Eingabe vom 22. Juni 2016 bekräftigen die Enteigner ihren Standpunkt.
Die von der Enteigneten in der Replik vorgetragene Argumentation sei so-
wohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht neu und verspätet, wes-
halb darauf nicht einzutreten sei. Die Darlegungen würden überdies in in-
haltlicher Hinsicht nicht überzeugen.
K.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.


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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Entscheide der Eidgenössischen Schätzungskommissionen unterlie-
gen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 77 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung [EntG, SR 711]).
Dieses ist demnach zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich
zuständig. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach dem Verwaltungs-
gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32), soweit das Enteig-
nungsgesetz nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 77 Abs. 2 EntG). Das VGG
verweist in Art. 37 seinerseits ergänzend auf das Verwaltungsverfahrens-
gesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021).
1.2 Die Beschwerdelegitimation richtet sich nach Art. 78 Abs. 1 EntG. Die-
ser Bestimmung zufolge sind zunächst die Hauptparteien, das heisst die
Inhaber der enteigneten Rechte zur Beschwerdeführung befugt. Als Ne-
benparteien werden die Grundpfandgläubiger, Grundlastberechtigten und
Nutzniesser erwähnt; sie sind zur Beschwerde berechtigt, soweit sie infolge
des Entscheids der Schätzungskommission zu Verlust gekommen sind. Im
Übrigen gelten die allgemeinen Voraussetzungen gemäss Art. 48 Abs. 1
VwVG, wonach zur Beschwerde berechtigt ist, wer am vorinstanzlichen
Verfahren teilgenommen hat, durch den angefochtenen Entscheid beson-
ders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung
oder Änderung hat (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer A-4873/2014 vom
21. Oktober 2015 E. 1.2 m.w.H.).
Die Enteignete ist Inhaberin eines Baurechts, das durch übermässigen
Fluglärm beeinträchtigt wird. Sie ist damit als Hauptpartei im Sinne von Art.
78 Abs. 1 EntG zu qualifizieren. Sodann ist sie Adressatin des angefochte-
nen Entscheides, mit dem ihr eine Entschädigung abgesprochen wird.
Folglich ist sie formell wie materiell beschwert und damit ohne Weiteres zur
Beschwerde legitimiert.
1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde der Enteigne-
ten vom 15. Februar 2015 ist einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1
VwVG).

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Seite 9
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid
auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin
(vgl. Art. 49 VwVG).
Anspruchsgrundlage
3.
Zunächst ist zu prüfen, auf welcher Grundlage eine Entschädigung geltend
gemacht werden kann.
3.1 Im Zusammenhang mit den Immissionen, die durch den Betrieb der
Landesflughäfen verursacht werden, unterscheidet das Bundesgericht zwi-
schen Grundstücken, die in geringer Höhe von Flugzeugen überflogen
werden (direkter Überflug, auch "Überflug stricto sensu" bzw. "eigentlicher
Überflug"), und Grundstücken, die sich ebenfalls in der Nachbarschaft des
Flughafens befinden, aber nicht direkt überflogen werden. Gestützt auf
Art. 641 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember
1907 (ZGB, SR 210) muss es ein Grundeigentümer – aus privatrechtlicher
Sicht – nicht dulden, dass durch direkte Überflüge in den Luftraum seines
Grundstücks eingegriffen wird. Weiter stehen den Grundeigentümern un-
abhängig von einem direkten Überflug an sich die nachbarlichen Abwehr-
rechte gegen übermässige Immissionen nach Art. 679 Abs. 1 in Verbin-
dung mit Art. 684 ZGB zu. Die Abwehrrechte des Privatrechts sowohl ge-
gen direkte Überflüge als auch gegen übermässige Immissionen kommen
indessen nicht mehr zum Tragen, wenn die Einwirkungen vom bestim-
mungsgemässen Gebrauch eines öffentlichen Flugplatzes herrühren. An
die Stelle der privatrechtlichen Klagen tritt in diesem Fall der Anspruch auf
Enteignungsentschädigung (vgl. zum Ganzen BGE 129 II 72 [=Pra. 2003
Nr. 137] E. 2.2 bis 2.4 m.H.).
3.2 Ein Entschädigungsanspruch für eine Unterdrückung nachbarlicher
Abwehrrechte gegenüber Lärmeinwirkungen setzt voraus, dass kumulativ
die drei Bedingungen der Unvorhersehbarkeit der Lärmimmissionen, der
Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des immissionsbedingten
Schadens gegeben sind (vgl. dazu BGE 136 II 263 E. 7, 130 II 394 E. 12,
je m.w.H.). Geht es hingegen um direkte Überflüge, so spielen die
Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit, der Spezialität und der Schwere
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keine Rolle (vgl. BGE 134 II 49 E. 5 [vor E. 5.1] sowie BGE 129 II 72 E. 2.5
m.H.).
3.3 Das Bundesgericht hat den Stichtag für die Vorhersehbarkeit der Flug-
lärmimmissionen im Einzugsbereich der schweizerischen Landesflughäfen
auf den 1. Januar 1961 festgesetzt. Hat der Eigentümer – beziehungs-
weise bei Erbgang oder Erbvorbezug der Erblasser – das Grundstück nicht
vor diesem Datum erworben, besteht mangels Unvorhersehbarkeit kein
Anspruch auf eine Entschädigung wegen Unterdrückung nachbarlicher Ab-
wehrrechte (vgl. BGE 136 II 263 E. 7.1 und BGE 131 II 137 [=Pra. 2006
Nr. 3] E. 2.1 je m.H.). Ebenso wenig ist eine Entschädigung für ein Ge-
bäude zu leisten, das erst nach diesem Datum erstellt worden ist (vgl. BGE
134 II 145 E. 6 m.H.). Dieser Stichtag gilt gemäss Bundesgericht auch für
die vom Abflugverkehr der Piste 16 betroffenen Grundeigentümer in
Opfikon (vgl. BGE 134 II 49 E. 7 m.H.).
3.4 Vorliegend ist die Enteignete Inhaberin eines Baurechts (vgl. Art. 779
Abs. 1 und Art. 675 Abs. 1 ZGB). Als solche kann sie sich nach Art. 679
Abs. 1 i.V.m. Art. 684 ZGB gegen übermässige Immissionen zur Wehr set-
zen und sich der Eigentumsfreiheitsklage nach Art. 641 Abs. 2 ZGB bedie-
nen (vgl. zu Letzterem REY/STREBEL, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Bas-
ler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 4. Auflage 2011, Art. 675 N. 5). Soweit
diese Rechte nicht mehr zum Tragen kommen, hat die Enteignete, ge-
nauso wie der Eigentümer einer Liegenschaft, Anspruch auf Enteignungs-
entschädigung.
3.5 Im Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens hat sich gezeigt, dass die
betroffene Parzelle nicht regelmässig direkt überflogen wird und daher eine
Überflugentschädigung ausser Betracht fällt. Die Enteignete liess entspre-
chend ihr diesbezügliches Begehren fallen (vgl. Sachverhalt D). Der Ver-
fahrensgegenstand beschränkt sich demzufolge auf die Entschädigungs-
forderung betreffend die Unterdrückung der nachbarlichen Abwehrrechte
gegen die Fluglärmimmissionen. Die Baurechtsliegenschaften wurden vor
dem 1. Januar 1961 errichtet, weshalb die Fluglärmbelastung für die Ent-
eignete nicht voraussehbar war. Ebenso ist unstreitig, dass beim betroffe-
nen Grundstück die massgeblichen Immissionsgrenzwerte seit 1997 über-
schritten werden und damit die Voraussetzung der Spezialität der Immissi-
onen gegeben ist. Im Streit liegt das Erfordernis der besonderen Schwere
des immissionsbedingten Schadens.
A-957/2016
Seite 11
Minderwertentschädigung bei selbständigem und dauerndem Bau-
recht
4.
Eine Enteignung kann nur gegen volle Entschädigung erfolgen (vgl. Art. 26
Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 [BV, SR 101] und Art. 16 EntG). Art. 19 EntG knüpft ein-
leitend an den Grundsatz der vollen Entschädigung an und führt alsdann
die einzelnen in Betracht fallenden Entschädigungselemente auf: Ver-
kehrswert (Bst. a), Minderwert (Bst. b) und weitere Nachteile (Bst. c; zum
Ganzen: HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bun-
des, Band I, Bern 1986, Art. 19 N. 1). Die Entschädigung für eine Enteig-
nung von nachbarlichen Abwehrrechten unterliegt den Regeln, die bei ei-
ner Teilenteignung im Sinne von Art. 19 Bst. b EntG zur Anwendung gelan-
gen. Sie berechnet sich nach der Differenzmethode, die darin besteht, vom
Verkehrswert der Liegenschaft ohne Immissionen denjenigen der Liegen-
schaft mit den Immissionen abzuziehen (vgl. dazu BGE 122 II 337
[=Pra. 1997 Nr. 4] E. 4c sowie HESS/WEIBEL, a.a.O., Art. 19 N. 154 f., je
m.H.). Der entsprechende Minderwert wird in der Regel in Prozenten des
Verkehrswerts des unbelasteten Grundstücks ausgedrückt (vgl. dazu
BGE 134 II 49 E. 11).
Dass es sich bei der Enteigneten vorliegend um die Inhaberin eines selb-
ständigen und dauernden Baurechts handelt, ändert am soeben Gesagten
nichts: Als selbständig und dauernd kann gestützt auf Art. 655 Abs. 3 ZGB
nur ein Baurecht gelten, das als übertragbare und vererbliche Personal-
dienstbarkeit ausgestaltet ist. Die Aufnahme als eigenes Grundstück ins
Grundbuch (vgl. Art. 779 Abs. 3 und Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB) ermöglicht
die Belastung mit Grundpfandrechten und damit die Mitfinanzierung der
Baurechtsbauten durch Banken (vgl. ISLER/COSTANTINI, in:
Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 4. Auf-
lage 2011, Art. 779 N. 27 f.). Grundsätzlich weist ein selbständiges und
dauerndes Baurecht damit einen Verkehrswert auf und kann die Entschä-
digung im Fall einer Teilenteignung nach der Differenzmethode ermittelt
werden (vgl. zum Ganzen Urteil A-2154/2012 E. 7).
Schadensbegriff
5.
Bevor auf die konkrete Ermittlung des Minderwerts einzugehen ist, gilt es
den enteignungsrechtlichen Schadensbegriff darzulegen. Insbesondere ist
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Seite 12
von Interesse, welche Qualität ein Schaden aufweisen muss, damit er ent-
schädigt werden kann.
5.1 Art. 16 EntG und Art. 19 EntG liegt der Grundsatz der "vollen Entschä-
digung" zu Grunde (vgl. auch Art. 26 Abs. 2 BV). Die Enteignungsentschä-
digung dient dem Ausgleich zwischen den vom Enteigner verfolgten öffent-
lichen Interessen und den partikulären Interessen des Enteigneten. Aus
dem Interessenkonflikt zwischen Bürger und Öffentlichkeit darf jener nicht
als ungerecht Geschädigter, aber auch nicht als Bereicherter hervorgehen.
Die Entschädigung muss so bemessen werden, dass der Betroffene wirt-
schaftlich gleichgestellt wird, wie wenn die Enteignung beziehungsweise
der Eigentumseingriff nicht stattgefunden hätte. (HESS/WEIBEL, a.a.O.,
Art.16 N. 1 ff.; BERNHARD WALDMANN, in: Waldmann/Belser/Epiney (Hrsg.),
Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, Art. 26 N. 101).
5.2 In historischer Hinsicht fällt auf, dass der bundesrätliche Gesetzesent-
wurf dem Enteigneten nur den "vollen Ersatz aller aus der Enteignung ent-
stehenden Vermögensnachteile" zubilligen wollte. Im Parlament hat sich
dann jedoch die heutige Fassung von Art. 16 EntG durchgesetzt, wonach
eine "volle Entschädigung" geschuldet ist. Eine eigentliche Abkehr vom
Grundgedanken der bundesrätlichen Fassung, die den Enteignungsscha-
den als Vermögensschaden gesehen habe, sei mit der Neuformulierung
aber nicht verbunden gewesen (vgl. HESS/WEIBEL, a.a.O. Art. 16 N. 6
m.H.). So bleibe auch für die Entschädigung der "weitern dem Enteigneten
verursachten Nachteile" nach Art. 19 Bst. c EntG nur Raum, wenn der An-
spruch auf volle Entschädigung nicht schon durch die Entschädigung des
Verkehrs- beziehungsweise Minderwerts erschöpfend befriedigt sei; er-
fasst werde der dem Enteigneten als Folge der Enteignung in seinem übri-
gen Vermögen entstandene Schaden, wie zum Beispiel Umzugskosten,
Aufwendungen für Anpassungsarbeiten oder Auslagen für unnütz gewor-
dene Planungen (vgl. HESS/WEIBEL, a.a.O., Art. 19 N. 195 f; BERNHARD
WALDMANN, a.a.O., Art. 26 N. 101; vgl. zur Inkonvenienzentschädigung
nach Art. 19 Bst. c EntG auch Urteil A-4751/2011 E. 9 m.w.H.). Entspre-
chend ist auch EGGS in seiner Doktorarbeit zum Schluss gekommen, es
sei ausgeschlossen, auf Basis von Art. 19 Bst. c EntG einen immateriellen
Nachteil auszugleichen. Ein solches Vorgehen widerspreche dem Entschä-
digungssystem des Enteignungsgesetzes. Die Bestimmung von Art. 19
EntG bezwecke in ihrer Gesamtheit allein den Ersatz eines Vermögens-
schadens. Wolle man auch immateriellen Nachteilen Rechnung tragen,
müsse hierzu eine spezifische gesetzliche Grundlage geschaffen werden
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Seite 13
(vgl. RAPHAËL EGGS, Les "autres préjudices" de l'expropriation, Doktorar-
beit an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Freiburg,
Herausgegeben von Peter Gauch, 2013, Rz. 307, vgl. auch Rz. 285 ff.).
Demzufolge sind beispielsweise Affektionswerte von der Ersatzpflicht des
Enteigners ausgeschlossen. Sie beruhen auf Vorteilen, die der Enteignete
wohl speziell schätzt, sind aber nicht geeignet, den Verkehrswert zu beein-
flussen (vgl. HESS/WEIBEL, a.a.O., Art. 19 N. 68 m.w.H.), was aber erst ei-
nen ausgleichspflichtigen Vermögensschaden implizieren würde (vgl. zum
Ganzen BVGE 2014/16 E. 12.2).
5.3 In der Rechtsprechung wurde dieser Schadensbegriff verschiedentlich
bestätigt. Im Zusammenhang mit Liegenschaften in An- und Abflugschnei-
sen hat das Bundesgericht zu bedenken gegeben, dass im Enteignungs-
verfahren – sei es im Rahmen einer formellen oder einer materiellen Ent-
eignung – nur der durch den Eingriff tatsächlich entstehende Schaden zu
vergüten sei. Führe der Entzug oder die Einschränkung eines Rechts zu
keiner Vermögensverminderung, so sei auch keine Entschädigung ge-
schuldet (vgl. das Zitat in BGE 123 II 481 E. 8). Unter Berufung auf die ge-
setzliche Ordnung und das Fehlen eines Vermögensschadens sah das
Bundesverwaltungsgericht im Urteil A-6819/2013 vom 30. Juli 2014 E. 6.5
davon ab, eine Unfreiwilligkeitsentschädigung zuzusprechen. Mit Blick auf
die fluglärmbedingte Einbusse an Wohnqualität schloss das Bundesver-
waltungsgericht bei einer betroffenen Genossenschaft eine Entschädigung
aus. Billigkeitsüberlegungen könnten eine solche nicht rechtfertigen
(BVGE 2014/16 E. 12.5).
5.4 Aus dem Gesagten folgt, dass der Begriff des Schadens im Enteig-
nungsrecht jede Erscheinungsform der Vermögensverminderung umfasst,
gleichgültig ob diese durch den enteignenden Eingriff direkt oder indirekt
bewirkt wird. Analog zur privatrechtlichen Definition gilt als Schaden die
Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand,
den das Vermögen des Enteigneten ohne den enteignenden Eingriff hätte.
Zum Vermögen gehören die wirtschaftlich messbaren Güter, an denen eine
Person berechtigt ist (vgl. MARTIN A. KESSLER, in: Honsell/Vogt/Wiegand
[Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Auflage 2015, Art. 41
N 3). Das Enteignungsrecht hat keine spezifischen eigenen Methoden zur
Berechnung des Schadens entwickelt, Gesetzgebung und Engeignungs-
praxis haben jedoch eine Reihe von Präzisierungen des Schadensbegriffs
festgelegt, wie etwa die Aufzählung der Schadenselemente (Art. 19 EntG)
oder die Definition des massgeblichen Beurteilungszeitpunkts (Art. 19bis
Abs. 1 EntG). Zeitigt die Enteignung zwar eine negative Wirkung, ohne
A-957/2016
Seite 14
dass sich diese jedoch im erwähnten Sinne materialisiert beziehungsweise
das Vermögen der wirtschaftlich tätigen Persönlichkeit mitbetrifft, liegt ein
immaterieller Nachteil vor, der entschädigungslos hinzunehmen ist. Die Dif-
ferenzmethode entfaltet damit eine haftungsbegrenzende Wirkung.
Minderwertermittlung bei sozialem Wohnungsbau
6.
6.1 Bei der Enteignung nachbarlicher Abwehrrechte bestimmt sich die Min-
derwertsentschädigung nach der Differenzmethode, die darin besteht, vom
Verkehrswert der unbelasteten Liegenschaft den Verkehrswert der belas-
teten Liegenschaft abzuziehen (vgl. E. 4). Der Verkehrswert entspricht dem
Erlös, der für das enteignete Recht bei Veräusserung im freien Handel
hätte erzielt werden können und hängt von den Erwartungen ab, die Kauf-
interessenten hinsichtlich Art und Intensität der möglichen Nutzung hegen.
Die gegenwärtige Verwendung des Grundstücks ist demzufolge für seine
Bewertung nicht schlechthin ausschlaggebend. Bei der Ermittlung des Ver-
kehrswerts sind alle Faktoren zu berücksichtigen, die im freien Handel
nach der Erfahrung des täglichen Lebens geeignet sind, den Preis des
Grundstücks zu beeinflussen, seien sie rechtlicher oder tatsächlicher, all-
gemeiner oder besonderer, das heisst spezifisch auf das zu beurteilende
Objekt bezogener Natur (Hess/Weibel, a.a.O., Art. 19 N. 50 ff. m.H.). Dazu
gehört auch die Möglichkeit einer besseren Verwendung (vgl. Art. 20 Abs.
1 EntG). Die Berücksichtigung einer solchen setzt voraus, dass sie in recht-
licher und tatsächlicher Hinsicht am Stichtag bereits bestanden hat oder
ohne die Enteignung in nächster Zukunft hätte eintreten müssen; bloss the-
oretische Möglichkeiten oder vage Aussichten auf eine künftig günstigere
Nutzung genügen nicht (BGE 134 II 176 E. 11.4 m.H.).
Vorliegend ist streitig, ob das Baurecht frei veräussert werden kann. Die
Vorinstanz geht ausschliesslich von einer Übertragbarkeit an eine Träger-
schaft des gemeinnützigen Wohnungsbaus aus und meint, eine solche In-
stitution würde bloss einen Betrag auf der Fortführung der Kostenmieten
bezahlen und nicht den "handelsüblichen" Marktpreis beziehungsweise
Verkehrswert. Die Enteignete bestreitet eine relevante Verkaufsbeschrän-
kung und macht geltend, bei wirtschaftlicher Notwendigkeit würde die Bau-
rechtsgeberin der Veräusserung auf dem freien Markt zustimmen. Es ist
nun zu prüfen, welcher Betrachtungsweise zu folgen ist und was dies für
die Ermittlung des Minderwerts bedeutet.
A-957/2016
Seite 15
6.2 Gemäss Abschnitt I lit. b des Baurechtsvertrags vom (…) 1960 wird der
Enteigneten gestattet, auf dem belasteten Grundstück zwei Wohnhäuser
mit 18 Wohnungen zu erstellen und fortbestehen zu lassen. In den weiteren
Bestimmungen ist festgelegt, dass das Baurecht nur mit Zustimmung des
Gemeinderats Opfikon übertragen werden darf. Diese müsse erteilt wer-
den für Übertragungen an Rechtsnachfolger schweizerischer Nationalität
oder an Institutionen, welche aus Schweizerbürgern bestehen und Gewähr
für die Zweckbestimmung des Baurechtes im Sinne der Statuten der Bau-
genossenschaft A._______ leisten. Andernfalls könne die Bewilligung für
Handänderungen verweigert werden. Im Übrigen sei das Baurecht über-
tragbar und vererblich (Abschnitt I lit. b Ziff. 5.). Als Gegenleistung für ein
von der Baurechtsgeberin gewährtes grundpfandgesichertes Darlehen ist
sodann in Abschnitt III vorgesehen, dass die Enteignete einfache Wohnun-
gen erstellt und Familien mit kleinem Einkommen zu tiefen Mietzinsen
vergibt. Den an der Beschaffung billiger Wohnungen interessierten Ge-
meindebehörden steht überdies ein Vertretungsrecht von drei Mitgliedern
in der Verwaltung der Genossenschaft zu. Letztere hat dem Gemeinderat
ferner die Statuten sowie allfällige Änderungen derselben zur Genehmi-
gung vorzulegen. Sämtliche Verpflichtungen gemäss Abschnitt III sind bei
einer Handänderung des Baurechts auf den Rechtsnachfolger zu überbin-
den. Mit Nachtrag vom (…) 1993 wurde die Baurechtsdienstbarkeit bis
Ende 2048 verlängert. Auf weitere Anpassungen beziehungsweise Ände-
rungen des Baurechtsvertrags wurde verzichtet.
Gemäss den im Jahr 2010 vom Stadtrat Opfikon genehmigten Statuten
verfolgt die Enteignete den Zweck, in gemeinsamer Selbsthilfe und Mitver-
antwortung ihren Mitgliedern gesunden und preisgünstigen Wohnraum zu
verschaffen und zu erhalten. Sie ist bestrebt, Wohnraum für Familien mit
kleinem Einkommen und Vermögen anzubieten und fördert das Zusam-
menleben im Sinne gesamtgesellschaftlicher Verantwortung und gegensei-
tiger Solidarität. Ihre Tätigkeit ist gemeinnützig und nicht gewinnstrebig
(Art. 3). Für die Besetzung von frei werdenden Wohnungen hat das Sozi-
alamt Opfikon ein Vorschlagsrecht (Art. 4). Im Falle einer Liquidation sind
die Liegenschaften zunächst der Stadt Opfikon oder einer gemeinnützigen
Bau- und Wohngenossenschaft anzubieten (Art. 35).
6.3 Aus der vertraglichen Regelung folgt, dass die Baurechtsgeberin mit
der Einräumung der Baurechtsdienstbarkeit den sozialen Wohnungsbau
fördern wollte und der Enteigneten hierfür Sonderkonditionen zugestand
(vgl. auch BGE 134 II 182 E. 11.2). Im Gegenzug trifft diese die Verpflich-
tung, ihre Wohnungen nach dem Grundsatz der Kostenmiete sowie unter
A-957/2016
Seite 16
Anwendung sozialer Kriterien zu vergeben. Dieselben Auflagen sind einem
Rechtsnachfolger zu überbinden. Der Schluss liegt deshalb nahe, alles an-
dere als eine Übertragung des Baurechts an eine Institution des sozialen
Wohnungsbaus komme nicht in Frage. Nur zu einem solchen Verkauf muss
die Baurechtsgeberin ihre Einwilligung geben. Dass sie auch einem Ver-
kauf zu Marktpreisen zustimmen könnte, ist zwar nicht per se ausgeschlos-
sen, liefe aber diametral dem Grundgedanke beziehungsweise der Interes-
senlage der Vereinbarung zuwider und entspricht daher einer sehr theore-
tischen und spekulativen Vorstellung, die nicht im Sinne einer preisrelevan-
ten besseren Verwendung berücksichtigt werden kann (vgl. E. 6.1). Es ist
lediglich von einer Übertragbarkeit an eine Trägerschaft des gemeinnützi-
gen Wohnungsbaus auszugehen.
Unter diesen Umständen ist es nicht möglich, den Minderwert mittels der
auf dem Verkehrswert basierenden Differenzmethode zu bestimmen. In-
dem das Baurecht jedoch auf dem Teilmarkt des sozialen Wohnungsbaus
veräusserlich ist, kann insofern am gesetzlichen Entschädigungsmodell
von Art. 19 EntG festgehalten werden, als dieses zur Ermittlung eines all-
fälligen Minderwerts auf die Verkaufssituation abstellt. Bedeutsam ist mit-
hin, ob sich der erzielbare Verkaufspreis lärmbedingt reduziert. Diese Wir-
kung würde einen entschädigungspflichtigen Vermögensschaden indizie-
ren. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist allerdings davon auszuge-
hen, dass der Übertragungswert (also der Kaufpreis, der für eine andere
Institution des sozialen Wohnungsbaus wirtschaftlich tragbar wäre) durch
die Fluglärmimmissionen grundsätzlich nicht beeinflusst wird, da dieser
nicht wie der Verkehrswert von den lärmsensiblen Marktmieten abhängt,
sondern auf den Kosten basiert. Auch eine Institution des sozialen Woh-
nungsbaus wird jedoch nicht bereit sein, mehr als ein gewinnorientierter
Käufer zu bezahlen. Sinkt der hypothetische Verkehrswert mithin aufgrund
der Lärmbelastung unter den Übertragungswert, entsteht auch der Enteig-
neten einen Schaden. Das von der Vorinstanz gewählte Vorgehen, den hy-
pothetischen Verkehrswert dem Übertragungswert gegenüberzustellen, er-
weist sich damit als sachgerecht. Es kam bereits in einem ähnlich gelager-
ten Verfahren zur Anwendung. Damals ging es um einen überflugbedingten
Minderwert einer genossenschaftlichen Baurechtsliegenschaft, wobei dem
Entscheid für das methodische Vorgehen eine vergleichbare vertragliche
Verkaufsbeschränkung zugrunde lag. Das Bundesverwaltungsgericht hat
das entsprechend Vorgehen bestätigt (Urteil A-2154/2012 E. 8.5).
6.4 Nachdem die Methode zur Ermittlung eines allfälligen Minderwerts fest-
steht, gilt es auf die ihr zugrunde liegenden Vergleichsgrössen einzugehen.
A-957/2016
Seite 17
Die Vorinstanz bestimmte die erforderlichen Werte für den 1. Januar 1997
und den 1. Januar 2004. Sie trug damit sowohl der Fluglärmbelastung aus
der sogenannten 4. Welle wie auch der Einführung der Südanflüge ab
Herbst 2003 Rechnung. Sie erwog dazu, die Lärmbelastung habe im Jahr
2004 gegenüber jener im Jahr 1997 abgenommen. Damit gehe auch ein
tieferer Minderwert-Prozentsatz nach Modell ESchK einher. Die konkret er-
mittelten Werte verdeutlichen alsdann, dass sich das Verhältnis von Über-
tragungswert zu hypothetischem Verkehrswert an den beiden Stichtagen
nicht erheblich voneinander unterscheidet. Aus diesen Gründen ist im Fol-
genden lediglich auf den 1. Januar 1997 als Stichtag abzustellen.
Übertragungswert und Hypothetischer Verkehrswert des Baurechts
7.
7.1 Eine Methode zur Bestimmung des Verkehrswerts ist die Ertragswert-
methode: Der Ertragswert ist die per Bewertungsstichtag abgezinste
Summe unendlich vieler konstanter jährlicher Erträge; er entspricht dem
Barwert einer ewigen Rente. Der Ertragswert kann mittels Division des
Bruttojahresertrags durch den Bruttokapitalisierungssatz (Bruttozinssatz)
ermittelt werden. Der Bruttokapitalisierungssatz setzt sich dabei aus dem
Nettokapitalisierungssatz (Nettozinssatz), der die Kapitalkosten und die
Kapitalrisiken wiederspiegelt, sowie Zuschlägen für die Bewirtschaftungs-
kosten zusammen. Der Verkehrswert wird mit dem so errechneten Ertrags-
wert abzüglich der aufgelaufenen Rückstellungen (technische Entwertung)
gleichgesetzt (vgl. zum Ganzen FRANCESCO CANONICA, Die Immobilienbe-
wertung, Schätzerwissen im Überblick, 1. Auflage 2009, herausgegeben
vom Schweizerischen Immobilienschätzer-Verband, S. 71 ff., 85 f., 132 f.,
181 ff. und 261 ff. sowie Das Schweizerische Schätzerhandbuch, Das um-
fassende und praxisorientierte Lehrbuch über die wichtigsten Immobilien-
Bewertungsmethoden der Schweiz, 4. Auflage 2012, herausgegeben von
Schweizerische Vereinigung kantonaler Grundstückbewertungsexperten
SVKG und Schweizerische Schätzungsexperten-Kammer / Schweizeri-
scher Verband der Immobilienwirtschaft SEK/SVIT [nachfolgend: Schätzer-
handbuch], S. 82 ff.).
Als Bruttomietertrag gilt gemäss der Literatur grundsätzlich der Mietwert,
das heisst der am Markt nachhaltig erzielbare Mietzins ohne Einbezug der
separat abgerechneten Nebenkosten. In der Praxis seien die tatsächlichen
Mietzinse und die Mietwerte häufig deckungsgleich. Wichen die Mietzinse
hingegen von den Marktgegebenheiten ab, so seien sie durch Mietwerte
A-957/2016
Seite 18
zu ersetzen. Die Mietwerte seien dabei auf ihre mietrechtliche Durchsetz-
barkeit zu überprüfen, das heisst es sei zu berücksichtigen, in welchem
Umfang und auf welchen Zeitpunkt eine Anpassung möglich sei (vgl.
Schätzerhandbuch, S. 82 f. sowie CANONICA, a.a.O., S. 186). Die Miet-
werte ergeben sich aus dem örtlichen Mietpreisniveau; sie müssen den ak-
tuellen Mietzinsen vergleichbarer Objekte entsprechen (vgl. dazu Schät-
zerhandbuch, S. 83 f. sowie CANONICA, a.a.O., S. 187 ff.). Prinzipiell ist
also nicht der Mietertrag relevant, den der aktuelle Eigentümer konkret er-
zielt, sondern jener Ertrag, den ein potenzieller Käufer in seine Investitions-
rechnung einbeziehen würde; dieser potenzielle Käufer wird grundsätzlich
auf der Basis von Marktmieten kalkulieren (vgl. zum Ganzen Urteil
A-2154/2012 E. 8.2).
7.2 Die Vorinstanz hat den Übertragungswert mit der Ertragswertmethode
ermittelt. Sie geht davon aus, dass eine Institution des sozialen Wohnungs-
baus bloss einen Betrag auf Fortführung der Kostenmieten bezahlen
würde. Demzufolge entspricht der Übertragungswert dem Fortführungs-
wert. Die Vorinstanz berechnete den Bruttojahresertrag anhand der effektiv
per 1. Januar 1997 erzielten Mietzinseinnahmen. Sie kam so auf einen Be-
trag von Fr. 186'948.–. Der Nettokapitalisierungssatz setzt sich nach dem
Vorgehen der Vorinstanz aus einem standardisierten Basiszinssatz von
4.75 % (für Kapitalkosten) sowie einem Risikozuschlag von 0.29 % (für die
Kapitalrisiken) zusammen. Zum Bruttokapitalisierungszinssatz von 7.11 %
gelangte die Vorinstanz durch die Addition verschiedener Zuschläge für die
Bewirtschaftungskosten. Diese betreffen die Betriebskosten, die Kosten für
Instandhaltung und Unterhalt, die Verwaltungskosten und die jährlichen
Rückstellungsbeträge für periodische Erneuerungen. Zu berücksichtigen
war vorliegend auch der Baurechtszins. Von einem Zuschlag für das "Miet-
zinsrisiko" wurde abgesehen. Die Berechnung ergab einen Ertragswert von
rund 2.63 Mio. Franken; abzüglich der aufgelaufenen Rückstellungen für
periodische Erneuerungen resultierte ein Wert von aufgerundet 2.437 Mio.
Franken.
Zur Berücksichtigung der speziellen Kapitalverhältnisse bei gemeinnützi-
gen Wohnbaugenossenschaften stellte die Vorinstanz eine alternative Be-
rechnung an. Gemäss ihrer eigenen Erfahrung sei bei Wohnbaugenossen-
schaften im Grossraum Zürich von 70 % Fremd- und 30 % Eigenkapital
auszugehen. Damit gestalte sich die Kapitalstruktur nicht grundlegend an-
ders als bei Ertragsliegenschaften. Da die Kapitalgeber bei Institutionen
des sozialen Wohnungsbaus von tieferen Risiken ausgingen, sei bezüglich
der Fremdkapitalkosten von einem um 0.5 % reduzierten Zinssatz von 4.5
A-957/2016
Seite 19
% auszugehen. Infolge der tiefen Renditeerwartungen von Genossen-
schaftern dürfe für das Eigenkapital alsdann ein Zins von 3 % veranschlagt
werden. Durch diese differenzierte Betrachtungsweise resultierte ein Ba-
siszinssatz von gerundet 4 %. Die weiteren Bestandteile des Bruttokapita-
lisierungssatzes wurden ebenfalls geringfügig und verhältnismässig herab-
gesetzt. Dies führte zu einem Bruttokapitalisierungszinssatz von 6.18 %.
Abzüglich der technischen Entwertung ergab sich so ein Übertragungswert
von abgerundet 2.81 Mio. Franken. Die Vorinstanz hielt dazu fest, die de-
taillierte Herleitung des Basiszinssatzes sei zwar sachlich begründbar, ent-
spreche aber nicht einer realistischen Verkaufssituation, da weder darge-
legt noch ersichtlich sei, dass eine Institution des sozialen Wohnungsbaus
beim fraglichen Kaufobjekt einen erhöhten Preis bezahlen könnte, um bei-
spielsweise tiefere Eigenkapitalkosten zu entgelten. Demzufolge spricht
sich die Vorinstanz im Ergebnis für den Fortführungswert von 2.437 Mio.
Franken aus.
7.3 Die Enteignete bemängelt in ihrer Beschwerde vom 15. Februar 2016,
dass die Vorinstanz die Berechnung anhand des tieferen Basiszinssatzes
verworfen hat und beantragt die Einhaltung der diesbezüglichen Vorgaben
gemäss Urteil A-2154/2012 E. 9.7.
Das Bundesverwaltungsgericht weist im erwähnten Urteil darauf hin, dass
zur Ermittlung des Bruttoertrags nicht unbesehen auf die effektiven Miet-
zinse abgestellt werden könne (Urteil A-2154/2012 E. 9.4 und E. 9.4.2).
Zentral ist hierbei der Zusammenhang zwischen Kosten und Kostenmie-
ten. Werden nämlich gleichzeitig bei der Bemessung des Bruttozinssatzes
beispielsweise anstelle der spezifisch genossenschaftlichen Kapitalkosten
(genossenschafts- oder einzelfallbedingt günstig) höhere Standardwerte
verwendet, muss auf der Ertragsseite dem Umstand Rechnung getragen
werden, dass am Stichtag ohne die Vergünstigungen möglicherweise hö-
here Mietzinse hätten verlangt werden können. Wegen gewährter Starthil-
fen beim Hypothekarzins und beim Baurechtszins kam das Bundesverwal-
tungsgericht damals zum Ergebnis, dass das Abstellen auf die effektiv ver-
langten Mietzinse nicht sachgerecht sei. Stattdessen gelte es die erzielba-
ren Mieten gestützt auf Annahmen, die auf der Kostenseite zu treffen seien,
abstrakt zu bestimmen (Urteil A-2154/2012 E. 9.6). Mit Blick auf die Kapi-
talkosten für Institutionen des sozialen Wohnungsbaus wurde sodann ver-
langt, es sei methodisch zu prüfen, ob diese detailliert herzuleiten seien,
indem ein Zinssatzanteil für die jährlichen Fremdkapitalkosten und ein sol-
cher für die Verzinsung des Eigenkapitals auszuweisen sei (Urteil
A-2154/2012 E. 9.7).
A-957/2016
Seite 20
Die Vorinstanz hat den Basiszinssatz in diesem Sinne auch detailliert her-
geleitet und aufgezeigt (E. 7.2), dass sich die spezifischen Kapitalverhält-
nisse bei Genossenschaften günstig auf die Kosten und entsprechend auf
den Ertragswert auswirken. Wenn sie diese Berechnungsweise nun mit
dem Argument ablehnt, eine potenzielle Käuferin würde diesen Umstand
nicht als preisbestimmenden Faktor in ihre Überlegungen mit einbeziehen,
überzeugt dies im Rahmen der Ertragswertmethode nicht. Letztere basiert
gerade auf der in Abrede gestellten Sensibilität der Käuferschaft. Eine dif-
ferenzierte Berücksichtigung der Kapitalkosten drängt sich darüber hinaus
auch mit Blick auf die dargelegte Wechselwirkung zwischen Kosten und
Kostenmiete auf. Die Vorinstanz berechnete die erzielbaren Mieten nicht
abstrakt, sondern stellte auf die effektiv erzielten Erträge ab. Sie weicht
damit von der Empfehlung im Urteil A-2154/2012 E. 9.6 ab. Wenn sie
schon dieses Vorgehen wählt, gilt es im Gegenzug auch auf der Kosten-
seite möglichst anhand der konkreten Gegebenheiten zu kalkulieren, da
sonst Kosten und Kostenmiete nicht im richtigen Verhältnis zueinander ste-
hen. Im Ergebnis erscheint die detaillierte Berücksichtigung der Kapitalkos-
ten daher als unabdingbar. Die Berechnungsvariante anhand des tieferen
Bruttokapitalisierungszinssatzes und der daraus resultierende Übertra-
gungswert von 2.81 Mio. Franken sind folglich als massgeblich zu betrach-
ten.
8.
Dem Übertragungswert ist der hypothetische Verkehrswert gegenüberzu-
stellen, das heisst der Erlös, der ohne Einschränkungen hinsichtlich der
Vermietung, aber unter Berücksichtigung des Fluglärms am Markt erzielt
werden könnte (vgl. E. 6.3).
Die Vorinstanz hat den hypothetischen Verkehrswert ebenfalls über den
Ertragswert ermittelt. Hierfür hat sie zunächst das Mietzinspotenzial bei der
betroffenen Liegenschaft im Jahr 1997 gestützt auf eine aktuelle lärmbe-
einflusste Immobilienpreisstatistik für die Gemeinde Opfikon (Stand 2013)
ermittelt und dieses mit den tatsächlichen Mietzinsen verglichen. Der Mie-
tertrag bei einer Renditeliegenschaft in Opfikon soll sich demnach rund 20
% über den Kostenmieten der Enteigneten bewegen. Beim effektiven Mie-
tertrag von Fr. 186'948.– beläuft sich der mögliche Bruttojahresertrag somit
auf Fr. 224'340.–. Die Diskontierung führt zu einem Ertragswert von circa
3.101 Mio. Franken; abzüglich der aufgelaufenen Rückstellungen für peri-
odische Erneuerungen ergibt sich ein Wert von rund 2.907 Mio. Franken.
Gemäss Vorinstanz handelt es sich hierbei um den Verkehrswert "mit Flug-
lärm", weshalb sie davon keinen lärmbedingten Minderwert in Abzug bringt.
A-957/2016
Seite 21
Diese Herleitung des hypothetischen Verkehrswerts ist plausibel und wird
von der Enteigneten nicht beanstandet.
9.
Zusammenfassend stehen sich per 1. Januar 1997 ein Übertragungswert
von 2.81 Mio. Franken und ein hypothetischer Verkehrswert von 2.907 Mio.
Franken gegenüber. Indem der Übertragungswert damit den tieferen Wert
darstellt, ist davon auszugehen, dass er von der Fluglärmbelastung nicht
beeinflusst wird beziehungsweise auf dem Teilmarkt des sozialen Woh-
nungsmarkts einbringlich ist und damit ein Schaden ausgeschlossen wer-
den kann (vgl. E. 6.3). Die Enteignete deutet an, dass bei einer Differenz
von lediglich rund Fr. 97'000.– bereits eine geringe Herabsetzung des Ba-
siszinssatzes zu einem Schaden führen würde. Dies trifft in rechnerischer
Hinsicht zu, allerdings ist nicht ersichtlich, weshalb vom differenziert her-
geleiteten Basiszinssatz von 4 %, welcher der Berechnung des Übertra-
gungswerts zugrunde liegt, abgewichen werden sollte. Die Enteignete übt
ihrerseits keine konkrete Kritik daran. Der Vollständigkeit halber ist darauf
hinzuweisen, dass selbst bei Vorliegen eines immissionsbedingten Scha-
dens dieser zusätzlich noch eine gewisse Schwere aufweisen müsste, da-
mit eine Ersatzpflicht entstehen würde (vgl. vorstehend E. 3.2 und
BGE 134 II 49 E. 11). Dieses Ausmass ist bei weitem nicht erreicht.
Grundsatzkritik
10.
Die Enteignete spricht sich in methodischer Hinsicht gegen die Gegenüber-
stellung von Übertragungswert und hypothetischem Verkehrswert aus. Sie
macht unter anderem geltend, das vorinstanzliche System verstosse ge-
gen Genossenschafts- und Verfassungsrecht. Ferner macht sie eigene
Vorschläge zur Ermittlung eines allfälligen Minderwerts. Auf diese Vorbrin-
gen ist im Folgenden einzugehen.
11.
Die Genossenschaft ist eine als Körperschaft organisierte Verbindung ei-
ner nicht geschlossenen Zahl von Personen oder Handelsgesellschaften,
die in der Hauptsache die Förderung oder Sicherung bestimmter wirtschaft-
licher Interessen ihrer Mitglieder in gemeinsamer Selbsthilfe bezweckt
(Art. 828 Abs. 1 OR). Mit dieser zwingenden Legaldefinition werden Ge-
sellschaftszweck und das Mittel zu seiner Verfolgung verbindlich festge-
legt. Die Statuten haben den Genossenschaftszweck zu konkretisieren
(Art. 832 Ziff. 2 OR). Die wirtschaftliche Zielsetzung der Enteigneten liegt
A-957/2016
Seite 22
darin, ihren Mitgliedern günstigen Wohnraum zur Verfügung zu stellen. Sie
handelt nicht gewinnorientiert. Die Mitglieder profitieren dadurch von einem
gegenüber Marktverhältnissen besonders guten Verhältnis zwischen Miet-
zins und Wohnleistung. Der fragliche Fluglärm beeinträchtigt die Wohnsi-
tuation und mindert damit den in gemeinsamer Selbsthilfe erzielten mate-
riellen Vorteil auf Seiten der Genossenschafter (Selbsthilfefunktion). Die
Enteignete als an der betroffenen Baurechtsdienstbarkeit Berechtigte
büsst ihrerseits an Attraktivität ein. An dieser Stelle ist immerhin zu erwäh-
nen, dass die Flughafen Zürich AG für Schallschutzmassnahmen gegen
den Fluglärm aufgekommen ist. Dennoch sind die genannten Beeinträch-
tigungen nicht von der Hand zu weisen. Entscheidend ist jedoch, dass sie
gemäss den vorstehenden Erwägungen nicht zu einer Verminderung des
Gesellschaftsvermögens (E. 9) im Sinne des enteignungsrechtlichen
Schadenbegriffs (vgl. E. 5) geführt haben. Gerade eine solche Wirkung ist
aber unabdingbare Voraussetzung für die Leistung einer Entschädigung.
Dass die Enteignete die fluglärmbedingten Nachteile in der Konsequenz
entschädigungslos hinzunehmen hat, entspricht der gesetzlichen Konzep-
tion. Die Enteignete wird dadurch weder in ihrer Finanzautonomie beein-
trächtigt noch (unzulässig) in ihrer Persönlichkeit verletzt.
12.
12.1 In verfassungsrechtlicher Hinsicht rügt die Enteignete, der vorinstanz-
liche Entscheid verletze die Eigentumsgarantie als Wertgarantie und Ord-
nungsprinzip.
12.1.1 Art. 26 Abs. 1 BV gewährleistet das Eigentum (Eigentumsgarantie).
Sofern Enteignungen oder Eigentumsbeschränkungen, welche solchen
gleichkommen, im überwiegenden öffentlichen Interesse, auf genügender
gesetzlicher Grundlage und unter Beachtung der Verhältnismässigkeit vor-
genommen werden, ist volle Entschädigung zu leisten (Art. 26 Abs. 2 i.V.m.
Art. 36 BV). Die Unterdrückung der nachbarlichen Abwehrrechte und die
damit einhergehende Beschränkung der Eigentumsgarantie erfolgen vor-
liegend unter Wahrung der Anforderungen nach Art. 36 BV. In dieser Situ-
ation kommt die Eigentumsgarantie als Wertgarantie zum Tragen. Dem-
nach besteht bei bestimmten gravierenden Grundrechtseingriffen ein direkt
aus der Verfassung fliessender Anspruch auf volle Entschädigung. Diese
bemisst sich am Schaden, den der Betroffene durch die Enteignung bezie-
hungsweise den enteignungsähnlichen Eingriff in seinem Vermögen erlit-
ten hat. Zu entschädigen sind somit ausnahmslos vermögenswerte Inte-
A-957/2016
Seite 23
ressen (BERNHARD WALDMANN, a.a.O., Art. 26 N. 101). Diese verfassungs-
rechtliche Ersatzpflicht korrespondiert mit dem dargelegten enteignungs-
rechtlichen Schadensbegriff (vgl. 5.4). Indem bei der Enteigneten kein ent-
sprechender Schaden eingetreten ist (vgl. E. 10), verstösst der vorinstanz-
liche Entscheid auch nicht gegen die verfassungsmässige Wertgarantie
nach Art. 26 Abs. 2 BV.
12.1.2 Eine weitere Ausprägung der Eigentumsgarantie betrifft die Insti-
tutsgarantie. Diese richtet sich vor allem an den Gesetzgeber. Er wird durch
die Verfassung verpflichtet, Privateigentum als Institut der Rechtsordnung
zu gewährleisten und in seiner wesentlichen Substanz zu erhalten. Nach
ständiger Praxis des Bundesgerichts gilt die Institutsgarantie als verletzt,
wenn der Gesetzgeber Normen aufstellt, welche das Privateigentum als
fundamentale Einrichtung der schweizerischen Rechtsordnung beseitigen
oder aushöhlen, seiner Substanz berauben, seinen Wesenskern antasten.
Der Gesetzgeber muss die wesentlichen, sich aus dem Eigentum ergeben-
den Verfügungs- und Nutzungsrechte wahren (vgl. BGE 106 Ia 342 E. 6a,
105 Ia 134 E. 3a und 99 Ia 35 E. 3). Der abschlägige Entscheid gründet
massgeblich auf dem enteignungsrechtlichen Schadensbegriff. Dieser
ergibt sich bereits aus der Verfassung und steht in Einklang mit der Wert-
garantie. Der Gesetzgeber orientierte sich an diesen Vorgaben, weshalb
ihm keine Verletzung der Institutsgarantie vorzuhalten ist. Die Beschrän-
kung der Ersatzpflicht auf Vermögensschäden zeitigt eine haftungsbegren-
zende Wirkung und führt dazu, dass nicht jede Beeinträchtigung des Ei-
gentums ausgeglichen wird. Vorliegend ist beachtlich, dass der Enteigne-
ten nicht per se keine fluglärmbedingte Entschädigung zugesprochen wer-
den könnte. Vielmehr liegt es an den spezifischen Verhältnissen, dass kein
entschädigungspflichtiger Schaden eingetreten ist (vgl. E. 7.3 und E. 10).
Das Eigentum wird hierdurch weder seiner Substanz beraubt noch in sei-
nem Wesenskern angetastet. Die Institutsgarantie als Teilgehalt der Eigen-
tumsgarantie ist folglich auch in materieller Hinsicht gewahrt.
12.2 Die Enteignete sieht sich gegenüber anderen Gesellschaften, die
Grundstücke mit Lärmbelastung besitzen, aber nicht nach Kosten-, son-
dern nach Marktmieten wirtschaften, in verfassungswidriger Weise
schlechter gestellt.
12.2.1 Gemäss dem in Art. 8 Abs. 1 BV verankerten Anspruch auf Gleich-
behandlung ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, umge-
kehrt aber auch bestehenden Ungleichheiten durch rechtlich differenzierte
A-957/2016
Seite 24
Behandlung Rechnung zu tragen. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behand-
lung wird namentlich verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentli-
chen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein
vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist,
oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Ver-
hältnisse hätten getroffen werden müssen (BGE 141 I 153 E. 5,
140 I 77 E.5.1; Urteile des BVGer A-6603/2015 vom 15. Juni 2016 E. 7.1,
A-5034/2015 vom 11. April 2016 E. 4.2, A-7150/2014 vom 29. Juli 2015
E. 3.3.3.1).
12.2.2 Die Enteignete spricht die Situation an, dass eine andere Grundstü-
ckeigentümerin, die derselben Lärmeinwirkung unterliegt, einen Anspruch
auf Entschädigung haben könnte. Dies trifft grundsätzlich zu und ist auf
den enteignungsrechtlichen Schadensbegriff zurückzuführen. Demnach
können lediglich Vermögensschäden eine Ersatzpflicht begründen (vgl.
E. 5.4). Bedingt durch die beschränkte Übertragbarkeit (E. 7.3) und das
konkrete Verhältnis von Übertragungswert zu hypothetischem Verkehrs-
wert kann ein solcher bei der fraglichen Baurechtsdienstbarkeit nicht nach-
gewiesen werden (vgl. E. 10). Je nachdem, wie sich die "inneren Verhält-
nisse" bei einer Enteigneten präsentieren, kann bei identischer Lärmbelas-
tung ein entschädigungswürdiger Schaden resultieren oder eben nicht. Mit
dem Abstellen auf das Vermögen der Betroffenen wird an ein objektives
und messbares Merkmal angeknüpft. Für den Ausgleich andersartiger
Nachteile fehlen nicht nur eine gesetzliche Grundlage, sondern auch ver-
lässliche Kriterien zu deren Bestimmung und Bemessung. Wollte man sol-
che dennoch berücksichtigen, würde dies neue Ungerechtigkeiten provo-
zieren. Das auf dem Vermögensschaden basierende Entschädigungssys-
tem und die damit einhergehende haftungsbegrenzende Wirkung erschei-
nen daher als sachlich begründet. Schliesslich betrifft die geltend ge-
machte Benachteiligung nicht ausschliesslich Genossenschaften. Sie kann
auch bei anderen Grundeigentümern auftreten, so wenn das fragliche Ver-
kaufsobjekt nicht auf dem freien Markt handelbar ist (vgl. Urteil
A-2154/2012 E. 8.4). Der angefochtene Entscheid wahrt die Rechtsgleich-
heit.
12.3 Die Enteignete ist des Weiteren der Auffassung, ihre finanzielle Ab-
strafung als Genossenschaft im Verhältnis zu anderen Rechtssubjekten
des Privatrechts stelle einen Angriff auf ihre Wirtschaftsfreiheit dar und ver-
letze den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen.
A-957/2016
Seite 25
12.3.1 Art. 94 BV statuiert das System einer Wirtschaftsordnung des freien
Wettbewerbs. Dieser institutionelle Grundsatz wird in Art. 27 BV im Rah-
men seiner individualrechtlichen Funktion konkretisiert. Demnach schützt
die Wirtschaftsfreiheit vor allem das Recht des Einzelnen, uneingeschränkt
von staatlichen Massnahmen jede privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit
frei auszuüben. Dazu gehören insbesondere die Handlungen des wirt-
schaftlichen Austauschs, also etwa der Verkauf eines Gegenstands gegen
Entgelt, wie auch alle Tätigkeiten, die damit in Zusammenhang stehen,
also der Vorbereitung, Erleichterung, Unterstützung, Sicherung etc. dieses
Austausches dienen. Rechtsträger sind natürliche und juristische Perso-
nen des Privatrechts (HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundes-
staatsrecht, 8. Auflage 2012, Rz. 624 ff.). Die Wirtschaftsfreiheit gilt nicht
absolut, sondern sie kann, sofern es sich um Massnahmen handelt, die
sich nicht gegen den Wettbewerb richten (Art. 94 Abs. 4 BV), gestützt auf
Art. 36 BV eingeschränkt werden. Andernfalls wäre zusätzlich eine Bun-
desverfassungsnorm oder ein kantonales Regalrecht notwendig
(BGE 136 I 1 E. 5.1, 128 I 3 E. 3a). Zu beachten ist zudem der Anspruch
der direkten Konkurrenten auf Gleichbehandlung. Er kommt zwischen An-
gehörigen der gleichen Branche, die sich mit dem gleichen Angebot an
dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen, zum
Tragen (BGE 125 I 431 E. 4b). Massnahmen, die den Wettbewerb unter
direkten Konkurrenten verzerren beziehungsweise nicht wettbewerbsneut-
ral sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen,
um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen gegenüber anderen
zu bevorzugen oder zu benachteiligen, sind verboten. Darin liegt ein grund-
satzwidriges und damit unzulässiges Regelungsmotiv. Eine absolute
Gleichbehandlung der Konkurrenten ist nicht möglich (BGE 136 I 1
E. 5.5.2, 130 I 26 E. 6.3.3, 125 I 431 E. 4b/aa; HÄFELIN/HALLER/KELLER,
a.a.O., Rz. 693; FELIX UHLMANN, in: Waldmann/Belser/Epiney (Hrsg.), Bas-
ler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, Art. 27 N. 63). Dieser spezifi-
sche Gleichbehandlungsgrundsatz schützt folglich vor staatlichen Un-
gleichbehandlungen, die zwar auf ernsthaften sachlichen Gründen beru-
hen mögen und damit nach Art. 8 Abs. 1 BV möglicherweise zulässig wä-
ren, gleichzeitig aber einzelne Konkurrenten namentlich durch unterschied-
liche Belastungen oder staatlich geregelten Marktzugang bzw. -ausschluss
begünstigen oder benachteiligen (BGE 121 I 129 E. 3d; KLAUS A. VALLEN-
DER, Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar,
3. Auflage 2014, Art. 27 N. 28 m.H.).
12.3.2 Als juristische Person des Privatrechts kann sich die Enteignete
grundsätzlich auf die Wirtschaftsfreiheit berufen. Gemäss Bundesgericht
A-957/2016
Seite 26
ist sodann bereits bei angestrebter Deckung der Selbstkosten von einer
privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit auszugehen, die vom sachlichen
Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit umfasst ist (BGE 128 I 19 E. 4c/aa;
FELIX UHLMANN, a.a.O., Art. 27 N. 17). Vorliegend hatte die Grundrechts-
trägerin die Enteignung ihrer nachbarlichen Abwehrrechte hinzunehmen.
Primär liegt damit ein Eingriff in die Eigentumsgarantie vor, der aber auch
die Wirtschaftsfreiheit tangiert. Der Enteignungstatbestand an sich ist aller-
dings nicht Gegenstand des Verfahrens und wahrt im Übrigen die Voraus-
setzungen von Art. 36 BV. Streitgegenstand ist vielmehr der eventuelle fi-
nanzielle Ausgleich für diese Beeinträchtigung. Dass dieser vom Schutz-
bereich der Wirtschaftsfreiheit abgedeckt sein könnte, ist nicht ersichtlich.
Abgesehen von einem bedingten Anspruch auf gesteigerten Gemeinge-
brauch des öffentlichen Grunds verschafft Letztere keinen Anspruch auf
staatliche Leistung. Dies gilt auch für Eingriffsentschädigungen (BGE 118
Ib 241 E. 5c; FELIX UHLMANN, a.a.O., Art. 27 N. 69). Zum Tragen kommt
stattdessen die Wertgarantie als Teilgehalt der Eigentumsgarantie. Eine
diesbezügliche Beeinträchtigung konnte bereits ausgeschlossen werden
(E. 12.1.1).
12.3.3 Da die Enteignete in einem direkten Konkurrenzverhältnis zu ande-
ren Anbietern von Mietwohnungen steht, gilt es des Weiteren zu prüfen, ob
der Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten gewahrt ist. Der
Gleichbehandlungsanspruch hat eine eigenständige Bedeutung und er-
streckt sich auf jedes staatliche Handeln. Wie dargelegt, ist es sachlich be-
gründet beziehungsweise mit dem Gleichbehandlungsgebot nach Art. 8
Abs. 1 BV vereinbar, dass die Gewährung einer Entschädigung vom Vor-
liegen eines lärmbedingten Vermögensschadens abhängig gemacht wird
(E. 12.2.2). Der Enteigneten wurde in diesem Sinne eine Entschädigungs-
zahlung verweigert. Dies mag dazu geführt haben, dass sie gegenüber an-
deren Anbietern auf dem Wohnungsmarkt einen Wettbewerbsnachteil hat,
was aber nicht dem Regelungsziel, sondern vielmehr einer unbeabsichtig-
ten sekundären Auswirkung entspricht. Eine absolut wettbewerbsneutrale
Ausgestaltung des enteignungsrechtlichen Entschädigungssystems
scheint überdies nicht realisierbar (vgl. E. 11.3.2). Die unerwünschten Ef-
fekte für den Wettbewerb sind deshalb hinzunehmen, ohne dass damit be-
reits von einem Verstoss gegen das Prinzip der Wettbewerbsneutralität
auszugehen ist. Selbst wenn dies aber der Fall wäre, so bestünde hierfür
eine genügende Grundlage, da die infrage stehende Ungleichbehandlung
auf den enteignungsrechtlichen Schadensbegriff zurückgeht und dieser in
der Bundesverfassung angelegt ist (Art. 26 Abs. 2 BV; vgl. hierzu auch VA-
LLENDER, a.a.O., Art. 27 N 35). Die Wirtschaftsfreiheit ist damit auch unter
A-957/2016
Seite 27
dem Blickwinkel der Wettbewerbsneutralität nicht (unzulässig) beeinträch-
tigt.
12.4 Der Entscheid der Vorinstanz, der Enteigneten keine Entschädigung
auszurichten, verletzt weder verfassungsmässige noch genossenschaftli-
che Rechte.
13.
13.1 Die Enteignete macht alternative Vorschläge zur Bestimmung des
Minderwerts und meint damit einen Schaden nachweisen zu können. In
diesem Zusammenhang spricht sie sich für die Ermittlung des Verkehrs-
werts anhand der Ertragswertmethode aus. Da dieser aber gestützt auf die
Kostenmieten zu tief ausfalle, sei er an den Ersatzbeschaffungs- oder Re-
alwert anzunähern. Von diesem Wert ohne Fluglärm sei dann nach Modell
ESchK die prozentuale Werteinbusse zu errechnen. Eine weitere Variante
zur Schadensermittlung sieht die Enteignete in der Differenz zwischen dem
Fortführungswert mit und ohne Fluglärm. Auch hierfür stützt sie sich auf
das Modell ESchK ab. Ausgehend von einem Fortführungswert von 2.81
Mio. Franken kommt sie so auf einen Fortführungswert ohne Fluglärm von
3.56 Mio. Franken beziehungsweise einen Minderwert von circa 0.75 Mio.
Franken. Diesen Fortführungswert ohne Fluglärm stellt die Enteignete
überdies dem hypothetischen Verkehrswert von 2.907 Mio. Franken ge-
genüber. Daraus lasse sich ein Schaden in der Höhe von circa 0.65 Mio.
Franken ableiten.
13.2 Die Vorinstanz hat den statistischen Minderwert nach Modell ESchK
ausgewiesen, ohne dass sie ihn jedoch der Ermittlung des Minderwerts
zugrunde gelegt hätte. Bei einem massgeblichen Leq 16h-Wert von
71.3 dB soll er 21.1 % betragen. Das hierzu verwendete Modell ESchK ba-
siert auf einer Transaktionsdatenbank von Renditeliegenschaften in der
Schweiz und ermöglicht die Berechnung des Einflusses der Fluglärmbe-
lastung auf den Marktwert von Ertragsliegenschaften (vgl. BGE 138 II 77
E. 7.1). Es geht somit von der Annahme aus, dass der Kaufpreis auf dem
freien Markt zustande kommt und die Lärmbelastung ein preisbildender
Faktor darstellt. Diese Grundannahme trifft vorliegend für das beschränkt
übertragbare Baurecht nicht zu. Die Enteignete verkennt, dass der Über-
tragungswert auf einem kostenbasierten Mietertrag beruht und diese Miet-
zinsgestaltung nicht in erkennbarer Weise vom Angebots- und Nachfrage-
mechanismus des Marktes in Bezug auf den Parameter Fluglärm abhängt.
A-957/2016
Seite 28
Entsprechend ist dem Modell ESchK die Anwendbarkeit zu versagen be-
ziehungsweise die Bildung von Fortführungswerten mit und ohne Fluglärm
nicht zielführend.
13.3 Die Enteignete beantragt im Rahmen einer ihrer Berechnungsvor-
schläge, der auf den Kostenmieten basierende Ertragswert sei um einen
Zuschlag zu erhöhen, damit dem Real- oder Ersatzbeschaffungswert
Rechnung getragen werde. An anderer Stelle merkt sie an, dass die In-
standsetzung der Gebäulichkeiten einen Aufwand erheische, wie er auch
bei jeder anderen privaten Bauherrschaft anfalle. In dieser Hinsicht sei eine
Genossenschaft denselben Zwängen des Marktes ausgeliefert. Dies gelte
es bei der Enteignungsentschädigung zu berücksichtigen.
Der Realwert setzt sich aus dem Zeitwert der baulichen Anlagen, den Um-
gebungsarbeiten, den Baunebenkosten und in der Regel dem Landwert
zusammen. Indem er Kosten summiert und nicht die mit der Liegenschaft
verbundenen Nutzungsmöglichkeiten einbezieht, führt er nicht zum Ver-
kehrswert (Schätzerhandbuch, S. 70, 79; CANONICA, a.a.O., S. 309). Die
Vorinstanz hat den Realwert für die Baurechtsdienstbarkeit dennoch be-
rechnet. Die so ermittelten circa 2.89 Mio. Franken für das Jahr 1997 liegen
wie der entsprechende Ertragswert unter dem hypothetischen Verkehrs-
wert von 2.907 Mio. Franken. Vor diesem Hintergrund ist in methodischer
Hinsicht nicht von Belang, ob und wie der Realwert bei der Herleitung des
Übertragungswerts allenfalls zu beachten ist. Selbst bei einer maximalen
Annäherung des auf den Kostenmieten basierenden Ertragswerts an den
Realwert wird der hypothetische Verkehrswert nicht überschritten. Es fehlt
somit auch unter diesem Blickwinkel an Anhaltspunkten für einen lärmbe-
dingten Schaden der Enteigneten. Soweit sie sich bezüglich der Instand-
haltungsarbeiten auf Marktbedingungen beruft, ist ihr beizupflichten. Ent-
gegen ihrer Annahme sind diese Kosten jedoch in den
vorinstanzlichen Berechnungen auch tatsächlich berücksichtigt worden.
Gemäss den vorliegenden Schätzungsprotokollen geschah dies bei der Er-
tragswertmethode beziehungsweise dem Bruttokapitalisierungssatz mit-
tels einer spezifischen Kostenstelle ("Instandsetzung/Rückstellung"). Da-
mit ist dem Anliegen der Enteigneten genüge getan.
13.4 In ihren Schlussbemerkungen erklärt die Enteignete, ihre 20 % unter
den Marktmieten liegenden Kostenmieten seien primär auf den tiefen
Landwert und nicht ihr fehlendes Gewinnstreben zurückzuführen. Daraus
leitet sie ab, dass höchstens der Land-, nicht aber der Gebäudewert von
einer Entschädigung ausgenommen werden könne. Der Enteigneten ist
A-957/2016
Seite 29
entgegenzuhalten, dass vorliegend nicht die Gebäudesubstanz, sondern
die Baurechtsliegenschaft potenziell zu entschädigen ist. Deren Bewertung
erfolgt im Rahmen des Übertragungswerts anhand der anfallenden Kosten,
wozu auch jene für die Inanspruchnahme des Landes gehört. Der entspre-
chende Baurechtszins stellt damit bei der Schadensermittlung ein massge-
blicher Faktor dar beziehungsweise beeinflusst direkt das Verhältnis von
Übertragungswert zu hypothetischem Ertragswert. Die von der Enteigne-
ten angedachte separate Betrachtung von Land- und Gebäudewert erweist
sich dagegen als nicht zielführend. Die Enteignete bezieht sich schliesslich
auf das Entschädigungsbegehren der Baurechtsgeberin, welches letztin-
stanzlich vom Bundesgericht abgewiesen wurde (BGE 134 II 182). Dies ist
ebenfalls unbehelflich, da der Minderwert für das baurechtsbelastete
Grundstück und jener der Baurechtsdienstbarkeit unabhängig voneinander
zu beurteilen sind (vgl. Urteil A-2154/2012 E. 10.4.3).
13.5 Die von der Enteigneten alternativ vorgeschlagenen Vorgehenswei-
sen zur Ermittlung eines Minderwerts erweisen sich nach dem Gesagten
als untauglich.
Ausgang des Verfahrens
14.
Das von der Vorinstanz gewählte Vorgehen zur Ermittlung eines möglichen
Minderwerts und der darauf basierende Entscheid, der Enteigneten für die
Enteignung ihrer nachbarlichen Abwehrrechte keine Entschädigung auszu-
richten, sind insgesamt als rechtmässig zu beurteilen. Die Beschwerde der
Enteigneten erweist sich in dieser Hinsicht als unbegründet und ist abzu-
weisen.
Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren
15.
15.1 Die Enteignete beantragte im vorinstanzlichen Verfahren eine Partei-
entschädigung für den bei ihr seit dem Jahr 1998 angefallenen anwaltli-
chen Stundenaufwand von 104.83 Stunden zu Fr. 280.–. Die Spesen be-
zifferte sie mit Fr. 1'295.75. Dies ergibt eine Summe von Fr. 30'648.15
(zzgl. MwSt.).
15.2 Die Vorinstanz kürzte den Stundenansatz von Fr. 280.– auf
Fr. 250.–. Dies sei insbesondere gerechtfertigt, da sie auch beim Parallel-
fall aus Kloten (Urteil A-2154/2012) einen Mittelwert von Fr. 250.– pro
A-957/2016
Seite 30
Stunde als Ansatz anerkannt habe. Die Vorinstanz zog ferner in Zweifel,
dass der geltend gemachte Stundenaufwand stets fallbezogen war. Nicht
fassbar seien namentlich die Kostenstellen für die Umfrage bei Wohnbau-
genossenschaften oder auch die Spesenposition "DIV" mit der Bezeich-
nung "Prüfung Dossier" im Umfang von rund Fr. 1'200.–. Aus diesem
Grund entschied sie, die Parteienschädigung als Pauschale festzulegen.
Die Rechtsvertreter hätten zwei Genossenschaftsfälle aus Opfikon parallel
bearbeitet. Zudem seien grundlegende Fragen bereits im Urteil
A-2154/2012 diskutiert und beurteilt worden. Gleichzeitig seien aber auch
neue Fragen aufgeworfen worden. Weiter gelte es zu berücksichtigen,
dass die anwaltliche Doppelvertretung nicht die Abgeltung eines doppelten
Anwaltsaufwands rechtfertige. So hätte es genügt, wenn ein Rechtsvertre-
ter mit der Vorbereitung und Teilnahme an der Schätzungsverhandlung be-
traut worden wäre. In den Direktüberflugsfällen in Kloten sei jeweils ein
Durchschnittsaufwand von 30 Stunden veranschlagt worden, der bei grös-
serem Aufwand um 20 % beziehungsweise 6 Stunden erhöht worden sei.
Beim vorerwähnten Parallelfall (Urteil A-2154/2012) habe dies zu einem
entschädigungsberechtigten Aufwand von 36 Stunden geführt. Berücksich-
tige man vorliegend die tatsächliche und rechtliche Komplexität sowie die
Verfahrensgeschichte, könne von einem doppelt so hohen Standardauf-
wand, mithin 60 Stunden, ausgegangen werden, wobei darauf ein Zu-
schlag von 10 % zu gewähren sei. Dies führe zu einem anrechenbaren
Stundentotal von pauschal 66 Stunden. Die Spesen seien pauschal mit
Fr. 100.– abzugelten. Zusammenfassend kommt die Vorinstanz so zu Las-
ten der Enteigner auf eine Parteientschädigung von Fr. 16'600.– (zzgl.
MwSt.).
15.3 Die Enteignete wehrt sich gegen diese Kürzung und beantragt eine
angemessene Erhöhung der zugesprochenen Entschädigung. Aufgrund
der nach wie vor sehr hohen Komplexität des Falls mit erneuter grundrecht-
licher und gemischt privat- und öffentlich-rechtlicher Fragestellung sei der
moderate Stundenansatz von Fr. 280.– im Raum Zürich ausgewiesen. Die
pauschale Festlegung der Stundenzahl erscheine als unverhältnismässig,
da sie nur rund die Hälfte der angefallenen Aufwendungen abdecke. Als
milderes Mittel hätten die angezweifelten Positionen subtrahiert werden
können. Im Übrigen sei es angebracht, wenn ein über Jahre ruhendes Dos-
sier hin und wieder überprüft werde. Ebenso stelle eine Sitzung mit dem
Dachverband Wohnbaugenossenschaften Schweiz klar ein fallbezogener
Aufwand dar. Mangels Präjudizen und einschlägiger Lehrmeinungen sei es
mehr als angebracht gewesen, etwas Feld- und Rechtstatsachenforschung
A-957/2016
Seite 31
zu betreiben, um in die Mietpreisgestaltung von Genossenschaften besse-
ren Einblick zu erhalten. Weiter könne nicht unbesehen auf die Aufwendun-
gen in anderen Fällen abgestellt werden. Gerade der Parallelfall in Kloten
habe die Komplexität der Angelegenheit deutlich erhöht. Die lange Man-
datsführung habe alsdann selbstredend zu einem erhöhten Koordinations-
aufwand und Wechsel bei den betreuenden Anwälten geführt.
15.4
15.4.1 Nach Art. 115 Abs. 2 EntG kann von der Zusprechung einer Partei-
entschädigung abgesehen werden, wenn die Begehren des Enteigneten
ganz oder zum grösseren Teil abgewiesen werden. Mit dem vorinstanzli-
chen Entscheid wurde das Entschädigungsbegehren der Enteigneten ab-
gewiesen. Es besteht jedoch kein Anlass, von der Zusprechung einer Par-
teientschädigung ganz oder teilweise abzusehen.
Bei der Überprüfung der von der Vorinstanz festgesetzten Parteientschä-
digung übt das Bundesverwaltungsgericht Zurückhaltung, weil die Vor-
instanz besser in der Lage ist, die Bemühungen und Leistungen des An-
walts zu beurteilen und den örtlichen Gegebenheiten Rechnung zu tragen.
Das Gericht ändert deshalb den zugesprochenen Betrag nur dann, wenn
dieser als offensichtlich ungenügend oder unverhältnismässig hoch er-
scheint (vgl. BGE 129 II 106 E. 5 und Urteil des BGer 1E.15/2007 vom 8.
Februar 2008 E. 23; vgl. auch Urteile des BVGer A-2153/2014 vom 1. April
2014 E. 10.4, A-4836/2012 vom 13. März 2014 E. 9.4 und A-330/2013 vom
26. Juli 2013 E. 4).
15.4.2 Aus Art. 115 Abs. 1 EntG geht hinsichtlich der Bemessung der Par-
teientschädigung lediglich hervor, dass für die "notwendigen aussergericht-
lichen Kosten" eine "angemessene Entschädigung" geschuldet ist. Weiter
kann indes Art. 8 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten
und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (SR 172.041.0; nachfol-
gend: VKEV) analog herangezogen werden. Dieser Artikel wiederum sieht
in seinem Absatz 2 vor, dass sinngemäss auf Art. 8 bis 13 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) abgestellt wird. Ein Heran-
ziehen dieser Bestimmungen ist jedoch nur insoweit möglich, als dies mit
Art. 115 EntG vereinbar ist (vgl. Urteile des BVGer A-330/2013 E. 5.3 und
A-2684/2010 E. 27.3).
A-957/2016
Seite 32
15.4.3 Der Vorinstanz steht bei der Festlegung der Parteientschädigung
ein weiter Ermessenspielraum zu (vgl. Urteile des BVGer A-330/2013 E. 6
und A-2684/2010 E. 27.3). Parteikosten sind dann als notwendig zu be-
trachten, wenn sie zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung o-
der Rechtsverteidigung unerlässlich erscheinen; ob dies zutrifft, bestimmt
sich nach der Prozesslage, wie sie sich dem Betroffenen im Zeitpunkt der
Kostenaufwendung darbot (Urteil des BVGer A-4556/2011 vom 27. März
2012 E. 2.2.2 m.H.). Ebenfalls ist zu berücksichtigen, dass die Schätzungs-
kommissionen aus Fachleuten zusammengesetzt und nicht an die Partei-
begehren gebunden sind, was zwar die Anwälte der Enteigneten nicht ihrer
Sorgfaltspflichten enthebt (vgl. BGE 111 IB 97 E. 3), jedoch grundsätzlich
die Anlegung eines strengen Beurteilungsmassstabs bei der Prüfung der
Notwendigkeit der getroffenen Vorkehren rechtfertigt. Ob eine Parteient-
schädigung im Sinne der zweiten Voraussetzung von Art. 115 EntG "ange-
messen" ist, beurteilt sich in erster Linie nach den konkreten Umständen
des einzelnen Verfahrens, das heisst anhand der tatbeständlichen und
rechtlichen Schwierigkeiten, des Umfangs der auf dem Spiel stehenden
Vermögenswerte etc.. Zusätzlich soll die Parteientschädigung aber auch
die örtlichen Gegebenheiten, welche die Höhe der Aufwendungen des Ent-
eigneten beeinflussen können, wie beispielsweise die allgemeinen Le-
benskosten, örtliche Preise für Dienstleistungen, Mieten etc. berücksichti-
gen (BGE 129 II 106 E. 3.4).
Es liegt im Rahmen des vorinstanzlichen Ermessens, gewisse Umstände
als Reduktionsgründe zu anerkennen. Eine Reduktion ist namentlich an-
gezeigt, wenn die Partei schuldhaft unnötige Kosten verursacht hat. Zu ei-
ner Reduktion führen etwa Wiederholungen in Rechtsschriften und Einga-
ben, in denen gegenüber den vorher eingereichten Rechtsschriften mate-
riell nichts Neues vorgebracht wird. Zu einer Kürzung der Parteientschädi-
gung kann gemäss Rechtsprechung auch der vermeidbare Koordinations-
aufwand, der durch den Beizug mehrerer Anwälte entstanden ist, führen.
Eine allfällige Kürzung ist in pauschaler Weise und ohne einlässliche Be-
rechnung vorzunehmen (vgl. Urteile des BVGer A-2163/2012 vom 1. April
2014 E. 27.2.1 und A-4556/2011 E. 2.5 mit Rechtsprechungshinweisen).
15.4.4 Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage, ob in einem konkre-
ten Fall nur notwendige Aufwendungen in Rechnung gestellt werden und
die geforderte Parteientschädigung angemessen ist, bildet die von der be-
treffenden Partei einzureichende Kostennote. In analoger Anwendung von
Art. 8 Abs. 1 VKEV (vgl. vorangehende E. 15.4.2) hat deshalb die Partei,
die Anspruch auf Parteientschädigung erhebt, der Schätzungskommission
A-957/2016
Seite 33
vor deren Entscheid eine detaillierte Kostennote einzureichen. Reicht sie
keine Kostennote ein, so setzt die Schätzungskommission die Parteient-
schädigung von Amtes wegen und nach Ermessen fest (vgl. Urteile des
BVGer A-330/2013 E. 7.2 und A-5570/2009 vom 24. März 2010 E. 10.1).
Damit eine Kostennote als detailliert gelten kann, muss aus dieser insbe-
sondere ersichtlich sein, welche einzelnen Tätigkeiten von welchen Perso-
nen zu welchem Tarif erbracht wurden und wie viel Zeit für welche Tätig-
keiten im Einzelnen aufgewendet wurde. Denn nur so kann überprüft wer-
den, ob es sich beim geltend gemachten Aufwand vollumfänglich um ent-
schädigungsberechtigten notwendigen Aufwand handelt (vgl. Urteil des
BVGer A-330/2013 E. 7.3.1 m.H.; vgl. auch MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., Rz. 4.85).
15.5
15.5.1 Die Rechtsvertreter der Enteigneten haben der Vorinstanz mit ihrer
Stellungnahme vom 12. Oktober 2015 (Vorakten, act. 31) zwei Kostenno-
ten eingereicht. In Ersterer (Vorakten, act. 31.1) ist der allgemein betrie-
bene Aufwand für die zwei bearbeiteten Genossenschaftsfälle ausgewie-
sen. Davon entfalle die Hälfte auf den vorliegenden Fall (56.2 Stunden und
Fr. 9.– Spesen). Die zweite Honorarnote listet lediglich die im Kontext der
hier zu beurteilenden Baurechtsliegenschaft erbrachten Leistungen auf
(30.63 Stunden und Fr. 1'286.75 Spesen). Der im Zusammenhang mit der
Einigungs- und Schätzungsverhandlung angefallene Aufwand wurde zu-
sätzlich mit 18 Stunden beziffert (Vorakten, act. 37). Der Stundenansatz
wurde mit Fr. 280.– angegeben. Daraus resultiert die von der Enteigneten
geforderte Parteientschädigung von total Fr. 30'648.15 (zzgl. MwSt.).
15.5.2 Die erbrachten Leistungen sind für jeden beteiligten Rechtsanwalt
aufgeführt und zeigen, wann welche Arbeiten in welcher Zeit erledigt wur-
den. Die Kostennoten sind damit über weite Strecken detailliert gehalten.
Eine Ausnahme betrifft die von der Vorinstanz angesprochenen vier Positi-
onen "DIV" mit dem Vermerk "Prüfung Dossier", die je mit Fr. 241.25 ver-
anschlagt und als Spesen deklariert werden. Nebstdem diese Klassierung
nicht überzeugt (vgl. Art. 10 f. VGKE), fehlen Angaben zu den Bemes-
sungsfaktoren. Zudem ist unklar, mit welcher Absicht das Dossier überprüft
wurde. Auch weitere Tätigkeiten sind nur in allgemeiner Form festgehalten,
indem sie beispielsweise mit "Diverses Qualikontrolle", "Diverses Dossier-
pflege" oder "Diverses Nachbearbeitung nach Eingabe/Dossier" umschrie-
ben sind. Die fraglichen Kostenstellen können nur schwerlich auf ihre Not-
A-957/2016
Seite 34
wendigkeit und Angemessenheit hin überprüft werden. Die Vorinstanz be-
zweifelt schliesslich explizit die Notwendigkeit der durchgeführten Umfrage
bei Wohnbaugenossenschaften und meint, die Arbeiten für die Schät-
zungsverhandlung hätten in guten Treuen von einem Anwalt alleine bewäl-
tigt werden können. Tatsächlich ist fraglich, ob die umfangreichen Nachfor-
schungen bei anderen Genossenschaften für eine sachgerechte und wirk-
same Rechtsvertretung unerlässlich waren. Was die Doppelvertretung an-
belangt, erachtet das Bundesverwaltungsgericht eine solche beziehungs-
weise einen erhöhten Koordinationsaufwand tendenziell in umfangreiche-
ren oder bei mehreren parallel geführten Verfahren als zulässig (vgl. Urteile
des BVGer A-2154/2012 E. 17.2.2, A-330/2013 E. 8.4.2.2). Solche Verhält-
nisse sind vorliegend nicht auszumachen, weshalb insbesondere mit Blick
auf die Schätzungsverhandlung mit der Vorinstanz von einem vermeidba-
ren Mehraufwand auszugehen ist. Aus dem Gesagten folgt, dass die Leis-
tungsabrechnung teilweise nicht hinreichend spezifiziert ist und anderer-
seits gewisse Positionen enthält, die dem Kriterium der Notwendigkeit nicht
standhalten. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz die Parteient-
schädigung zu Recht pauschal und nach Ermessen festgelegt.
15.5.3 Für die Festsetzung der Entschädigung bezog sich die Vorinstanz
zunächst auf den in den ähnlich gelagerten Überflugsfällen in Kloten ange-
nommenen Durchschnittsaufwand von 30 Stunden (vgl. Urteil A-2153/2012
E. 10.6.2). Dieser Quervergleich ist im Lichte des Grundsatzes der Rechts-
gleichheit sinnvoll (vgl. Urteil A-4836/2012 E. 9.7.2). Entgegen der Darstel-
lung der Enteigneten hat es die Vorinstanz zudem nicht unbesehen dabei
belassen, sondern den Besonderheiten des Einzelfalls angemessen Rech-
nung getragen und den Aufwand entsprechend auf 66 Stunden erhöht. Die-
ser Wert erweist sich nicht als offensichtlich ungenügend. Darauf basierend
durfte die Vorinstanz die Parteientschädigung ermitteln.
15.5.4 Weiter ist der Stundenansatz von Fr. 250.– (zzgl. MwSt.) zu über-
prüfen, den die Vorinstanz der Entschädigung zugrunde gelegt hat. Das
Bundesverwaltungsgericht erwog zu den vorerwähnten Vergleichsfällen in
Kloten, dass es sich um tatsächlich und rechtlich sehr komplexe Fälle
handle, bei denen verschiedene Rechtsfragen erstmals zu prüfen waren.
Entsprechend erweise sich ein Stundenansatz von Fr. 250.– ohne Weite-
res als angemessen (vgl. Urteil A-2153/2012 E. 10.6.3). Vorliegend ist nicht
von Verhältnissen auszugehen, die einen höheren Ansatz rechtfertigen
könnten, weshalb der von der Vorinstanz auf Fr. 250.– festgesetzte Stun-
denansatz nicht zu beanstanden ist.
A-957/2016
Seite 35
15.6 Demnach sind weder beim Aufwand noch beim Stundenansatz Kor-
rekturen vorzunehmen. Die Vorinstanz hat den ihr zustehenden Ermes-
sensspielraum nicht überschritten. Die zugesprochene Parteientschädi-
gung ist damit nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist auch in diesem
Punkt abzuweisen.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
16.
Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Verfahrens vor
Bundesverwaltungsgericht zu befinden.
16.1 Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht, ein-
schliesslich einer Parteientschädigung an den Enteigneten, hat der Enteig-
ner zu tragen (Art. 116 Abs. 1 Satz 1 EntG). Werden die Begehren des Ent-
eigneten ganz oder zum grösseren Teil abgewiesen, so können die Kosten
auch anders verteilt werden. Unnötige Kosten trägt in jedem Fall, wer sie
verursacht hat (Art. 116 Abs. 1 Satz 2 und 3 EntG).
Auch wenn die Enteignete mit ihrer Beschwerde nicht durchgedrungen ist,
besteht kein Anlass vom Grundsatz abzuweichen, wonach der Enteigner
die aus der Geltendmachung des Enteignungsrechts entstehenden Kosten
trägt. Die Flughafen Zürich AG und der Kanton Zürich haben als Enteigner
sowohl die Verfahrenskosten zu tragen als auch eine Parteientschädigung
an die Enteignete zu leisten.
16.2 Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG sowie Art. 2 Abs. 1 VGKE, zur subsidiären An-
wendbarkeit siehe vorne E. 1.1). In enteignungsrechtlichen Verfahren ist
es zudem üblich, die Kosten eher niedrig zu halten. Nicht heranzuziehen
ist bei der Bemessung der Gerichtsgebühr insbesondere die Bestimmung
von Art. 4 VGKE, welche für Streitigkeiten mit Vermögensinteresse eine
streitwertabhängige Gerichtsgebühr vorsieht: Da das Unterliegerprinzip
grundsätzlich nicht gilt, kann der Streitwert bei der Bestimmung der Ge-
richtskosten (und auch der Parteientschädigung) nicht ausschlaggebend
sein. Der Enteignete wäre sonst in der Lage, durch Erhöhung seiner For-
derung einseitig und praktisch ohne eigenes Risiko auf die Kosten einzu-
wirken (vgl. Urteil des BVGer A-7434/2010 vom 5. April 2011 E. 7.1;
vgl. auch Urteile des BVGer A-330/2013 E. 12.1 und A-5101/2011 vom
5. März 2012 E. 8.1).
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Vorliegend rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten auf Fr. 5'000.– festzu-
setzen und in dieser Höhe den Enteignern aufzuerlegen.
16.3 Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie all-
fällige weitere Auslagen der Partei. Das Anwaltshonorar wird nach dem
notwendigen Zeitaufwand des Vertreters bemessen (vgl. E. 15.4.3). Der
Stundenansatz beträgt für Anwälte mindestens Fr. 200.– und höchstens
Fr.400.– exklusive MwSt. (vgl. Art.8 bis 10 VGKE).
Die Enteignete hat eine detaillierte Kostennote ins Recht gelegt. Diese
weist für das Beschwerdeverfahren einen Aufwand von 49.47 Stunden aus.
Bei einem Stundenansatz von Fr. 280.– ergibt sich ein Honorar von
Fr. 15'039.15.– (inkl. Auslagen und MwSt.). Der geltend gemachte Zeitbe-
darf ist eher hoch, aber noch als notwendig anzuerkennen. Der geforderte
Stundenansatz von Fr. 280.– erscheint vorliegend angesichts der Spezia-
lisierung der Rechtsvertreter gerechtfertigt (vgl. Urteil A-2154/2012
E. 17.3). Hinzu kommen die Auslagen der Vertretung, die in der Kostennote
ebenfalls ausgewiesen werden und nicht zu beanstanden sind. Weiter ist
nach Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE die MwSt. zu berücksichtigen. Die Partei-
entschädigung für die Enteignete ist somit gestützt auf die eingereichte
Kostennote auf Fr. 15'039.15 (inkl. Auslagen und MwSt.) festzusetzen.


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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden den Beschwerdegegnern
auferlegt. Sie sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Ur-
teils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Ein-
zahlungsscheins erfolgt mit separater Post.
3.
Die Beschwerdegegner werden verpflichtet, der Beschwerdeführerin nach
Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils eine Parteientschädigung von
Fr. 15'039.15 auszurichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Christoph Bandli Matthias Stoffel



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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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