Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2014-3-40 (Muafiyet/Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 14-45/809-364
Karar Tarihi : 12.11.2014
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Kenan TÜRK, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR,
Fevzi ÖZKAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ
B. RAPORTÖRLER: Hakan Deniz KARAKOÇ, İbrahim Hilmi KOÇAK
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN :- Abdi İbrahim İlaç Pazarlama A.Ş.
Temsilcileri: Av. İlmutluhan SELÇUK, Av. Gülin SÜLEYMANLAR
Ebulula Mardin Cad. No: 57 Akatlar 34335 Beşiktaş/İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: Abdi İbrahim İlaç Pazarlama A.Ş. ile Çam Ecza Deposu A.Ş.
arasında imzalanan “Münhasır İhale Deposu Sözleşmesi”ne muafiyet tanınması
talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 25.06.2014 tarih ve 3645
sayı ile giren bildirim üzerine düzenlenen 06.11.2014 tarih ve 2014-3-40/MM sayılı Menfi
Tespit/Muafiyet Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Abdi İbrahim İlaç Pazarlama A.Ş. ile Çam
Ecza Deposu A.Ş. arasında imzalanan “Münhasır İhale Deposu Sözleşmesi”nin 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesi
kapsamında değerlendirilmesi gereken münhasırlığa ilişkin hükümler içermesi nedeniyle
Sözleşmeye menfi tespit belgesi verilemeyeceği, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin
Grup Muafiyeti Tebliği’nin (2002/2 sayılı Tebliğ) 2. maddesinde belirlenen pazar payı
eşiğinin aşılması nedeniyle grup muafiyetinden yararlanamayacağı, ancak 4054 sayılı
Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında sayılan şartların tamamını karşılaması
nedeniyle anılan Sözleşmeye bireysel muafiyet tanınabileceği sonuç ve kanaatine
ulaşıldığı ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. Taraflar
G.1.1. Abdi İbrahim İlaç Pazarlama A.Ş. (Abdi İbrahim)
(4) Abdi İbrahim, farklı tedavi alanlarındaki farmosötik ürünlerin geliştirilmesi, üretimi, satışı
ve pazarlaması alanlarında faaliyet gösteren ve diğer bazı ilaç sağlayıcı şirketlerle lisans
sözleşmesi ve fason üretim anlaşmaları bulunan Abdi İbrahim Şirketleri’nin bünyesinde
yer alan bir teşebbüs olup, ağırlıklı olarak tıbbi ve ispençiyari ürünlerin, sağlık ürünleri ve
gıda ürünlerinin tanıtım pazarlaması ve bunların ecza depolarına satışıyla iştigal
etmektedir.
G.1.2. Çam Ecza Deposu A.Ş. (Çam)
(5) Çam, 1992 yılında kurulmuş olup ilaç toptan dağıtımı (ecza depoculuğu) alanında faaliyet
14-45/809-364
2 / 7
göstermektedir. Satışını gerçekleştirdiği temel ürünler, soğuk zincir nakliyesi gerektiren
ithal ilaçlardan oluşmaktadır.
G.2. İlgili Pazar
G.2.1. İlgili Ürün Pazarı
(6) Bildirim konusu ecza deposuyla imzalanan Münhasır İhale Deposu Sözleşmesinde
(Sözleşme), sağlayıcı seviyesinde faaliyet gösteren Abdi İbrahim’in, Sözleşme’de
belirtilen ürünle sınırlı olarak, Kamu Kurumları (eğitim ve araştırma hastaneleri, üniversite
hastaneleri, askeri hastaneler) tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında
tıbbi müstahzar temini için açılacak ihaleler ve doğrudan temin yoluyla alımları kapsayan
tüm ihalelerin takip edilmesi, bu ihalelere bizzat katılınması, ürüne ilişkin teklif verilmesi
ve ihalenin kazanılması halinde ilgili kuruluş ile sözleşme yapılması ve ürünün teslim
edilmesi konularında Türkiye sınırları içerisinde münhasıran yetkilendirilen Çam’a hangi
koşullarda satış yapacağı hususları düzenlenmekte olup, grup ihaleleri1 ve çerçeve
anlaşmalar2 kapsam dışında bırakılmaktadır.
(7) 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde tanımlanan dikey anlaşmaların Tebliğ kapsamında
olduğu ve Tebliğ’le sağlanan muafiyetin ilgili pazardaki payın %40’ı aşmaması
durumunda uygulanacağı ifade edilmektedir. Abdi İbrahim’in, Çam ile akdettiği
Sözleşme’de belirtilen ürün bakımından tek alıcıya sağlama yükümlülüğü bulunmaktadır.
Bu noktada, anılan ecza deposunun Abdi İbrahim tarafından Türkiye ve KKTC’deki
ihalelerde münhasıran yetkilendirilmesi ve yetkilendirildiği ürüne rakip ürünlerle ihalelere
katılmama yükümlülüğü getirilmesi birlikte değerlendirildiğinde, Sözleşme’ye konu ürüne
ilişkin pazar paylarını değerlendirmek gerekmektedir.
(8) İlaç alım ihalelerinde çok sayıda ürünün temin edilmesi amaçlanmakta ve bu kapsamda
her bir kalemde etkin maddenin yanında form ve doz da belirtilmektedir. Buna bağlı olarak
bir ihale kaleminde, farklı etkin maddeli ürünler için ve hatta aynı etkin maddeli olmakla
birlikte farklı form ve dozda ürünler için teklif verilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla farklı
etkin maddeli ürünlerin -hatta farklı form ve dozdaki ilaçların- rakip konumda olmadığı ilaç
alımı ihaleleri bakımından ilgili ürün pazarı tanımları, en geniş haliyle etkin madde esasına
göre yapılabilecektir.
(9) İlgili ürün pazarı etkin madde esasına göre yapıldığı takdirde Sözleşme konusu ürün
Botox’un “Botulinum Toksin” pazarında yer aldığı ve hali hazırda ana sağlayıcının Ipsen
Ltd., Türkiye’de ruhsat sahibinin Gen İlaç ve Sağlık Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. olduğu
Dysport adında bir rakibi bulunduğu görülmektedir.
(10) Dosya içeriği bilgilerde, her iki ürünün de aynı etkin maddeye sahip ve biyolojik ilaç
statüsünde olmaları sebebiyle söz konusu ürünlerin her birinin Sağlık Bakanlığı
tarafından orijinal ürün kategorisinde kabul edildiği ifade edilmektedir. Ayrıca kimyasal
bileşenli ilaçlarda orijinal ürün / jenerik ürün noktasında benimsenen yaklaşımın biyolojik
kökenli ürünler için uygulanmasının teknik açıdan mümkün olmadığı ifade edilmektedir.
Biyolojik kökenli ürünlerin biyobenzer olarak adlandırılan aynı etkin maddedeki
muadillerinin, kimyasal bazlı ürünlerde jenerikler gibi orijinal ürünün birebir kopyası
olmadığı, ancak orijinal ürünün benzeri niteliğinde olduğu vurgulanmaktadır.
(11) Biyobenzer ilaçların jenerik ilaçlardan farklı değerlendirilmesi noktasında Sağlık
Bakanlığınca yayımlanan Biyobenzer Tıbbi Ürünlere İlişkin Klavuz’un 2.1. Biyobenzer
Tıbbi Ürünlerin Ruhsatlandırma Kriterleri başlığı altında “Standart jenerik yaklaşım (uygun
1 Grup ihalesi, birden fazla müstahzarın birden fazla firmadan tedariki için yapılan ve ihale konusu bütün ürünlere teklif
verilmesinin zorunlu tutulduğu ihaleleri ifade etmektedir.
2 Kamu İhale Kanunu Ek Madde 2 çerçevesinde tanımlı olan ihalelerden ürünün etkin maddesi olan Clostridium
Botolinum Toksin Tip A / Onabotilinum Toksini’nin alımını konu alan ihaleleri ifade etmektedir.
14-45/809-364
3 / 7
biyoyararlanım çalışmaları kullanılarak referans tıbbi ürünle biyoeşdeğerliğin
kanıtlanması) normalde kimyasal olarak üretilen ilaçlara uygulanır.
Biyolojik/Biyoteknolojik ürünlerin karmaşıklığına bağlı olarak biyobenzer ürünlerde jenerik
yaklaşım önemli ölçüde uygun değildir.” denilmektedir. Kurum tarafından yayımlanan
Beşeri İlaç Sektör Araştırması’nda “Geleneksel ilaçlardaki orijinal-jenerik ilişkisi,
biyoteknoloji ürünleri bakımından geçerli değildir. Bu ürünlerde ilgili pazara sonradan
giren ilaçlar jenerik olarak değil, biyobenzer olarak adlandırılmaktadır.” denilerek kimyasal
bileşenli ilaçlar için geçerli olan yaklaşımdan farklı bir yaklaşım benimsenmesi gerektiği
dile getirilmiştir.
(12) Botox ve Dysport isimli ilaçların birbirlerinin etkin madde muadili veya birbirinin rakibi olup
olmadığı hususunda hastanelerce düzenlenen ihalelerde ihale şartnamelerinin nasıl
hazırlandığı önem kazanmaktadır. Dosya içeriği bilgilerden, teorik veya pratik olarak
uygulamada önünde bir engel olmadığı ve uzun zaman önce her iki ürünün yarışabildiği
ihaleler düzenlendiği; bununla birlikte hali hazırda şartnamelerde etkin madde (Botulinum
Toksin) yazılmasının ötesinde ilgili hastanece hangi ürün alınmak isteniyorsa (örneğin
etkin maddenin tam isminin yanında doz ya da doğrudan ticari isim vermek suretiyle) o
ürünü tarif eden ifadelere yer verildiği anlaşılmıştır. Bu husus, ilaçlar arasındaki rekabetin
esasen ihale sürecinden önce yaşandığını göstermekte olup Sözleşme ile doğrudan
ilişkisi yoktur.
(13) Gerek kimyasal bileşenli ilaçlar için geçerli olan yaklaşım gerekse de hastanelerin ihaleye
Botulinum Toksin etkin madde üzerinden çıkabildiklerinden hareketle, dosya içeriği
verilerden, anılan ecza deposuyla akdedilen Sözleşme’de yer verilen Botox’un pazar
payının 2002/2 sayılı Tebliğ’de belirtilen %40 pazar payı eşiğini aştığı anlaşılmaktadır. Bu
kapsamda, bildirime konu Sözleşme’nin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilip
değerlendirilemeyeceğinin belirlenebilmesi için ihtiyaç duyulduğu belirtilen pazar tanımı
Botolinum Toksin pazarı olarak belirlenmiştir.
G.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
(14) İlgili coğrafi pazar "Türkiye" olarak belirlenmiştir.
G.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
G.3.1. Bildirime Konu Sözleşme
(15) Ecza deposuyla imzalanan Münhasır İhale Deposu Sözleşmesinde (Sözleşme), sağlayıcı
seviyesinde faaliyet gösteren Abdi İbrahim’in, Sözleşme’de belirtilen ürünle sınırlı olarak,
Kamu Kurumları (eğitim ve araştırma hastaneleri, üniversite hastaneleri, askeri
hastaneler) tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında tıbbi müstahzar
temini için açılacak ihaleler ve doğrudan temin yoluyla alımları kapsayan tüm ihalelerin
takip edilmesi, bu ihalelere bizzat katılınması, ürüne ilişkin teklif verilmesi ve ihalenin
kazanılması halinde ilgili kuruluş ile sözleşme yapılması ve ürünün teslim edilmesi
konularında Türkiye sınırları içerisinde Çam münhasıran yetkilendirilmektedir.
G.3.2. Menfi Tespit ve Grup Muafiyeti Değerlendirmesi
(16) Dosya konusu Sözleşme’de depo ile Abdi İbrahim’in karşılıklı yükümlülükleri
belirlenmektedir. Sözleşme’nin 2.2. maddesinde Çam’ın, grup ihaleleri ve çerçeve
anlaşmalara ilişkin ihaleler hariç olmak üzere Türkiye’deki ihalelerde münhasır yetkili
depo olarak tayin edildiği ve sözleşme tarafı deponun söz konusu tayini kabul ettiği
belirtilmektedir. İlgili maddede Abdi İbrahim’in grup ihalelerine ve çerçeve anlaşmalara
ilişkin ihalelerde üçüncü kişi depoları yetkilendirme hakkının saklı tutulduğu hükmü yer
almaktadır. Sözleşme’nin 3.1.c. maddesinde sözleşme tarafı deponun, Sözleşme konusu
14-45/809-364
4 / 7
ürünü münhasıran Abdi İbrahim’den satın almakla yükümlü olduğu; 12.3. maddesinde
deponun sözleşme konusu ürünün teklif edilebileceği herhangi bir ihaleye rakip herhangi
bir ürün ile iştirak etmeyeceği hükme bağlanmaktadır. Sözleşme’nin 12.4. maddesinde
ise Abdi İbrahim tarafından yazılı onay verilmedikçe, deponun hissedarları veya bağlı
şirketleri, grup şirketleri, depo ile doğrudan veya dolaylı olarak bağlı olan herhangi bir
şirket ve/veya bağlı şirketin hissedarları sözleşme konusu ürün ile fiilen veya potansiyel
olarak rekabet eden, bunların yerine geçen veya geçebilecek olan, onları ikame
edebilecek herhangi bir rakip ürünün ihaleler yoluyla dağıtımına dair yetkilendirilmeyeceği
veya rakip ürünleri ihaleler yoluyla Kamu Kurumlarına tedarik etmeyeceği hükmü yer
almaktadır. Ayrıca ilgili maddede rekabet etmeme yükümlülüğünün geçerlilik tarihinden
itibaren Sözleşme’nin yürürlükte olması koşuluyla 5 yıl süreyle yürürlükte olacağı hükme
bağlanmaktadır.
(17) Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında, Sözleşme’nin süresi ile sınırlı olmak üzere geçerli
olan ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken,
münhasırlığa ilişkin hükümler içeren Sözleşme’ye menfi tespit belgesi verilemeyeceği
kanaatine varılmıştır. Öte yandan, Sözleşme’ye konu ürünün her halükarda pazar payının
2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde belirlenen %40 oranını geçmesi nedeniyle,
Sözleşme'nin anılan Tebliğ kapsamındaki grup muafiyetinden yararlanması söz konusu
değildir.
G.3.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
G.3.3.1. Malların Üretim veya Dağıtımı İle Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme
ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmelerin Sağlanması
(18) Bildirime konu Sözleşme ile Abdi İbrahim’in grup ihaleleri ve çerçeve anlaşmalara ilişkin
ihaleler dışında tüm Türkiye genelindeki ihalelere Sözleşme konusu ürün bakımından
Çam vasıtasıyla katılacağı ve deponun Sözleşme konusu ürün bazında ihalelerde
bağımsız bir yüklenici olarak bizzat faaliyet göstereceği, tüm ihaleleri takip edeceği ve
ihalenin depo üzerinde bırakılması halinde, deponun ilgili ihale şartnamelerinde
öngörülen tüm hususlara ve yürürlükteki ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak
yükümlülüklerini tam ve eksiksiz bir şekilde yerine getireceği hükme bağlanmıştır.
(19) Sözleşme ile belirlenen bölge içerisindeki ihalelerin tek bir depo tarafından takip edilmesi
ve açılan bütün ihalelere söz konusu deponun katılması arz devamlılığının sağlanması
açısından önemlidir. Bu kapsamda arz devamlılığının sağlanması hususunda kazanılan
ihalelerde ilaçların hastanelere ve sağlık kurumlarına planlanan sürelerde ve koşullarda
sunumu mümkün olabilecektir. Deponun ihaleyi düzenli ve sürekli takibi sonucunda Abdi
İbrahim, üretim ve ithalat planlamasını daha sağlıklı bir şekilde yürütebilecektir. Bu
vesileyle en büyük ilaç alıcısı konumundaki kamunun ilaç alım maliyetlerinde düşüş
sağlanabilecektir.
(20) Sözleşme’ye konu ilaç bakımından hastane ihalelerine katılıma ilişkin getirilen
münhasırlık, deponun satış ve dağıtım sürecini optimize etmesini beraberinde
getirecektir. Dolayısıyla, Abdi İbrahim’in depo aracılığıyla sözleşme konusu ilaç
bakımından cazip görülmeyen küçük ölçekli ihalelere dahi katılımının sağlanması ve
ihalelerde daha etkin şekilde yer alabilmesi, hastanelere ve sağlık kurumlarına ilaçların
daha etkin bir şekilde ulaştırılmasını da sağlayabilecektir.
(21) Yukarıdaki değerlendirmeler dikkate alındığında, Sözleşme ile kurulması planlanan
münhasır sistemin, malların üretimi ve dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme
ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması şartını karşıladığı
sonucuna varılmıştır.
14-45/809-364
5 / 7
G.3.3.2. Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması
(22) Ürün arzında devamlılığının sağlanması, belirli gelişme ve iyileşmelerin meydana
getirilmesinin yanında, tüketicilerin bundan yarar sağlaması sonucunu da doğurmaktadır.
Şöyle ki, ihalelerde teklif edilen alternatif ürün sayısının artmasıyla, hastaneler daha
düşük fiyatlarla alım yapabilecek ve ihaleyi kazanması durumunda muhatap depodan
ürün temininde sıkıntı yaşamayacaktır. Bununla birlikte, reçetede yazılı ilaçlar yatan
hastalara hastane eczanesinden daha kısa sürelerde ulaştırılabilecektir.
(23) Ayrıca Sözleşme’nin 2.4.a. maddesi uyarınca deponun Türkiye ve KKTC’de sözleşme
konusu ürünün satın alınmasına dair açılan tüm ihaleleri takip edeceği, Türkiye ve
KKTC’de açılan her ihaleye katılacağı ve düşük karlılık, Kamu Kurumları’nın uzun ödeme
vadeleri veya ödeme performansı dahil fakat bununla sınırlı olmaksızın ticari nedenlerden
ötürü ihaleye girmekten imtina etmeyeceği hükme bağlanmaktadır. Söz konusu madde
uyarınca deponun büyük veya küçük tüm Türkiye’deki ihaleleri takip edeceği, bu sayede
hastaların alternatif ürün tercihinin artacağı ve tüm Türkiye’de sözleşme konusu ürüne
kolaylıkla ulaşılabileceği anlaşılmaktadır.
(24) Bununla birlikte, Sözleşme’nin 4.2. maddesinde Abdi İbrahim’in ihalelerde tavan fiyat
belirleme yetkisinin olduğu, depo tarafından ihalelerde teklif edilecek fiyatlar varsa bu
şekilde belirlenmiş tavan fiyatların, bunun yokluğunda her halükarda Sağlık Bakanlığı
tarafından belirlenen depocu fiyatının üzerinde olmayacağı ifade edilmektedir. Bu sayede
deponun, ihalelere fahiş fiyatlarla teklif veremeyeceği ve tüketicilerin daha ucuza ilaca
erişebileceği ortam tesis edilmiş olacaktır.
(25) Özetle; Sözleşme‘ye konu münhasırlık ilişkisinin, nihai tüketici konumundaki hastaların
ürünlere daha kolay ulaşabilmesini sağlayacak nitelikte olması nedeniyle Kanun’un 5.
maddesinin (b) bendinde ifade edilen tüketici faydası koşulunu karşıladığı kanaatine
varılmıştır.
G.3.3.3. İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması
(26) Beşeri ilaç piyasasında ecza depoları ile münhasıran çalışılması noktasında jeneriği
bulunmayan ürünler bakımından marka içi rekabetin sınırlanacağı söylenebilir. Diğer
yandan jeneriği bulunan ürünlerde ortaya çıkacak rekabet artışının, muadilsiz ilaçlardaki
marka içi rekabetin azalmasından kaynaklanan sınırlamayı telafi etmesi beklenmektedir.
İlgili başvuru kapsamında, bildirim konusu ilacın hastanelerce ihaleye Botulinum Toksin
etkin madde üzerinden çıkabildiklerinden, etkin madde muadilinin bulunduğu
anlaşılmaktadır.
(27) Ruhsatlandırma Yönetmeliği’nin birinci ekinin3 3.2.1.1. maddesinin (b) bendinde biyolojik
tıbbi ürün4 ve Beşeri İlaçların Fiyatlandırılması Hakkında Tebliğ’in 2/1(g) maddesinde ise
biyobenzer ürünle5 ilgili tanımlara yer verilmiştir. Ancak bu kavramlarla ilgili en ayrıntılı
açıklamalar Biyobenzer Tıbbi Ürünlere İlişkin Kılavuz’da yapılmıştır. Kılavuz’un 1.3.
maddesinde biyolojik ilaç, “Etken maddesi niteliğinin ve kalitesinin belirlenmesi için imalat
süreci ve kontrolü ile birlikte fizikokimsayal biyolojik testler kombinasyonu gerektiren ve
biyolojik bir kaynaktan imal edilmiş ya da esktre edilmiş ürün” şeklinde tanımlanmıştır.
Maddenin devamında; biyobenzer ilacın, ruhsatlı biyolojik ilaca benzerlik gösteren ilaca
verilen ad olduğu, bunların etkin maddelerinin ilgili biyolojik referans ilaçlarınkinin benzeri
3 İlgili düzenleme, “Tıbbi Ürün Ruhsat Başvurusunda Sunulması Gereken Bilgi ve Belgeler” başlıklı ekin üçüncü
modülünün altında bulunmaktadır.
4 “Biyolojik tıbbi ürün; etkin maddesi biyolojik madde olan bir üründür. Biyolojik bir madde, niteliğinin ve kalitesinin
belirlenmesi için, imalat süreci ve kontrolü ile birlikte fizikokimyasal, biyolojik testler kombinasyonu gerektiren ve
biyolojik bir kaynaktan imal edilmiş ya da ekstre edilmiş bir maddedir.”
5“Ruhsatlı biyoteknolojik/biyolojik referans bir ilaca benzerlik gösteren, onunla aynı güçte, aynı hastalığı tedavi etmek
amacıyla kullanılan ve jenerik olmayan ürün”
14-45/809-364
6 / 7
olduğu ve her ikisinin de aynı güçte hastalığı tedavi etmek amacıyla kullanıldığı
belirtilmektedir. Kılavuzda; standart jenerik yaklaşımın (biyoeşdeğerliliğin kanıtlanması)
kimyasal ilaçlarda geçerli olduğu, dolayısıyla kalite, güvenlik ve etkinlik açısından
karşılaştırılabilirlik çalışmalarının yapılması gerektiği ifade edilmektedir.
(28) Yukarıda ele alınan düzenlemelerde, biyolojik ilacın muadili olan biyobenzer ürünlerin
aynı etkin maddeyi içermesine rağmen üretim sürecinin farklılığından kaynaklanan
nedenlerle orijinal ilaç statüsünde değerlendirildiğine yer verilmiştir. Bu nedenle her ne
kadar aynı etkin maddeyi içeriyor olsalar da orijinal ilaç ile biyobenzeri ayrı ayrı orijinal
ilaç statüsünde kabul edilmektedir. Mevzuattan kaynaklanan bir farklılık söz konusu olsa
da her iki ilaç türü de aynı etkin maddeyi içeren ürünlerdir ve bu nedenle etkin madde
ismine göre çıkılan ihalelerde gerçekte birbirlerinin rakibi konumundadırlar. Dolayısıyla
etkin madde esasına göre çıkılacak ihalelerde Dysport, Botox’un rakibi olacaktır.
(29) Öte yandan, daha önce hem hastane hem de eczane kanalında satılabilen Botox’un,
Sağlık Bakanlığı’nın 127996 sayı ve 10.12.2013 tarihli onayı ile 31.12.2013 tarihinden
itibaren yalnızca hastane kanalında satılabilen bir ürün haline geldiği, ancak Dysport’un
ise her iki kanalda da satılabildiği dikkate alındığında, münhasıran tüm Türkiye’de açılan
ihalelerin takibi ve ihalelere büyüklüklerinden bağımsız olarak katılım önemlilik arz
etmektedir. Bunun yanı sıra dosya içeriği verilerden Botox’un hastane satışlarının
(…..)’sinin doğrudan temin yöntemi ile sağlandığı, (…..)’ünün ise ihale satışları kanalı ile
yapıldığı anlaşılmıştır. Bu durum sağlanacak münhasırlıktan hastane satışlarının daha az
etkilenmesine neden olacaktır. Hastanelerin doğrudan temin yöntemi yerine etkin madde
esaslı ihale yöntemini benimsemesi durumunda ise iki ilacın üreticisi/dağıtıcısı arasında
rekabet ortamı oluşturmak suretiyle söz konusu alımlar bakımından daha avantajlı
koşullar ortaya çıkabilecektir. Bu durum alıcının tercihine kalmış bir yöntem olduğundan,
ilgili ilaca sağlanacak münhasırlık ile pazardaki rekabetin azalmayacağı potansiyel olarak
artacağı kanaati oluşmuştur.
(30) Ayrıca, aynı depoda aynı rakip ürünlerin bulundurulması depolar ile ilaç firmaları arasında
rekabeti bozan veya bozmayı amaçlayan üçlü anlaşmaların oluşmasına zemin
oluşturabilecek niteliktedir. Sözleşme ile bu durum da ortadan kalkmış olacaktır.
(31) Buna ilaveten, birden fazla ilacın birden fazla firmadan tedariki için yapılan ve ihale
konusu bütün ürünlere teklif verilmesinin zorunlu tutulduğu grup ihalelerinin Sözleşme’nin
münhasırlık kapsamının dışında tutulması ile ecza depoları nezdinde olası bir ihaleye
katılmama riskinin de önüne geçilmiştir.
(32) Bu çerçevede, ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmayacağı
sonucuna ulaşılmıştır.
G.3.3.4. Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu
Olandan Fazla Sınırlanmaması
(33) 17.06.2010 tarih ve 10-44/784-261 sayılı Allergan/Abdi İbrahim Kurul kararında,
aralarında Botox’un da bulunduğu birtakım ürünün Türkiye’de münhasır biçimde dağıtım
yetkisi Abdi İbrahim’e verilmiştir. İlgili başvuru kapsamında da, Türkiye’nin çeşitli
bölgelerindeki tüm hastanelerden ihalelere çıkılabilmesi ve ihalelerin takibinde zorluklar
yaşanması, depoların isteksiz davranması veya farkına varamaması nedeniyle özellikle
küçük montanlı alım ihalelerinin gözden kaçırılması nedenlerinden dolayı yeni bir
münhasır alt dağıtıcı atamak istenmektedir. Bu kapsamda başvuru konusu işlemle
piyasada ek rekabetçi endişeler oluşmayacaktır.
(34) Ayrıca, Sözleşme’nin 13.1. maddesinde Sözleşme’nin sürekli bir sözleşme ilişkisi tesis
etmediği belirtilmektedir. İlgili maddenin devamında Sözleşme’nin 1 yıl süre ile yürürlükte
kalacağı ifade edilmektedir. Bununla birlikte, bu sürenin hitamı öncesindeki 2 ay boyunca
14-45/809-364
7 / 7
taraflardan herhangi birince Sözleşme’nin uzatılmayacağı yazılı bir bildirimle diğer tarafa
bildirilmedikçe Sözleşme’nin aynı koşul ve şartlarda kendiliğinden 1 yıl süreyle uzayacağı,
ancak Sözleşme’nin her halükarda 5. yılın bitiminde sona ereceği hükme bağlanmaktadır.
Dolayısıyla Sözleşme’nin süresi makuldür.
(35) Sözleşme kapsamında belirtilen rekabet yasağının, geçerlilik tarihinden itibaren
Sözleşme’nin yürürlükte olması koşuluyla, 5 yıl süreyle yürürlükte olacağının belirtildiği
dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
(36) Bu çerçevede, incelenen Sözleşme’nin, bireysel muafiyet koşullarının ilk üçünün yanı sıra
rekabetin zorunlu olandan fazla kısıtlanmaması koşulunu da karşıladığı kanaatine
varılmıştır.
H. SONUÇ
(37) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1- Abdi İbrahim İlaç Pazarlama A.Ş. ile Çam Ecza Deposu A.Ş. arasında imzalanan
“Münhasır İhale Deposu Sözleşmesi”ne, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi
kapsamında münhasırlığa ilişkin hükümler içermesi nedeniyle menfi tespit belgesi
verilemeyeceğine,
2- Söz konusu sözleşmenin 2002/2 sayılı “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti
Tebliği”nin 2. maddesinde belirlenen pazar payı eşiğinin aşılması nedeniyle, aynı
Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden de yararlanamayacağına,
3- Bununla birlikte anılan Sözleşmeye 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci
fıkrasında sayılan şartların tamamını karşılaması nedeniyle bireysel muafiyet
tanınmasına
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy