Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2017-3-17 (Muafiyet/Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 17-23/372-163
Karar Tarihi : 19.07.2017
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK
Üyeler : Arslan NARİN, Adem BİRCAN, Şükran KODALAK, Mehmet AYAN
B. RAPORTÖRLER: Emin Cenk GÜLERGÜN, Mehmet GERÇEK
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Abdi İbrahim İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Temsilcileri: Av. İlmutluhan SELÇUK ve Av. Melis ÖZENBAŞ
Ebulula Mardin Cad. No:57 Akatlar 34335 Beşiktaş/ İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: Abdi İbrahim İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile Aksel Ecza Deposu
Tic. A.Ş. arasında akdedilen “Münhasır İhale Deposu Sözleşmesi”ne muafiyet
tanınması talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 13.03.2017 tarih ve 1688
sayı ile giren ve en son 09.06.2017 tarih ve 4066 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim
üzerine düzenlenen 14.07.2017 tarih ve 2017-3-17/MM sayılı Menfi Tespit/Muafiyet
Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic. A.Ş. (ABDİ İBRAHİM) ile Aksel Ecza Deposu Tic. A.Ş.
(AKSEL) arasında imzalanan “Münhasır İhale Satış Sözleşmesi”nin (Sözleşme) 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesi
kapsamında olduğu,
- Sözleşme’nin, 2002/2 sayılı “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği”nin
(2002/2 sayılı Tebliğ) 2. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen %40 pazar payı
eşiğinin aşılmadığı ürünler bakımından grup muafiyetinden faydalandığı,
- 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin ikinci fıkrasında belirlenen pazar payı eşiğinin
aşıldığı ürünler bakımından ise Sözleşme’nin grup muafiyetinden faydalanamayacağı,
- Ancak Sözleşme’ye grup muafiyetinden yararlanamayan ürünler bakımından 4054
sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet tanınabileceği
sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. Taraflar
G.1.1. Abdi İbrahim İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. (ABDİ İBRAHİM)
(4) ABDİ İBRAHİM Şirketleri farklı tedavi alanlarında farmosötik ürünlerin geliştirilmesi,
üretimi, satışı ve pazarlaması faaliyetlerinde bulunmaktadır. ABDİ İBRAHİM Şirketleri
antianemik, antibakteriyel, antiviral, dermatoloji, endokrin ve metabolizma,
gastrointestinal, kardiyovasküler, NSAI ve miyorölaksanlar, oftalmoloji, sinir sistemi,
solunum sistemi, ürogenital sistem ve bunlara ilave olarak takviye edici gıda ürünleri,
vitaminler ve mineraller olmak üzere toplam 14 tedavi alanında hizmet sunmaktadır.
Grubun satış, pazarlama ve dağıtım faaliyetleri ile ilgili diğer bazı ilaç sağlayıcı şirketler
17-23/372-163
2 / 13
ile lisans sözleşmeleri bulunmaktadır.
G.1.2. Aksel Ecza Deposu Tic. A.Ş (AKSEL)
(5) Selçuk Ecza Holding A.Ş. tarafından kontrol edilen AKSEL, eczacılık ürünleri ile eczacılık
müstahzarlarının toptan ticareti ile iştigal etmektedir.
G.2. İlgili Pazar
G.2.1. İlgili Ürün Pazarı
(6) Avrupa Komisyonu, beşeri ilaç sektörüyle ilgili kararlarında ürün pazarı tanımı yaparken,
European Pharmaceutical Marketing Association (EphMRA) tarafından oluşturulan
Anatomik Terapötik Sınıflandırmayı (ATC) temel alarak yapmaktadır. Kurumun bugüne
kadar olan uygulamalarında da aynı yaklaşım benimsenmiştir. ATC sınıflandırmasında,
etkin maddeler etkili oldukları ve tedavi ettikleri organlara veya sistemlere göre, ayrıca
terapötik, farmakolojik ve kimyasal özelliklerine göre gruplandırılmaktadır. Hiyerarşik bir
yapı içeren bu sınıflandırmada, gruplar genelden özele doğru sıralanmakta ve 16 temel
kategoriden oluşmaktadır (A, B, C, D, … olarak). Her bir kategoride dörder seviye
bulunmaktadır. Bunlardan birinci seviye en genel (ATC-1), dördüncü seviye ise en detaylı
olanıdır (ATC-4). Pazar tanımı çoğunlukla, ilacın tedavi edici özelliklerine dayanan ATC-
3 sınıflandırmasına göre yapılmaktadır. Ancak incelemenin gerektirdiği durumlarda,
pazarın daha dar tanımlanması da mümkündür (ATC-4 sınıflandırmasına göre veya etkin
madde seviyesinde).
(7) Taraflar arasında akdedilen Sözleşme ABDİ İBRAHİM ürünlerinin tüm Türkiye’de kamu
kurumlarınca açılacak ihalelerde satışına yöneliktir. İlaç alımı ihalelerinin tamamına
yakını etkin maddenin yanında form ve doz da belirtilerek açılmaktadır. ABDİ İBRAHİM
tarafından paylaşılan üniversite hastaneleri ihale dokümanlarında da açılan ihalelerin
etkin madde, form ve doz belirtilerek açıldığı dosya içeriği belgelerde görülmektedir. Buna
bağlı olarak bir ihale kaleminde farklı etkin maddeli ürünler için teklif verilmesi mümkün
değildir. Dolayısıyla farklı etkin maddeli ürünlerin rakip konumda olmadığı ilaç alımı
ihaleleri bakımından, ilgili ürün pazarı en geniş haliyle etkin madde seviyesinde
belirlenebilecektir.
(8) ABDİ İBRAHİM ile AKSEL arasında imzalanan Sözleşme’nin konusunu 147 etkin
maddeyi içeren 182 ürün oluşturmaktadır. Yapılacak değerlendirmede bu 147 etkin
madde dikkate alınmıştır. Bu etkin maddelerden her birini içeren ilaçların hastane
piyasasına satışları ayrı birer ilgili ürün pazarı oluşturmaktadır. Bildirim Formuna göre
ABDİ İBRAHİM ürünleri, ürünlerin içerdiği etkin maddeler ve 2016 yılı değer bazlı pazar
paylarına aşağıda yer verilmiştir:
Tablo 1: ABDİ İBRAHİM Ürünleri, Ürünlerin İçerdiği Etkin Maddeler ve Değer Bazlı Pazar Payları1 (2016)
Ürün Adı Etkin Madde Pazar
Payı (%)
Acnelyse krem Tretinoin (…..)
Anapolon Oxymetholone (…..)
Apranax plus Codeine, naproxen (…..)
Bekunis Bisacodyl, sennoside b (…..)
Bitiron Levothyroxine sodıum, liothyronine (…..)
Blephamide Phenylephrine, prednisolone, sulfacetamide (…..)
Brequal kapsül Fluticasone,salmeterol (…..)
Citoles damla Escitalopram (…..)
Combigan Brimonidine, timolol (…..)
Contramal caps/tablet* Tramadol (…..)
Contramal damla* Tramadol (…..)
1 İşaretli ürünlerde taraflarca sunulan pazar payı aynı etkin madde içeriğine sahip tüm ürünlere karşılık
gelmektedir.
17-23/372-163
3 / 13
Cortimycine Hydrocortisone (…..)
Tablo 1’in devamı:
Ürün Adı Etkin Madde Pazar
Payı (%)
Dentinox Cetylpyridınıum, commiphora mol, lidocaine, matricaria
chamomilla
(…..)
Depalex Valproic acıd (…..)
Departon Tadalafil (…..)
Donaxyl vaj. tablet Dequalinium (…..)
Dynabac Dirithromycın (…..)
Ella Ulipristal acetate (…..)
Factive Gemifloxacin (…..)
Ferınject iv Iron ferric (…..)
Fito krem 2-phenoxyethanol, triticum vulgare (…..)
Fucidin h Fusidic acid, hydrocortisone (…..)
Ganfort Bimatoprost, timolol (…..)
Gynoflor Estradiol, lactobacillus acidophilus (…..)
Hametan krem/pomat Hamamelis virginiana (…..)
Innohep Tinzaparin (…..)
Naprosyn jel * Naproxen (…..)
Naprosyn plus Naproxen, Lidocaine (…..)
Naprosyn supp.* Naproxen (…..)
Naprosyn tablet* Naproxen (…..)
Ozurdex implant Dexamethasone (…..)
Pletal Cilostazol (…..)
Polivit şurup Ascorbicacid,dexpanthenol, ergocalciferol, nicotinamide,
pyridoxine, retinol, riboflavin, thiamine, vitamin e
(…..)
Prospan Hedera helix (…..)
Prostagood Serenoa repens (…..)
Psorcutan beta Betamethasone, calcipotriol (…..)
Psorcutan krem* Calcipotriol (…..)
Psorcutan merhem* Calcipotriol (…..)
Psorcutan sol.* Calcipotriol (…..)
Recbutin supp.* Ruscogenin, trimebutine (…..)
Refresh flakon Polyvinyl alcohol, povidone (…..)
Refresh liquigel/tears* Carmellose (…..)
Refresh liquigel/tears* Carmellose (…..)
Relestat Epinastine (…..)
Samsca Tolvaptan (…..)
Sennalax Sennoside b (…..)
Sikloplejin Cyclopentolate (…..)
Simflat Otilonium, simeticone (…..)
Thiocilline deri* Bacitracin, neomycin (…..)
Thiocilline göz* Bacitracin, neomycin (…..)
Thyromazol Thiamazole (…..)
Tiromel Liothyronine (…..)
Venotrex Aesculus hippocastanum (…..)
Zaldiar Paracetamol, tramadol (…..)
Broksin şurup Ephedrine, guaifenesin (…..)
Ferplex Iron succinyl-protein complex (…..)
Gamaflex Phenprobamate (…..)
Kuiflex Paracetamol, phenprobamate (…..)
Tebokan tablet Ginkgo biloba (…..)
Ferrum amp* Iron ferric (…..)
Ferrum damla* Iron ferric (…..)
Ferplex fol Calcium folinate, Iron succinyl-protein complex (…..)
Stilex jel Dexpanthenol, lidocaine, mepyramine (…..)
Maltofer Iron ferric (…..)
Pred forte Prednisolone (…..)
Rupafin Rupatadine (…..)
17-23/372-163
4 / 13
Ecopirin Acetylsalicylic acid (…..)
Tablo 1’in devamı:
Ürün Adı Etkin Madde Pazar
Payı (%)
Fucidin krem/pomat* Fusidic acid (…..)
Fucidin tablet* Fusidic acid (…..)
Fucithalmic* Fusidic acid (…..)
Tanflex garg* Benzydamine (…..)
Tanflex sprey* Benzydamine (…..)
Fucıcort krem Betamethasone, fusidic acid (…..)
Levotiron Levothyroxine sodium (…..)
Vasoserc Betahistine (…..)
Acular Ketorolac (…..)
Demax damla Memantine (…..)
Spectracef tablet Cefditoren pivoxil (…..)
Alphagan Brimonidine (…..)
Citol tab Citalopram (…..)
Diafuryl caps* Nifuroxazide (…..)
Diafuryl susp* Nifuroxazide (…..)
Ornisid tablet* Ornidazole (…..)
Ornisid vaj* Ornidazole (…..)
Tiopati Thioctic acid (…..)
Restasis Ciclosporin (…..)
Busilvex Busulfan (…..)
Insomin Opipramol (…..)
Exocin Ofloxacin (…..)
Levopront şurup* Levodropropizine (…..)
Levopront tablet* Levodropropizine (…..)
Doxium Calcium dobesilate (…..)
Apranax tablet Naproxen sodium (…..)
Depreks Fluoxetine (…..)
Contramal amp. Tramadol (…..)
Recbutin krem* Ruscogenin,trimebutine (…..)
Nerox b12 Cyanocobalamin, pyridoxine, thiamine (…..)
Parkyn Pramipexole (…..)
Ofnol Olopatadine (…..)
Ferrum tablet Folic acid,iron ferric (…..)
Tensart plus Candesartan cilexetil, hydrochlorothiazide (…..)
Meiact Cefditoren pivoxil (…..)
Doline amp* Etofenamate (…..)
Doline jel* Etofenamate (…..)
Doline sprey* Etofenamate (…..)
Fixdual Levocetirizine, montelukast (…..)
Sulinex Venlafaxine (…..)
Quantavir Entecavir (…..)
Oroheks plus garg* Benzydamine, chlorhexidine (…..)
Oroheks plus sprey* Benzydamine, chlorhexidine (…..)
Lumigan Bimatoprost (…..)
Bonyl Alendronic acid, colecalciferol (…..)
Rexapin Olanzapine (…..)
Tensart Candesartan cilexetil (…..)
Rasalas Rasagiline (…..)
Dolorex Diclofenac (…..)
Abılıfy maintena* Aripiprazole (…..)
Abılıfy solüsyon* Aripiprazole (…..)
Abılıfy tablet* Aripiprazole (…..)
Muconex eff* Acetylcysteine (…..)
Muconex eff* Acetylcysteine (…..)
Muconex susp* Acetylcysteine (…..)
Kınzy Solifenacin (…..)
17-23/372-163
5 / 13
Cetryn şurup Cetirizine (…..)
Tablo 1’in devamı:
Ürün Adı Etkin Madde Pazar
Payı (%)
Alyse kapsül Pregabalin (…..)
Tarden Atorvastatin (…..)
F m l Fluorometholone (…..)
Venofer iv Iron ferric (…..)
Diamond Bosentan (…..)
Notuss şurup* Butamirate (…..)
Notuss tablet* Butamirate (…..)
Fuggy Diflucortolone, isoconazole (…..)
Zestat* Mirtazapine (…..)
Zestat sol* Mirtazapine (…..)
Cetryn tablet Cetirizine (…..)
Tyoflex amp. Thiocolchicoside (…..)
Tyoflex caps* Thiocolchicoside (…..)
Tyoflex merhem* Thiocolchicoside (…..)
Efermag eff. Magnesium (…..)
Naglid Nateglinide (…..)
Thermodoline Etofenamate (…..)
Onceair çiğneme tab* Montelukast (…..)
Onceair gra.* Montelukast (…..)
Onceair tablet* Montelukast (…..)
Dyloxia Duloxetine (…..)
Premium plus Hydrochlorothiazide, valsartan (…..)
Protonex Pantoprazole (…..)
Epixx sol.* Levetiracetam (…..)
Epixx tablet* Levetiracetam (…..)
Nexivol Nebivolol (…..)
Dozyl Donepezil (…..)
Tenoviral Tenofovir disoproxil (…..)
Velarix Sevelamer (…..)
Citoles tablet Escitalopram (…..)
Stage Rosuvastatin (…..)
Demax tablet Memantine (…..)
Maxaljin Flurbiprofen (…..)
Ekspaz Otilonium (…..)
Diclomec amp* Diclofenac (…..)
Diclomec jel* Diclofenac (…..)
Diclomec tablet* Diclofenac (…..)
Risonel Mometasone (…..)
Viscap Cinacalcet (…..)
Dopalevo Carbidopa, entacapone, levodopa (…..)
Bipreterax Indapamide, perindopril (…..)
Lifta Tadalafil (…..)
Feramat Iron ferrous (…..)
Ketya Quetiapine (…..)
Maltofer fol Folic acid, iron ferric (…..)
Oftagen (latapol) Latanoprost (…..)
Rastel tablet Dexketoprofen trometamol (…..)
Combipack easyhale Budesonide, formoterol (…..)
Preko Metformin, pioglitazone (…..)
Muconex-c eff. Acetylcysteine, ascorbic acid (…..)
Coldaway cold&flu Ibuprofen, pseudoephedrine (…..)
Barca Etodolac (…..)
Coldaway p Chlorphenamine, ibuprofen, pseudoephedrine (…..)
Fix-at Calcium (…..)
Tomec Dorzolamide, timolol (…..)
Divina Estradiol, medroxyprogesterone (…..)
17-23/372-163
6 / 13
Esopro Esomeprazole (…..)
Tablo 1’in devamı:
Ürün Adı Etkin Madde Pazar
Payı (%)
Moxai göz Moxifloxacin (…..)
G.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
(9) Ilgili coğrafi pazar, “Türkiye” olarak tanımlanmıştır.
G.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
G.3.1. Bildirim Konusu Sözleşme
(10) Bildirime konu Sözleşme ile; belirli ABDİ İBRAHİM ürünleri için Türkiye sınırları içinde
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (4734 sayılı Kanun) kapsamında açılan ihalelerin takip
edilmesi, söz konusu ihalelere katılınması ve ihalelerde bu ürünlerin teklif edilmesi
işlerinin münhasıran AKSEL tarafından yerine getirilmesi düzenlenmiştir. AKSEL bu
çerçevede; ABDİ İBRAHİM’in ruhsat veya lisansına sahip olarak ürettiği beşeri sağlık
ürünlerinin kamu hastanelerine, kamu hastaneleri birliklerine ve il sağlık müdürlüklerine
tedarikini sağlayacaktır.
(11) Sözleşme’nin 2.2. maddesinde; AKSEL, kamu sağlık kuruluşları tarafından 4734 sayılı
Kanun kapsamında tıbbi müstahzarların temini için açılacak ihalelerde münhasıran
yetkilendirilmiştir. Bununla birlikte ABDİ İBRAHİM, Türkiye Kamu Hastaneler Kurumu
tarafından açılacak merkezi ihaleler kapsamındaki alımlar için bizzat veya üçüncü kişi
depolar aracılığıyla katılma hakkını Sözleşme’nin 2.2.1. maddesi hükmü ile saklı
tutmaktadır. Grup ihaleleri2 ve çerçeve anlaşmalara3 ilişkin ihaleler ise münhasırlık
kapsamı dışında bırakılmıştır.
(12) Sözleşme’nin 4.2 maddesinde, ABDİ İBRAHİM’in Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenen
depocu fiyatının altında olacak şekilde tavan fiyat belirleme yetkisine sahip olduğu
düzenlenmiştir.
(13) Sözleşme’nin 12.3. maddesinde, “Rekabet Etmeme Yükümlülüğü” başlığı altında,
AKSEL’in katılacağı bir ihaleye rakip herhangi bir ürün için teklif sunamayacağı ve hangi
ürünlerin Sözleşme konusu ürünler ile rekabet içinde olup olmadığı hususunda
münhasıran ABDİ İBRAHİM’in görüşünün alınacağı düzenlenmiştir. Sözleşme’de yer alan
“hangi ürünlerin Sözleşme konusu ürünler ile rekabet içinde olup olmadığı hususunda
münhasıran ABDİ İBRAHİM’in görüşünün alınacağı” ifadesinin doğurabileceği sonuçlar
hakkında ABDİ İBRAHİM’den istenen bilgiye istinaden cevabi yazıda, 03.04.2017
tarihinde imzalanan ek protokol ile söz konusu hükmün Sözleşme metninden çıkarıldığı
bildirilmiştir.
(14) Sözleşme’nin 12.4. maddesinde; rekabet etmeme yükümlülüğünün AKSEL’in
hissedarları veya bağlı şirketleri, grup şirketleri, AKSEL ile doğrudan veya dolaylı olarak
bağlı olan herhangi bir şirket ve/veya bağlı şirketin hissedarları için de geçerli olması
öngörülmüştür. Bu düzenlemenin rekabet yasağının amacı bakımından orantılı olup
olmadığı sorusuna istinaden ABDİ İBRAHİM’den gelen cevabi yazıda; ilgili hükmün,
AKSEL ile AKSEL’i doğrudan veya dolaylı olarak kontrol eden kişiler şeklinde değiştirildiği
bildirilmiştir.
2 Birden fazla müstahzarın birden fazla firmadan tedariki için yapılan ve ihale konusu ürünlerin tümüne teklif
verilmesinin zorunlu tutulduğu ihalelerdir.
3 Bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında
gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin
şartları belirleyen anlaşmaları ifade etmektedir.
17-23/372-163
7 / 13
(15) Sözleşme’nin 13.1 maddesine göre, Rekabet Kurulu (Kurul) tarafından bireysel muafiyet
tanındığı tarihten itibaren, Sözleşme bir yıl süre ile yürürlükte kalacaktır. Tarafların süre
sonunda sessiz kalması halinde Sözleşme aynı şartlarda kendiliğinden bir yıl uzayacak,
bununla birlikte en fazla beşinci yılın sonunda sona erecektir.
G.3.2. Hukuki Değerlendirme
(16) Bildirim konusu Sözleşme incelendiğinde, münhasırlık öngörüldüğü ve alıcıya rekabet
etmeme yükümlülüğü getirildiği görülmektedir. Bu nedenle Sözleşme’nin 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu değerlendirilmiştir.
G.3.2.1. Grup Muafiyeti Değerlendirmesi
(17) Bildirime konu Sözleşme, sağlayıcı seviyesinde faaliyet gösteren ABDİ İBRAHİM ile
dağıtıcı seviyesindeki AKSEL’in ihalelere yönelik çalışma koşullarını düzenlemektedir.
2002/2 sayılı Tebliğ’de ifade edilen dikey anlaşma tanımına göre, üst pazarda bulunan
ABDİ İBRAHİM ile alt pazarda yer alan AKSEL arasındaki akdedilen Sözleşme dikey bir
anlaşmadır.
(18) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesindeki yasağa karşı sağlanan grup muafiyetinin koşul ve
esasları düzenlenen 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin ikinci fıkrasında; “Tebliğ ile
sağlanan muafiyet sağlayıcının dikey anlaşma konusu mal veya hizmetleri sağladığı ilgili
pazardaki pazar payının %40’ı aşmaması durumunda uygulanır” hükmüne yer verilmiştir.
Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un 46. paragrafında ise, “Bir sağlayıcı aynı dağıtım
anlaşmasını pek çok ürünün/hizmetin dağıtımında kullanıyorsa, pazar payı eşiği
nedeniyle bu ürünlerden bazıları grup muafiyetinden yararlanırken diğerleri yararlanmıyor
olabilir. Bu durumda, grup muafiyetinden, sadece pazar payı eşiği altında kalan ürünler
veya hizmetler yararlanabilir.” açıklaması yapılmıştır. Sözleşme’ye konu 182 üründen
108’inde, 2016 yılı ciro bazında pazar paylarının %40’ın altında olduğu dosya içeriğinden
anlaşılmıştır. Dolayısıyla Sözleşme’nin bu ürünler bakımından 2002/2 sayılı Tebliğ
çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
(19) Sözleşme’nin 2.2 ve 4.2. maddelerinde düzenlenen münhasır dağıtım yetkisi ve azami
satış fiyatını belirleme yetkisi 2002/2 sayılı Tebliğ ile uyumludur. Sözleşme’nin 12.3.
maddesinde düzenlenen rekabet etmeme yükümlülüğünün son hali, süre ve muhatap
kişiler yönüyle 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleriyle
uyumludur. Dolayısıyla pazar payı %40’ın altında ürünler bakımından, Sözleşme’nin grup
muafiyetinden yararlandığı sonucuna varılmıştır. Pazar payı %40’ın üzerinde olan 74
ürün açısından ise bireysel muafiyet değerlendirilmesi yapılacaktır.
G.3.2.2. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
(20) 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan bireysel muafiyet koşullarının karşılanıp
karşılanmadığının değerlendirmesine geçilmeden önce, ilaç sağlayıcıları ve ecza
depoları arasında imzalanan benzer nitelikli dikey anlaşmaların hangi durumlarda
rekabeti sınırlandırabileceğine değinilmesi yerinde olacaktır.
(21) Münhasır anlaşmaların varlığı nedeniyle hastane piyasasına erişimin kısıtlanması ya da
engellenmesi bu çerçevede akla gelebilecek ilk örnektir. Ancak beşeri ilaç piyasasının
ihale satışları kısmında faaliyet gösteren çok sayıda ecza deposu bulunmaktadır.
Dolayısıyla belirtilen endişe mevcut durumda gerçekçi değildir.
(22) Rakip ürünleri tedarik eden sağlayıcıların aynı depoyla ayrı ayrı münhasır anlaşmalar
yapması durumunda rekabet sınırlandırılmış olabilecektir. Şöyle ki, ilaç ihalelerinde
alternatif teklif sunulamaması nedeniyle, rakip ürünlerde ayrı ayrı münhasıran
yetkilendirilmiş olan ecza deposu, ilgili ihale için söz konusu ürünlerden biri için teklif
sunabilecektir. Bu durumda, diğer ürün ihalede temsil edilmemiş olacaktır.
17-23/372-163
8 / 13
(23) Yukarıda açıklanan durumun çarpıcı bir örneği, 20.08.2014 tarih ve 14-29/588-255 sayılı
Kurul kararına konu olmuştur. Soruşturma tarihi itibarıyla, Türkiye piyasasında bulunan
Granisetron etkin maddeli ilaçlar Kytril ve Setron’dur. Bu ürünlerin ruhsat sahipleri
sırasıyla Roche Müstahzarları San. A.Ş. (ROCHE) ve Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş.
(EİP)’dir. ROCHE ve EİP’nin Beşer Ecza Deposu San. Ltd. Şti. (BEŞER) ile münhasır
ilişkileri sonucunda, devlet ve üniversite hastanelerinin açtığı 2003 yılı Granisetron
ihalelerinde bu ürünler karşı karşıya gelmemiş ve her ihalede bunlardan yalnızca biri için
teklif sunulmuştur. O tarihte Granisetron etkin maddeli üçüncü bir ürün bulunmadığından,
ilgili piyasadaki rekabet bütünüyle ortadan kaldırılmıştır. 14-29/588-255 sayılı Kurul
kararında, taraflar arasındaki ilişki 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında
bulunmuş ve taraflara para cezası verilmiştir.
(24) Rekabet yasağı düzenlemeleri genellikle anlaşma taraflarından birinin hareket
serbestisini sınırlayıcı olması itibarıyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında
sayılmaktadır. Ancak söz konusu düzenlemeler, beşeri ilaçların ihale satışlarını
düzenleyen anlaşmalarda, yukarıda anlatılan endişeyi ortadan kaldırmaktadır. Şöyle ki,
rekabet etmeme yükümlülüğü, rakip ürünlerin aynı ihalede teklif edilebilmesinin önündeki
bir engeli kaldırmaktadır. Diğer bir deyişle, ilgili hüküm, rakip ürünlerin münhasır
anlaşmalar nedeniyle ihale dışında kalması riskini bertaraf etmektedir. Ancak rekabet
etmeme yükümlülüğünün kapsamının ve coğrafi hedefinin, sözü edilen fayda ile orantılı
olması gerekmektedir.
(25) 28.01.2010 tarih ve 10-10/98-45 sayılı Kurul kararında, benzer bir dikey anlaşmada ecza
deposuna getirilen rekabet yasağının coğrafi kapsamı sorgulanmıştır. AstraZeneca İlaç
San. ve Tic. Ltd. Şti. Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş., Özsel Ecza Depoları Tic. ve
Paz. A.Ş., BEŞER ile yaptığı ve yine ihale satışlarını konu alan tip anlaşmalar için
muafiyet başvurusunda bulunmuştur. Anlaşmalarda üç bölge belirlenmiş ve her bir depo
bir bölgede münhasıran yetkilendirilmiştir. Ancak ecza depolarına getirilen rekabet yasağı
ilgili bölge ile sınırlandırılmamış, tüm Türkiye’yi kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Kurul
kararında; söz konusu hükmün bu haliyle anlaşmalar ile hedeflenen faydaların elde
edilmesi için zorunlu olandan daha kısıtlayıcı olduğu değerlendirilmiş, yükümlülüğün
münhasır bölgeyle sınırlı tutulması durumunda anlaşmaya bireysel muafiyet
tanınabileceği belirtilmiştir. Sonuç olarak, muafiyet talebi reddedilmiştir.
(26) İhale satışlarını düzenleyen anlaşmalarda yer alan rekabet yasağı düzenlemelerinin
kapsamının, hedef coğrafi bölgenin yanı sıra ilgili ürünler yönüyle de sorgulanabileceği
açıktır.
(27) Sözü edilen dikey anlaşmalar grup ihaleleri bakımından da rekabet sorununa yol
açabilecektir. İlaç alımı ihalelerinin tamamına yakını, her bir ihale kalemi için ayrı teklifler
alınması, bunların ayrı ayrı değerlendirilmesi ve her bir kalemin birbirinden bağımsız
olarak sonuçlandırılması şeklinde gerçekleştirilmektedir. Ancak istisnai olarak, hastane
bir grup ihale kaleminin tamamı için teklif istemekte, katılımcıların tüm kalemleri temin
etmesi ve bunlar için topluca tek bir fiyat teklifi vermesi beklenmektedir. İhalenin başarıyla
sonuçlandırılması halinde, ihaleye çıkılan tüm ilaçlar tek bir ecza deposundan temin
edilmektedir.
17-23/372-163
9 / 13
(28) Grup ihalesine konu etkin maddelerin birinde dahi, jeneriği olmayan bir orijinal ilacın
bulunması ve bu ilacın bir münhasır anlaşma kapsamında olması durumunda, münhasır
deponun dışında herhangi bir ecza deposunun ihaleye katılması ve ihalede rekabet
ortamının yaratılması mümkün değildir. Nitekim geçmiş tarihli Kurul kararlarında da aynı
tespite yer verilmiştir4. Bu nedenle, muafiyet başvurularına konu dikey anlaşmalarda
çoğunlukla, grup ihalelerinin kapsam dışında bırakıldığı görülmektedir.
(29) Bu açıklamaların ardından bildirime konu Sözleşeme 4054 sayılı Kanun’un 5.
maddesinde yer alan koşullar bakımından aşağıda değerlendirilmektedir. 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamındaki anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar, Kanun’un 5.
maddesinde belirtilen koşulların varlığı halinde 4. maddenin uygulanmasından muaf
tutulabilmektedir.
G.3.2.2.1. Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme
ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması
(30) AKSEL’in ilgili ihaleleri takip etmesinin ve bu ihalelere katılmasının, arzın devamlılığının
sağlanması bakımından önemli olduğu değerlendirilmiştir. Bu kapsamda büyüklüğüne
bakılmaksızın düzenlenen tüm ihalelerin etkin biçimde takibinin sağlanacağı ve kazanılan
ihalelerde ürünlerin istenen koşullarda ve sürelerde alıcıya ulaştırılacağı, böylece hastane
alımlarının güvenli bir biçimde karşılanacağı Bildirim Formunda belirtilmiştir.
(31) Sözleşme hükümleri incelendiğinde, bildirimde elde edileceği belirtilen gelişmelerin ve
iyileşmelerin sağlanmasına yönelik düzenlemelere gidildiği anlaşılmaktadır. İlgili
maddelerde AKSEL’in,
a. Türkiye’de Sözleşme konusu ürünlere dair açılan tüm ihalelere katılması ve
ihaleler için önceden ABDİ İBRAHİM’in bilgilendirmesi (2.4. [a] madde),
b. ABDİ İBRAHİM tarafından belirlenecek miktarlarda asgari stok bulundurması
(3.1[d] madde),
c. İhaleler hakkında fiyat, kazanan kuruluş gibi her türlü bilgiyi ABDİ İBRAHİM’e
belirlenecek aralıklarla bildirmesi (3.1.[e] madde),
d. İhalelere katılmadan önce ürünlerin ABDİ İBRAHİM stoklarında bulunduğu ve
teslim anına kadar karşılanacağı teyidini alması (3.1[f] madde),
e. İhalelere katılmasını engelleyen bir durumun varlığı halinde bunu ihaleden en
geç on iş günü önce ABDİ İBRAHİM’e bildirmesi (3.1[h] madde),
f. Stokların bozulmasını önlemek için gerekli tüm tedbirleri alması ve ürünleri
kanun hükümlerine ve depolama şartlarına uygun muhafaza etmesi (7.1.
madde)
öngörülmüştür.
(32) Yukarıda özetlenen düzenlemeler; arzda devamlılığın sağlanabilmesine, düzenli bilgi
akışı sayesinde ABDİ İBRAHİM’in uygun planlama yapabilmesine ve AKSEL’in ihale
sonuçlarına göre stok bulundurabilmesine yöneliktir. Dolayısıyla bildirimde elde edileceği
belirtilen etkinliklerin güvence altına alınmasının amaçlandığı görülmektedir.
4 12.11.2014 tarihli ve 14-45/809-364 sayılı karar (para 31), 24.09.2014 tarihli ve 14-35/686-303 sayılı karar
(para 21), 20.04.2016 tarihli ve 16-14/214-92 sayılı karar (para 30 ve 51), 08.09.2016 tarihli ve 16-30/504-
225 sayılı karar (para 26, 50 ve 51), 13.10.2016 tarihli ve 16-33/569-247 sayılı karar (para 23, 24 ve 47),
16.11.2016 tarihli ve 16-39/642-288 sayılı karar (para 28, 29 ve 53), 23.03.2017 tarihli ve 17-11/130-59
sayılı karar (para 41).
17-23/372-163
10 / 13
(33) Sözleşme sayesinde elde edilmesi hedeflenen faydaların somut verilerle desteklenmesi
isteğine istinaden gelen cevabi yazıda; 2016 yılı içinde Sözleşme konusu ABDİ İBRAHİM
ürünlerinin teklif edilebileceği üniversite hastaneleri ihaleleri ile çalışılan depolarca bu
ürünlerde katılınılan ihaleler gösterilmiştir. İlgili bilgilere göre, 2016 yılı içinde açılan (…..)
üniversite hastanesi ihalesinin (…..)’sine iştirak edilmiş, (…..) ihalede ise ABDİ İBRAHİM
ürünleri için teklif sunulmamıştır. AKSEL’e getirilen tüm ihalelere iştirak etme yükümlülüğü
ile, ABDİ İBRAHİM ürünlerinde ihalelere katılım düzeyinin artırılabileceği ve bunun da ilgili
ihalelerde rekabet ortamını güçlendirebileceği kanaati oluşmuştur.
(34) ABDİ İBRAHİM tarafından, mevcut durumda münhasır olarak görevlendirilmeyen
depoların ödeme güçlüğü yaşayan hastanelerin ihalelerine katılımdan kaçındıkları,
katılsalar dahi yüksek kar marjı ile fiyat teklifi sundukları, her iki durumda da hastanelerin
ürün tedarikinde sıkıntıya düştükleri ifade edilmektedir. Sözleşme’nin ilgili hükümlerinin,
yukarıda bahsedilen depo davranışlarını ortadan kaldırılabileceği belirtilmektedir.
(35) Kurum kayıtlarına 09.06.2017 tarih ve 4066 sayı ile intikal eden yazıda, üniversite
hastaneleri ihalelerinde ürün bazında ABDİ İBRAHİM tarafından teklif edilen fiyat ile
depolarca bu fiyata eklenen kar marjı ve ilgili ihaleyi kazanan rakip ürün fiyatları
gösterilmektedir. Dosya içeriğinde yer alan belgelerin incelenmesi sonucunda; ABDİ
İBRAHİM ürünlerinin depocuya satış fiyatlarının ihale sonucu oluşan fiyatların altında
kalmasına rağmen, depoların kar marjları nedeniyle ihalelerin kaybedildiği iddiasının
desteklendiği görülmüştür.
(36) ABDİ İBRAHİM tarafından ayrıca, muhatap olunan depo sayısının azaltılmasına bağlı
olarak çalışılan depoların hijyen, depolama alanlarının yeterliliği, soğuk zincir koşulları vb.
yönünden takibinin kolaylaşacağı, bu sayede dağıtım ve işlem maliyetlerinin önemli
ölçüde düşürülebileceği ifade edilmektedir.
(37) Eldeki veriler, Sözleşme hükümleriyle ilgili yapılan tespitleri desteklemektedir. Bu
çerçevede, bildirim konusu Sözleşme bakımından 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin
birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen koşulun karşılandığı kanaatine varılmıştır.
G.3.2.2.2. Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması
(38) Beşeri ilaç pazarını diğer piyasalardan farklı kılan unsurlardan biri, ürünü seçenin (doktor
veya kısmen eczacı), tüketenin (hasta) ve bunun bedeline katlananın (büyük ölçüde
devlet) farklı kişiler/kurumlar olmasıdır5. Dolayısıyla tüketim ve geri ödeme cephesinde,
hastalar ve devlet bulunmaktadır. Bu noktada, muafiyet şartlarından ikincisinin varlığının
tartışılmasında, hem hasta hem de kamu bütçesi açısından ortaya çıkabilecek faydalara
değinilecektir.
5 Geri ödeme kapsamındaki harcamalar ile karşılaştırıldığında, özel sağlık sigortaları üzerinden ve cepten
yapılan ilaç harcamaları oldukça düşük düzeydedir. Kurumun beşeri ilaç piyasasına yönelik sektör
araştırmasında yapılan tespitler bu durumu desteklemektedir. Piyasanın tamamına yakınını temsil eden
firmalarla yapılan anket çalışması sonucunda, 2010 yılı ilaç satışlarının yaklaşık %96’sının geri ödeme
kapsamında olduğu belirlenmiştir.
17-23/372-163
11 / 13
(39) Yatan hasta ilaçları hastane eczanelerince temin edilmektedir. İlaç alımları 4734 sayılı
Kanun’a göre yapılmaktadır. İhalelere doğrudan ilaç sağlayıcıları ya da söz konusu
teşebbüsler tarafından yetkilendirilmiş ve bu alanda uzmanlaşmış ecza depoları
katılmaktadır. Beşeri ilaç mevzuatında sağlayıcıların, ecza depolarının ve eczanelerin
azami satış fiyatlarının ne şekilde hesaplanacağı düzenlenmiştir6. Buna göre, uluslar
arası referans fiyatlama sistemi çerçevesinde hesaplanan üretici veya ithalatçı tavan
fiyatına belirli bir kar oranı eklenerek azami depocu satış fiyatı, buna belirli bir kar oranı
eklenerek de azami eczacı satış fiyatı belirlenmektedir7. Dolayısıyla ihalelerde ortaya
çıkabilecek en yüksek fiyat depocu satış fiyatıdır. Ancak uygulamada, yaratılan rekabet
ortamına ve diğer koşullara bağlı olarak tekliflerin sağlayıcı fiyatının altında olabildiği
bilinmektedir. Bu durumda, yatan hasta ilaçlarının hastane eczanelerinden
karşılanabilmesi, kamu bütçesi bakımından maliyeti (sağlık harcamalarını)
düşürmektedir8. Hastane dışına çıkan reçetelerde ise, yapılan harcamaya en azından
eczacı karı da eklendiğinden devletin yükü artmaktadır.
(40) Muafiyet koşullarından ilkinin varlığına ilişkin yukarıda yapılan değerlendirmede; bildirim
konusu Sözleşme’nin, ABDİ İBRAHİM ürünlerinde ihalelerin takibi ve ihalelere katılım
bakımından iyileşmeler sağlayacağı belirtilmiştir. Sunulan somut veriler de, yapılan
tespitlerle uyumludur. Bu durumda, taraflar arasındaki ilişkinin, devletin ilaç
harcamalarına olumlu yansıyacağı değerlendirilmiştir.
(41) Hastane eczanelerinin donanımlı olması, yatan hasta ilaçlarının daha hızlı karşılanmasını
da sağlamaktadır. Aksi takdirde, hasta yakınları veya bir hastane görevlisi temin
edilemeyen ilaçları serbest eczanelerden almak zorunda kalmaktadır. Bu durumda, hem
tedavi aksamakta hem de zaman kaybı söz konusu olmaktadır. Dolayısıyla arzda
devamlılığın sağlanması koşulu karşılanırken, aynı zamanda yatan hastaların tedavisine
yönelik iyileştirmeler de söz konusu olacaktır.
(42) Özetle, Sözleşme bakımından, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (b)
bendinde ifade edilen tüketici faydası koşulunun karşılandığı kanaatine varılmıştır.
G.3.2.2.3. İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması
(43) Münhasır dikey anlaşmaların gündeme getirebileceği rekabet sorunlarından biri rakip
sağlayıcılar bakımından hastane pazarına erişimin engellenmesi veya
sınırlandırılmasıdır. Ancak yukarıda da belirtildiği gibi, Türkiye genelinde ve yerel
seviyede, ihale satışlarına yönelik faaliyet gösteren birçok ecza deposu bulunmaktadır.
Dolayısıyla söz konusu endişe mevcut durumda gerçekçi değildir ve ilgili piyasanın
önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmasının söz konusu olmayacağı kanaatine
ulaşılmıştır.
G.3.2.2.4. Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu
Olandan Fazla Sınırlanmaması
(44) Muafiyet şartlarının sonuncusunun karşılanabilmesi için; Sözleşme’nin, taraflar arasında
kurulan ilişkiden beklenen faydaların sağlanabilmesi bakımından zorunlu olandan daha
kısıtlayıcı olmaması gerekmektedir.
6 Bkz. 10.07.2015 tarih ve 29412 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2015/7752 sayılı ve “Beşeri Tıbbi
Ürünlerin Fiyatlandırılmasına Dair Karar” başlıklı Bakanlar Kurulu Kararı
7 Bakanlar Kurulu Kararı’nın 6. maddesi uyarınca, kar oranları fiyat aralıklarına göre değişmektedir.
8 Hastane döner sermayelerinin durumu ile SGK geri ödemeleri birlikte dikkate alınmıştır.
17-23/372-163
12 / 13
(45) Aynı etkin maddeli ve bir ihalede rakip olabilecek ilaçların sağlayıcılarının aynı ecza
deposu ile ayrı ayrı münhasır anlaşmalar yapmasının, söz konusu etkin madde
ihalelerinde rekabeti sınırlandıracağı yukarıda açıklanmıştır. İhale satışlarını düzenleyen
anlaşmalarda rekabet etmeme yükümlülüğünün bulunması, belirtilen riski bertaraf
etmektedir. Ne var ki, rekabet yasağının kapsamının, dikey anlaşmadan beklenen
faydalarla açıklanabilir ve orantılı olması gerekmektedir.
(46) İlgili bölümde aktarıldığı üzere, rekabet etmeme yükümlülüğüne ilişkin olarak
Sözleşme’nin ilk halinde düzenlenen “…herhangi bir ürünün Ürünler ile rekabet içinde
olup olmadığı hususunda münhasıran Abdi İbrahim görüşü esas alınacaktır” ifadesi
Sözleşme metninden çıkarılmıştır. Aynı şekilde, “Depo’nun hissedarları veya bağlı
şirketleri, grup şirketleri, Depo ile doğrudan veya dolaylı olarak bağlı olan herhangi bir
şirket ve/veya bağlı şirketleri, grup şirketleri, Depo ile doğrudan veya dolaylı olarak bağlı
olan herhangi bir şirket veveya bağlı şirketin hissedarları…” olarak düzenlenen ilgili
hüküm de, ek protokol ile “Depo ve Depo’yu doğrudan veya dolaylı kontrol eden kişiler”
şeklinde değiştirilmiştir.
(47) Tadillerin ardından ilgili hükümlerin son halinin, yukarıda açıklanan faydaları sağlamak
amacına yönelik ve orantılı olduğu değerlendirilmiştir.
(48) Diğer yandan, Sözleşme’nin 2.2 maddesinde, Deponun grup ihaleler ve çerçeve
anlaşmalara ilişkin ihaleler dışındaki ihalelerde münhasıran yetkilendirildiği
belirtilmektedir. Bu açık ifade karşısında, yukarıda grup ihaleleriyle ilgili değinilen
endişelerin incelenen Sözleşme bakımından geçerli olmadığı kanaati oluşmuştur.
(49) Bu bağlamda ilgili rekabet etmeme yükümlülüğü ile, anılan açıklamalar çerçevesinde,
zorunlu olandan fazla bir sınırlama getirilmediği, dolayısıyla rekabetin Kanun’un 5.
maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sayılan menfaat ve faydaların
gerçekleşmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması koşulunun da sağlandığı
kanaatine varılmıştır.
17-23/372-163
13 / 13
H. SONUÇ
(50) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;.
- Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic. A.Ş ile Aksel Ecza Deposu Ticaret A.Ş. arasında
imzalanan Münhasır İhale Satış Sözleşmesi’nin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi
kapsamında olduğuna,
- Sözleşme’nin, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin 2.
maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen %40 pazar payı eşiğinin aşılmadığı ürünler
bakımından grup muafiyetinden yararlandığına,
- Aynı Tebliğ’in 2. maddesinin ikinci fıkrasında belirlenen pazar payı eşiğinin aşıldığı
ürünler bakımından ise Sözleşme’nin grup muafiyetinden yararlanamayacağına,
- Ancak Sözleşme’ye, grup muafiyetinden yararlanamayan ürünler bakımından,
4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet tanınmasına
gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı
yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy