RELATÓRIO PARA AUDIÊNCIA
apresentado no processo C-188/89 ( *1 )
I — Matéria de facto e tramitação processual
1. O quadro normativo
A Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (JO L 39, p. 40; EE 05 F2 p. 70), dispõe, no n.° 1 do artigo 5.°, que
«a aplicação do princípio da igualdade de tratamento no que se refere às condições de trabalho, incluindo as condições de despedimento, implica que sejam asseguradas aos homens e às mulheres as mesmas condições, sem discriminação em razão do sexo».
Em direito britânico, a alínea b) do n.° 2 do artigo 6.° do Sex Discrimination Act (lei relativa às discriminações em razão do sexo) de 1975, na redacção em vigor aquando da ocorrência dos factos da causa principal, proibia a todos os empregadores que exercecem uma discriminação contra uma mulher empregada na Grã-Bretanha «fazendo cessar a relação de trabalho ou sujeitando-a a qualquer outra desvantagem». O n.° 4 do mesmo artigo previa, contudo, que a referida proibição não se aplicava «às disposições relativas ao falecimento ou à reforma». O n.° 4 do artigo 6.° foi revogado, com efeitos a partir de 7 de Novembro de 1986, pelo artigo 2.° do Sex Discrimination Act de 1986.
Segundo a jurisprudência da Câmara dos Lordes (acórdão de 11 de Fevereiro de 1988, Duke/GEC Reliance Ltd, AC 1988, p. 618), é impossível, num litígio que oponha trabalhadores a uma entidade patronal privada, interpretar o Sex Discrimination Act de 1975, na redacção em vigor antes das alterações introduzidas pelo Sex Discrimination Act de 1986, de forma a torná-lo compatível com a Directiva 76/207, tal como foi interpretada pelo Tribunal de Justiça no acórdão de 26 de Fevereiro de 1986, Marshall/Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority (152/84, Colect., p. 723). Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça declarou que «o n.° 1 do artigo 5.° da Directiva 76/207 deve ser interpretado no sentido de que uma política geral de despedimento, implicando o despedimento de uma mulher pela única razão de ter atingido ou ultrapassado a idade em que tem direito a uma pensão do Estado — e que é diferente para os homens e para as mulheres por força da legislação nacional —, constitui uma discriminação em razão do sexo proibida por esta directiva». O Tribunal declarou igualmente que a referida disposição «pode ser invocada contra uma autoridade estatal que age na qualidade de empregador para afastar a aplicação de qualquer disposição nacional não conforme».
2. A matéria de facto
A. Foster, G. A. H. M. Fulford-Brown, J. Morgan, M. Roby, E. M. Solloway e P. Sullivan (de ora em diante «recorrentes na causa principal») são antigas empregadas da British Gas Corporation (de ora em diante «BGC»), nos direitos da qual sucedeu a British Gas pic (de ora em diante «recorrida na causa principal»).
A BGC, à época dos factos, era regida pelo Gas Act de 1972, que para ela tinha transferido todos os direitos e obrigações que detinham anteriormente o Gas Council (Conselho Nacional do Gás) e os Area Boards (direcções regionais) nos termos das disposições do Gas Act de 1948, lei pela qual foi nacionalizada a indústria de gás no Reino Unido. Seguidamente, essa indústria foi privatizada, a partir de 24 de Agosto de 1986, pelo Gas Act de 1986, que criou a British Gas pic, recorrida na causa principal.
Nos termos do regime instituído pelo Gas Act de 1972, a BGC era uma pessoa colectiva criada por lei, encarregada de desenvolver e manter um sistema eficiente, coerente e económico para o abastecimento de gás à Grã-Bretanha e para satisfazer toda a procura razoável de gás (artigos 2.°, n.° 1, e 29.° do Gas Act de 1972). Era competente para desenvolver todas as actividades que se lhe afigurassem adequadas, vantajosas ou apropriadas, para levar a bom termo as tarefas que lhe estavam confiadas ou que se relacionassem com as funções que lhe tinham sido atribuídas (n.° 2 do artigo 2.°).
Os membros do conselho de administração da empresa eram nomeados pelo secretário de Estado (artigo 1.°, n.° 2). Este tinha competência para dirigir à BGC instruções relativas à sua gestão, bem como directivas de natureza geral referentes ao desempenho das funções que lhe tinham sido confiadas, tratando-se de questões atinentes ao interesse nacional (artigos 4.°, n.° 3, e 7.°, n.° 1).
A BGC estava obrigada a apresentar ao secretário de Estado, a seu pedido ou por sua própria iniciativa, relatórios periódicos referentes à sua gestão. Devia igualmente submeter-lhe um relatório anual sobre o exercício das suas funções, bem como sobre a sua política e os seus programas. Esses relatórios eram transmitidos às duas câmaras do parlamento (artigos 4.° e 8.°).
A BGC tinha a obrigação de manter um equilíbrio orçamental (artigo 14.°); o secretário de Estado podia ordenar-lhe que afectasse fundos a uma reserva ou destinasse a finalidades específicas as quantias inscritas nas reservas (artigo 15.°). Podia igualmente ordenar-lhe que lhe fornecesse todos os excedentes provenientes de certas das suas actividades (artigo 16.°).
Por força do n.° 6 do artigo 6.°, a BGC podia apresentar ao parlamento projectos de lei com autorização do secretário de Estado.
Em direito nacional, a BGC era um «public body» e uma «public authority», para as finalidades da aplicação de diversas disposições legais e face à common law (para a situação sob o imperio do Gas Act de 1948, ver o acórdão da Câmara dos Lordes, The Queen/Manners, AC 1978, p. 43). Não era considerada como agente do secretario de Estado e os seus trabalhadores não eram funcionários da Coroa, na acepção do direito de trabalho do Reino Unido.
A BGC despediu as recorrentes na causa principal em datas compreendidas entre 27 de Dezembro de 1985 e 22 de Julho de 1986, ou seja, quando atingiram a idade de 60 anos, em conformidade com a política geral da BGC de despedir os seus trabalhadores quando atingissem a idade em que tinham direito a uma pensão estatal. No Reino Unido essa idade é de 60 anos para as mulheres e de 65 para os homens.
Uma vez que as recorrentes na causa principal desejavam continuar a trabalhar para além da idade de 60 anos e que tal não lhes foi permitido, recorreram ao Industrial Tribunal de Londres (Sul), invocando terem sido objecto de uma discriminação ilícita em razão do sexo. Mais especificamente, invocaram que a política geral da BGC de despedimento dos seus trabalhadores masculinos e femininos em idades diferentes, embora não proibida pelo direito nacional, era contrária ao n.° 1 do artigo 5.° da Directiva 76/207 e que essa disposição podia ser invocada contra a BGC. Por decisão de 25 de Setembro de 1986, o Industrial Tribunal desatendeu o pedido das demandantes com o fundamento de que a BGC não era uma «autoridade estatal», na acepção da parte decisória do acórdão Marshall, anteriormente citado, e que, portanto, a Directiva 76/207 não podia ser contra ela invocada.
Essa decisão foi confirmada pelo Employment Appeal Tribunal, por decisão de 6 de Julho de 1987, e pela Court of Appeal, por decisão de 13 de Maio de 1988, que negaram provimento aos recursos interpostos pelas recorrentes na causa principal.
3. A questão prejudicial
Em 18 de Outubro de 1988, a Câmara dos Lordes admitiu o recurso das recorrentes na causa principal da decisão da Court of Appeal. Considerando que o litígio suscita uma questão de interpretação da regulamentação comunitária em causa, a Câmara dos Lordes, por despacho de 4 de Maio de 1989, decidiu, nos termos do artigo 177.° do Tratado CEE, suspender a instância e pedir ao Tribunal de Justiça que se pronuncie a título prejudicial sobre a seguinte questão:
«A British Gas Corporation (à data dos factos) era uma entidade jurídica de tal natureza que as recorrentes podem, fundadamente, invocar directamente a Directiva 76/207 do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho, perante os órgãos jurisdicionais ingleses, de modo a terem direito a uma indemnização por a política de despedimento da British Gas Corporation ser contrária àquela directiva?»
No despacho de reenvio, a Câmara dos Lordes afirma estarem as partes de acordo em que, sendo a Directiva 76/207 aplicável, a prática da BGC que consiste em despedir os homens e as mulheres em idades diferentes é ilegal. É igualmente aceite pelas partes que, se a directiva não produzir efeitos directos, a política de despedimentos da BGC não está ferida de qualquer ilegalidade.
4. Tramitação processual
O despacho da Câmara dos Lordes foi registado na Secretaria do Tribunal de Justiça em 29 de Maio de 1989. Em conformidade com o disposto no artigo 20.° do Protocolo relativo ao Estatuto do Tribunal de Justiça da CEE, foram apresentadas observações escritas :
— em 27 de Julho de 1989, por A. Foster e outras, recorrentes na causa principal, patrocinadas por James Goudie, QC, e John Cavanagh, barrister, mandatados por Bruce Piper, solicitor,
— em 11 de Setembro de 1989, pela British Gas pic, recorrida na causa principal, patrocinada por Michael J. Beioff, QC, e Elizabeth Slade, barrister, mandatados por C. E. H. Twiss, director do Serviço Jurídico na sede da British Gas pic,
— em 19 de Setembro de 1989, pelo Reino Unido, representado por S. H. Hay, do Treasury Solicitor's Department, na qualidade de agente, assistida por John Laws e David Pannick, barristers,
— em 1 de Setembro de 1989, pela Comissão das Comunidades Europeias, representada por Karen Banks, membro do Serviço Jurídico, na qualidade de agente.
Com base no relatório do juiz relator, ouvido o advogado-geral, o Tribunal de Justiça decidiu, em 17 de Janeiro de 1990, dar início à fase oral do processo sem instrução.
II — Observações escritas apresentadas ao Tribunal
A. Foster e outras, recorrentes na causa principal, consideram que, para decidir se um organismo constitui uma «autoridade estatal» para efeitos de poderem invocar o disposto na directiva, o termo «estatal» deve ser entendido em sentido lato, incluindo todos os órgãos do Estado, mesmo os que prossigam actividades comerciais ou similares. Citam, a este respeito, as conclusões do advogado-geral Sir Gordon Slynn no processo Marshall, anteriormente citado, e, mais recentemente, o acórdão do Tribunal de Justiça proferido, em 22 de Junho de 1989, no processo Fratelli Costanzo SpA/Comuna de Milão (103/88, Colect., p. 1839).
As recorrentes na causa principal sustentam que resulta claro da análise do acórdão proferido no processo Marshall e do acórdão, de 15 de Maio de 1986, proferido no processo Johnston/Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary (222/84, Colect., p. 1651), que o Tribunal utilizou indiferentemente, nesse contexto, os termos «Estado», «organismo estadual», «instituição do Estado», «autoridade estatal» e «autoridade pública». A BGC, enquanto indústria nacionalizada e autoridade pública, constitui, portanto, uma das autoridades a que se refere o n.° 2 da parte decisória do acórdão Marshall.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça exclui completamente a existência de uma categoria intermediária entre, por um lado, o Estado e os seus órgãos e, por outro, os sujeitos jurídicos. Pelo contrário, no acórdão proferido no processo Johnston, o Tribunal usou o termo «autoridade pública» por oposição ao de «particular». Esta dicotomia resulta também claramente dos termos dos acórdãos de 26 de Fevereiro de 1986, proferidos no processo Marshall e, em 8 de Outubro de 1987, no processo Kolpinghuis Nijmegen BV (80/86, Colect., p. 3969).
A supor que existisse essa categoria intermediária, dever-se-ia ter previsto um certo número de critérios para identificar os organismos públicos que não sejam simultaneamente autoridades estaduais. Todavia, não existe fundamento jurídico para que esses critérios sejam utilizados para determinar se as directivas produzem efeito directo e, na prática, a sua aplicação originaria graves dificuldades.
Em primeiro lugar, não há razões para limitar o efeito directo das directivas às autoridades públicas «encarregadas pelo Estado do desempenho de qualquer das funções clássicas do Estado», tal como o fez a Court of Appeal no presente caso. Essa limitação é incompatível com os acórdãos do Tribunal de Justiça e especificamente com o acórdão proferido no processo Marshall, onde se declara que o efeito directo das directivas é necessário para evitar que o Estado possa tirar proveito da sua inobservância do direito comunitário. Não há qualquer razão para que uma directiva não produza efeito directo em relação a organismos instituídos pelo Estado mas com funções diferentes das funções clássicas do Estado. Acresce que essa limitação originará certas dificuldades práticas: as funções clássicas do Estado podem variar de um Estado para outro e de uma época para outra, pelo que a utilização desse critério conduzirá a uma situação incompatível com a aplicação uniforme do direito comunitário e com a segurança jurídica. Todavia, supondo que semelhante critério fosse aplicado no presente caso, haveria que concluir que a BGC é uma autoridade estatal para os efeitos do reconhecimento do efeito directo das directivas. Dado que a BGC explora um monopólio estatal desde 1948, as suas funções devem ser consideradas como se tendo tornado funções clássicas do Estado, dado que apenas o Estado as podia executar.
Em segundo lugar, deve rejeitar-se a ideia expressa na decisão do Industrial Tribunal na presente causa e segundo a qual o efeito directo das directivas se deve limitar aos organismos que exerçam os poderes da Coroa. Este ponto de vista é contrariado especificamente pelo acórdão Johnston, em que o Tribunal considerou que o Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary era uma autoridade estatal, sendo embora constitucionalmente independente do Estado e isso abstraindo das suas relações com os outros órgãos do Estado. Em todo o caso, acrescentam as recorrentes na causa principal, a Coroa, enquanto noção especificamente britânica, não pode fornecer um critério de aplicação geral para todos os Estados-membros da Comunidade. Acresce que, em virtude da sua natureza puramente formal, esse critério permitiria ao Estado evitar as consequências do efeito directo, não atribuindo a certos organismos o estatuto de órgãos da Coroa.
Em terceiro lugar, não há razões para que a aplicação do efeito directo das directivas se limite às autoridades públicas de natureza não comercial. Tal critério seria contrário ao princípio de que um Estado-membro não pode tirar qualquer proveito da sua inobservância do direito comunitário. Acresce que seria de difícil aplicação em certos casos, tais como, por exemplo, o dos serviços médicos, que podem ter natureza comercial ainda que se trate de uma actividade nacionalizada e financiada pelo Estado.
Em quarto lugar, resulta claramente da jurisprudencia do Tribunal (acórdãos de 19 de Janeiro de 1982, Becker/Finanzamt Münster-Innenstadt, 8/81, Recueil, p. 53, e Marshall e Johnston, já citados) que as directivas podem ser invocadas contra organismos que, por si sós, não dispõem de competência regulamentar. Portanto, este critério também não é aceitável.
Portanto, as recorrentes na causa principal propõem ao Tribunal de Justiça que responda à questão submetida pela Câmara dos Lordes do seguinte modo:
«A BGC (à data dos factos) era um sujeito jurídico de tal natureza que os seus trabalhadores podem, perante os órgãos jurisdicionais ingleses, invocar directamente a Directiva 76/207 do Conselho, de modo a terem direito a uma indemnização por a política de desemprego da BGC ser contrária à directiva.»
A British Gas pk, recorrida na causa principal, considera que, para se decidir sobre a definição e caracterização dos organismos contra os quais se pode invocar, perante os órgãos jurisdicionais, o disposto em directivas é necessário analisar o princípio que permite aos particulares invocar uma directiva perante os órgãos jurisdicionais nacionais. Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça (acórdãos de 19 de Janeiro de 1982, Becker, de 26 de Fevereiro de 1986, Marshall, e de 15 de Maio de 1986, Johnston, jácitados) que o fundamento jurídico desse princípio reside em um Estado não poder tirar proveito da sua inobservância das obrigações que lhe impõem as directivas.
A este respeito, a jurisprudência do Tribunal de Justiça é coincidente com a concepção clássica segundo a qual o Estado comporta os poderes legislativo, executivo e judicial. O Tribunal de Justiça tem sempre entendido que o Estado é responsável pelas omissões dos seus poderes legislativo e executivo. De igual modo, no seu acórdão de 10 de Abril de 1984, Von Colson e Kamann/Land Nordrhein-Westfalen (14/83, Recueil p. 1891), o Tribunal declarou que a obrigação dos Estados-membros, decorrente de uma directiva, de atingir o resultado que esta prevê também se impõe, no âmbito da sua competência, aos órgãos jurisdicionais.
No que se refere aos outros organismos ou instituições do Estado, a recorrida na causa principal sustenta que os particulares podem prevalecer-se contra eles do disposto numa directiva apenas porque são agentes do Estado e este neles delegou certas funções. Tal parece resultar dos acórdãos de 26 de Fevereiro de 1986, Marshall, e de 15 de Maio de 1986, Johnston, jácitados. Acresce que essa jurisprudência não fornece qualquer apoio para a tese segundo a qual todo o trabalhador que não seja um empregado de uma empresa privada será necessariamente um empregado do Estado e, portanto, terá o direito de invocar a Directiva 76/207 perante um órgão jurisdicional nacional.
A este respeito, relevam os acórdãos de 17 de Julho de 1959, Snupat/Alta Autoridade (processos apensos 32/58 e 33/58, Recueil, p. 275), e de 12 de Julho de 1962, Worms//Alta Autoridade (18/60, Recueil, p. 377). Nesses acórdãos, o Tribunal de Justiça definiu o conceito de «órgão» da Alta Autoridade por referência à existência de uma delegação de poderes. Se se aplicar a mesma perspectiva ao presente caso, a BGC não deve ser considerada como um organismo ou um agente do Estado.
Com base nestes princípios, para que uma directiva possa ser directamente invocada contra determinado organismo, é necessário que este faça parte dos poderes legislativo, executivo ou judicial ou que exerça poderes, tarefas ou funções como agente do Estado. Todavia, a extensão do controlo do Estado não é importante para se determinar se certo organismo pode ser considerado como sendo estatal para as finalidades referidas: determinado organismo pode ser um órgão do Estado sendo embora constitucionalmente independente. Em contrapartida, o facto de estar sujeito a um elevado nível de controlo por parte do Estado, por exemplo por meio da nomeação dos seus administradores, não conduz imediatamente a que seja considerado como órgão do Estado para estes efeitos.
No que se refere, especificamente, à BGC, não dispunha dos poderes do secretário de Estado, mas apenas agia como gente. Tem competências e deveres próprios, sujeitos apenas a um certo nível de controlo da parte do secretário de Estado.
A faculdade de apresentar projectos de lei ao parlamento não confere à BGC um poder mais importante do que o de uma public limited company, a quem é conferido pelos respectivos estatutos. Em todo o caso, a BGC apenas tinha poderes para propor legislação quando estivessem em causa os seus próprios interesses, e em domínio diferente do da Directiva 76/207.
Contrariamente às Health Authorities que exercem funções que incumbem ao ministro da Saúde, enquanto seus agentes, e que fazem parte do Estado, na acepção da Coroa, a BGC era uma indústria nacionalizada que, segundo a jurisprudência dos tribunais ingleses, não fazia parte do Estado, na acepção da Coroa.
Em conclusão, a recorrida na causa principal propõe que a questão submetida pela Câmara dos Lordes seja respondida pela negativa. Subsidiariamente, para o caso do Tribunal de Justiça declarar que os particulares podem invocar a directiva contra a BGC, a recorrida na causa principal sustenta que apenas quando os órgãos jurisdicionais nacionais recusem proceder a uma interpretação da legislação interna de modo conforme ao disposto na directiva podem os particulares invocar um direito de acção autónomo nos termos do direito comunitário. Acresce que o Tribunal de Justiça deverá limitar os efeitos ratione temporis do seu acórdão, tal como o fez no acórdão de 8 de Abril de 1976, Defrenne/Sabena (43/75, Recueil, p. 455). Tal será necessario face às graves consequências financeiras que o acórdão do Tribunal de Justiça produzirá e por razões de segurança jurídica.
O Governo do Reino Unido afirma, em primeiro lugar, que não compete ao Tribunal de Justiça mas aos órgãos jurisdicionais nacionais determinar se a BGC faz parte do Estado no contexto do sistema jurídico do Reino Unido: em apoio desta tese, remete para o acórdão de 26 de Fevereiro de 1986, Marshall, em que o Tribunal de Justiça declarou que competia ao órgão jurisdicional nacional aplicar as considerações expendidas pelo Tribunal às circunstâncias do caso concreto.
Na medida em que se trata de matéria regida pelo direito comunitário, o Reino Unido afirma que a BGC não faz parte do Estado, já que não desempenha funções do Estado quer directamente quer como seu agente ou delegado. Este é o critério que corresponde ao princípio de que o Estado não pode tirar proveito do facto de não ter transposto a directiva. Em contrapartida, é irrelevante saber se o organismo em questão tem natureza pública ou privada.
Esta análise é confirmada por distinções elaboradas noutros domínios do direito comunitário. Assim, a Directiva 80/723/CEE da Comissão, de 25 de Junho de 1980, relativa à transparência das relações financeiras entre os Estados-membros e as empresas públicas (JO L 195, p. 35; EE 08 F2 p. 75), distingue, no artigo 2.°, entre os «poderes públicos», definidos como consistindo no «Estado, bem como outras pessoas colectivas de tipo territorial», e a «empresa pública», definida como «qualquer empresa em que os poderes públicos possam exercer, directa ou indirectamente, uma influência dominante em consequência da propriedade, da participação financeira ou das regras que a disciplinem».
Segundo a Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas QO L 185, p. 5; EE 17 Fl p. 9), com a redacção da Directiva 89/440/CEE do Conselho, de 18 de Julho de 1989QO L 210, p. 1), a noção de «organismo de direito público» compreende qualquer organismo «criado para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial». A BGC não foi referida como organismo de direito público no anexo I da referida directiva.
Finalmente, a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à excepção prevista no artigo 48.°, n.° 4, do Tratado CEE, para os «empregos na administração pública», e designadamente o acórdão proferido em 17 de Dezembro de 1980 no processo Comissão//Bélgica (149/79, Recueil p. 3881), indica que essa noção não se estende aos organismos de direito público que exerçam uma função económica ou comercial. No mesmo sentido vai a comunicação da Comissão intitulada «A livre circulação dos trabalhadores e o acesso aos empregos na administração pública dos Estados-membros — A acção da Comissão em matéria da aplicação do n.° 4 do artigo 48.° do Tratado CEE»QO 1988, C 72, p. 2). Nessa comunicação indica a Comissão que «as tarefas e responsabilidades que caracterizam os empregos que dependem de determinadas estruturas nacionais se revelam manifestamente como estando em geral suficientemente afastadas das actividades específicas da administração pública, como as define o Tribunal de Justiça, para que só muito excepcionalmente caibam no âmbito da isenção prevista pelo n.° 4 do artigo 48.° do Tratado CEE». Com base nestas considerações, a Comissão anunciou a sua intenção de fazer incidir prioritariamente a sua acção sistemática designadamente sobre os organismos encarregados de gerir um serviço comercial, indicando, a título de exemplo, a distribuição de gás.
No que se refere à situação da BGC, o Governo britânico observa que era uma sociedade de direito público criada por lei que não exercia a sua função de distribuição de gás em nome da Coroa, mas em nome próprio. A BGC exerceu com total liberdade as suas actividades quotidianas. Constituiu um organismo de carácter comercial que não preencheu qualquer das funções centrais do Estado, tais como as funções legislativa, judicial ou de polícia.
Em direito inglês, os trabalhadores da BGC não estavam ao serviço da Coroa. Resulta de uma jurisprudência constante em direito inglês que uma empresa nacionalizada não é um organismo da Coroa. O secretário de Estado tinha poderes de controlo sobre a BGC, mas não podia intervir na gestão dos seus assuntos correntes. Em todo o caso, a existência de um poder de controlo não é determinante para a questão de saber se um organismo faz parte do Estado. Por razões de ordem pública, organismos muito diversos, tais como bancos, companhias de seguro, escolas livres, são regulamentados e controlados pelo Estado, em diversos graus e de diversos modos, sem, no entanto, dele fazerem parte.
De resto, há um contraste muito nítido entre as funções e o estatuto da BGC e os dos organismos objecto da análise do Tribunal de Justiça nos processos Marshall e Johnston. Contrariamente à BGC, as Health Authorities eram agentes do ministro, dependiam de fundos públicos, os seus trabalhadores (tais como os da Royal Ulster Constabulary) eram agentes da Coroa e as suas condições de trabalho e de remuneração dependiam de aprovação ministerial.
Contudo, se o Tribunal de Justiça vier a entender que a BGC fazia parte do Estado e que, por conseguinte, as recorrentes na causa principal podiam invocar, contra ela, a Directiva 76/207 perante os órgãos jurisdicionais ingleses para justificarem um pedido de indemnização e a atribuição de juros, o Governo britânico sustenta que as recorrentes na causa principal têm direito a uma indemnização que não pode ir além do máximo legal previsto pelo artigo 65.° do Sex Discrimination Act de 1975.
Em conclusão, o Governo britânico propõe que o Tribunal de Justiça responda da seguinte forma à questão submetida pela Câmara dos Lordes:
«A BGC não fazia parte do Estado e não constituía portanto um organismo de natureza tal que as recorrentes na causa principal estivessem habilitadas a invocar directamente a Directiva 76/207 do Conselho perante os órgãos jurisdicionais ingleses. Portanto, as recorrentes na causa principal não têm direito a uma indemnização por a política de reforma da BGC ser contrária à directiva.»
A Comissão observa, a título liminar, que o presente processo não constitui um caso isolado. Questões análogas foram já objecto de, pelo menos, dois processos decididos pelos órgãos jurisdicionais britânicos. Num primeiro, Turpie/University of Glasgow, o Industrial Tribunal de Glasgow afirmou que essa universidade não constituía um organismo do Estado, embora este assegure 80 % dos seus recursos. O Industrial Tribunal fundou a sua decisão na grande liberdade de que gozam as universidades no que se refere à organização do ensino e da pesquisa na sua longa tradição de manutenção de um espírito de independência. No segundo processo, Doughty/Rolls Royce, o Industrial Tribunal de Birmingham considerou que a Directiva 76/207 podia ser invocada contra a Rolls Royce porque o Estado detinha a totalidade do seu capital e possuía portanto um verdadeiro poder de decisão no seio da sociedade. Esta decisão foi contudo anulada pelo Employment Appeal Tribunal (ICR 1987, p. 932), que pôs o acento na ideia segundo a qual uma sociedade deve ser considerada como uma entidade separada e distinta dos seus sócios. Terá igualmente entendido que o simples poder de influenciar a Rolls Royce, sem que esse controlo resulte de um nexo jurídico, não é suficiente para incluir a sociedade entre os organismos do Estado. Finalmente, sublinhou que a Rolls Royce não desempenhava qualquer função estatal.
A Comissão sustenta seguidamente que, embora o acórdão de 26 de Fevereiro de 1986, Marshall, anteriormente citado, pareça atribuir aos órgãos jurisdicionais nacionais a tarefa de determinar quais são as autoridades estatais, o presente processo e os outros anteriormente referidos demonstram que os órgãos jurisdicionais nacionais podem chegar a conclusões divergentes, não necessariamente conformes à argumentação jurídica do Tribunal de Justiça no processo Marshall. Isso fica-se a dever ao facto de cada sistema jurídico nacional comportar normas detalhadas e distinções subtis que, quando aplicadas a uma expressão tão genérica como a de «organismo estadual», podem produzir resultados surpreendentes. Como o Tribunal de Justiça tem constantemente sublinhado na sua jurisprudência (acórdão de 17 de Dezembro de 1980, Comissão/Bélgica, anteriormente citado), o recurso às disposições do ordenamento jurídico interno para limitar o alcance das disposições do direito comunitário tem por efeito serem postas em causa a unidade e a eficácia desse direito e, portanto, não pode ser admitido.
Todavia, é ainda necessário que o Tribunal de Justiça forneça linhas directrizes precisas para determinar que tipos de organismos podem ser considerados «autoridades estatais», na acepção que o Tribunal deu a essa expressão no acórdão Marshall. Compete, seguidamente, aos órgãos jurisdicionais nacionais determinar se essa noção assim definida pode ser concretamente aplicada a tal ou tal organismo.
A Comissão considera que as expressões «autoridade pública», «instituição do Estado», «autoridade do Estado», «órgão do Estado» e «emanação do Estado», utilizadas pelo Tribunal de Justiça na sua jurisprudência, são termos equivalentes. E evidente que o Tribunal apenas quis prever duas categorias de empregadores: por um lado, o Estado (e os seus organismos), que não pode opor aos particulares o facto de não ter transposto uma directiva, e, por outro, os empregadores privados que não são destinatários das directivas e não têm qualquer responsabilidade em matéria de legislação nacional. Não há uma terceira categoria intermédia constituída pelos organismos que, embora constituindo «autoridades públicas», não são «autoridades estatais».
No que se refere à BGC, numerosos elementos do seu regime jurídico permitem concluir tratar-se de um organismo estadual que executava a sua política. E claro que a BGC não pode ser considerada uma empresa privada e, de resto, os órgãos jurisdicionais ingleses admitiram o seu carácter «público». Poder-se-á, portanto, decidir este processo em função dos seus factos específicos e dar à Câmara dos Lordes uma resposta válida apenas para os organismos similares à BGC. Todavia, dado que o mesmo problema já foi suscitado noutros processos análogos e há o risco de que volte a ser suscitado noutros contextos, será talvez mais interessante formular critérios de natureza mais geral para definir quais os organismos contra os quais pode ser invocada a Directiva 76/207.
Constituindo o princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres um dos princípios fundamentais do ordenamento jurídico comunitário (acórdãos de 8 de Abril de 1976, Defrenne, e de 26 de Fevereiro de 1986, Marshall, anteriormente citados), não é apropriado atribuir à noção de «autoridade estatal» um significado demasiado restritivo. Fazê-lo, seria limitar a possibilidade de invocar o direito consagrado no n.° 1 do artigo 5.° da Directiva 76/207.
No que se refere ao conteúdo concreto dessa noção, a Comissão observa que o Tribunal de Justiça já nela incluiu as autoridades locais (acórdão de 22 de Junho de 1989, Fratelli Costanzo SpA/Comuna de Milão, 103/88, Colect., p. 1839) e as autoridades públicas encarregadas do desempenho de funções estatais (acórdão de 15 de Maio de 1986, Johnston, anteriormente citado). O Tribunal de Justiça não teve ainda ocasião de se pronunciar sobre a situação de um organismo estreitamente ligado ao Estado, ou seja, obrigado a aplicar as suas instruções e encarregado de desempenhar uma função que também poderia ser exercida por uma empresa privada. Contudo, no já citado acórdão de 26 de Fevereiro de 1986, Marshall, o Tribunal não hesitou em aceitar o ponto de vista do órgão jurisdicional nacional e em qualificar de «autoridade pública» um organismo que desempenhava funções no sector da saúde pública, domínio que não cai necessariamente no âmbito do Estado. Poder-se-ia, portanto, concluir que qualquer organismo que exerça, por conta do Estado, uma função pública deve ser considerado uma «autoridade estatal». Esta tese encontra apoio no acórdão de 22 de Setembro de 1983, Auer (271/82, Recueil, p. 2727), em que o Tribunal qualificou as associações profissionais de «organismos encarregados de uma função pública», que, portanto, estavam obrigados a reconhecer um título profissional na medida prevista por uma directiva.
Todavia, o critério em questão não inclui as sociedades comerciais de que o Estado detenha a totalidade ou a maioria das acções, ou mesmo uma minoria suficiente para bloquear a tomada de decisões, embora, na realidade, seja provável que sobre elas exerça um controlo importante. Não é fácil formular um critério preciso susceptível de englobar também essas situações. Uma perspectiva fundada na existência de um controlo por parte do Estado no domínio em questão, semelhante à que é utilizada no domínio dos auxílios concedidos pelos Estados (acórdão de 2 de Fevereiro de 1988, Kwekerij Gebroeders van der Kooy BV e outros/Comissão, processos apensos 67/85, 68/85 e 70/85, Colect., p. 219), daria origem a problemas consideráveis em matéria de produção de prova. Será, portanto, preferível formular a resposta à questão de modo a fornecer aos juízes nacionais uma norma clara e ao mesmo tempo suficientemente flexível para evitar o perigo de construções jurídicas restritas fundadas no direito nacional.
Essa norma não pode fazer referência ao pagamento de subsídios por parte do Estado, dado que a simples concessão de uma subvenção não altera o caracter privado de uma empresa. Será igualmente demasiado lato um critério fundado na possibilidade, por parte do Estado, de constranger determinado organismo a agir segundo a sua vontade, pois o Estado poderá, de um modo geral, atingir esse resultado em relação a qualquer particular recorrendo a disposições legislativas. Por outro lado, um critério fundado na existência de um direito legal de controlo sobre a política de determinado organismo pode levar à exclusão de um certo número de casos em que o bom senso levaria a que se reafirmasse existir um controlo real. O critério da «realidade económica», que consiste em verificar se o Estado podia efectivamente exercer um controlo sobre a política de determinado organismo, embora não seja juridicamente preciso, tem a vantagem de ser conforme à perspectiva adoptada pelo Tribunal de Justiça noutros domínios.
Deve, contudo, reconhecer-se que qualquer critério baseado na existência de um controlo não pode ser aplicado a um certo número de autoridades públicas, tais como os organismos constitucionalmente independentes, as organizações profissionais ou as universidades. Pode assim afirmar-se que nenhum critério permite resolver todas as situações que se possam apresentar. Portanto, há que dar à Câmara dos Lordes uma resposta específica válida apenas para a decisão do caso da BGC e de outros organismos do mesmo tipo.
Portanto, a Comissão propõe ao Tribunal que responda à questão submetida pela Câmara dos Lordes nos seguintes termos:
«1)
O n.° 1 do artigo 5.° da Directiva 76/207 do Conselho pode ser invocado contra qualquer organismo que desempenhe uma função pública por conta do Estado, de modo a impedir a aplicação de qualquer medida nacional incompatível com a referida disposição.
2)
Compete aos órgãos jurisdicionais nacionais aplicar esta regra às circunstâncias de cada caso.»
G. F. Mancini
Juiz relator
( *1 ) Lingua do processo: inglês.
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