RELATÓRIO PARA AUDIÊNCIA
apresentado no processo C-381/89 ( *1 )
I — Matéria de facto e tramitação processual
1. Enquadramento jurídico
a) A segunda directiva em matéria de direito das sociedades
1.
O artigo 54.°, n.° 3, alínea g), do Tratado CEE prevê que o Conselho e a Comissão coordenem as garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados-membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58.°, na medida em que tal seja necessário e a fim de tornar equivalentes essas garantias. Prosseguindo este objectivo, o Conselho adoptou, em 13 de Dezembro de 1976, a segunda Directiva 77/91/CEE, relativa à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e às modificações do seu capital social (a seguir «segunda directiva», JO L 26, p.. 1; EE 17 Fl p. 44). Os artigos 25.° a 29.° contêm as disposições relativas ao aumento de capital.
2.
De acordo com os dois primeiros números do artigo 25.°:
«1.
Qualquer aumento do capital deve ser deliberado pela assembleia geral. Esta deliberação, bem como a realização do aumento do capital subscrito devem ser objecto de publicidade, a efectuar segundo os modos previstos pela legislação de cada Estado-membro, nos termos do artigo 3.° da Directiva 68/151/CEE.
2.
Todavia, os estatutos, o acto constitutivo ou a assembleia geral, cuja deliberação deve ser objecto de publicidade nos termos do n.° 1, podem autorizar o aumento do capital subscrito até um montante máximo por eles fixado, com observância do montante máximo eventualmente previsto na lei. O órgão da sociedade designado competente para esse efeito decidirá, se for caso disso, aumentar o capital subscrito, dentro dos limites do montante fixado. Este poder do órgão tem um prazo máximo de exercício de cinco anos e pode ser renovado uma ou mais vezes pela assembleia geral, por um período que, para cada renovação, não pode ultrapassar cinco anos.»
3.
O artigo 29.°, n.° 1, prevê que, em todos os aumentos do capital subscrito por entradas em dinheiro, as acções devem ser oferecidas com preferência aos accionistas, proporcionalmente à parte do capital representada pelas suas acções. Segundo o n.° 4 do mesmo artigo, este direito de preferência não pode ser limitado nem suprimido pelos estatutos ou pelo acto constitutivo. A limitação ou supressão deste direito podem, todavia, ser decididas pela assembleia geral. O órgão de direcção ou de administração deve apresentar a essa assembleia um relatório escrito que indique os motivos para limitar ou suprimir o direito de preferência e justifique o preço de emissão proposto.
4.
O artigo 29.°, n.° 5, diz respeito a uma outra limitação do direito de preferência. Esta disposição deixa aos Estados-membros a possibilidade de introdução desta limitação na sua legislação. A legislação nacional pode assim estabelecer que os estatutos, o acto constitutivo ou a assembleia geral podem conceder o poder de limitar ou de suprimir o direito de preferência ao órgão da sociedade autorizado a decidir o aumento de capital subscrito dentro dos limites do capital autorizado. Esta competência não pode ter um prazo de exercício superior ao do poder previsto no n.° 2 do artigo 25.°
5.
Importa assinalar além disso que, em virtude do artigo 41.°, n.° 1, os Estados-membros podem derrogar o disposto nos artigos 25.° e 29.°, na medida em que essas derrogações forem necessárias para a adopção ou para a aplicação de disposições que visem favorecer a participação dos trabalhadores ou de outras categorias de pessoas, determinadas pela lei nacional, no capital das empresas.
b) A Lei grega n.° 2190/1920
6.
Nos termos dos artigos 2.° e 145.° do acto relativo às condições de adesão da República Helénica e às adaptações dos tratados (Jornal Oficial das Comunidades Europeias, edição especial de 19 de Novembro de 1979), a República Helénica deveria ter adoptado as disposições de transposição da segunda directiva até 1 de Janeiro de 1981. Estas disposições, constantes dos Decretos presidenciais n.os 409/1986 e 498/1987 (Diário do Governo de 28.11.1986 e de 31.12.1987), apenas foram adoptadas em 1986 e em 1987. Estes decretos alteraram a Lei n.° 2190/1920 sobre as sociedades anónimas, codificada pelo Decreto real n.° 174/1963 (Diário do Governo 1963, primeira parte, n.° 37). A lei codificada contém disposições conformes com o artigo 25.°, n. os 1 e 2, e com o artigo 29.°, n.os 1 e 4, da segunda directiva. Não utiliza todavia a possibilidade de limitar ou suprimir o direito de preferencia em conformidade com o artigo 29.°, n.° 5, desta directiva. A lei codificada também não retomou uma disposição correspondente ao artigo 41.°, n.° 1, da segunda directiva. A possibilidade de fazer participar trabalhadores no capital das sociedades está, contudo, prevista pela legislação em matéria de reestruturação de empresas.
e) A Lei grega n.° 1386/1983
7.
A Lei n.° 1386/1983, de 5 de Agosto de 1983(Diário do Governo A, 107, de 8.8.1983, p. 1926), cria uma sociedade anónima com capital inteiramente subscrito pelo Estado, denominada «Organismos Anasygkrotiseos Epicheiriseon AE» (Organização para a Reestruturação das Empresas, a seguir «OAE»). Segundo o artigo 2. da lei, a OAE tem como objectivo contribuir para o desenvolvimento económico e social do país, através do saneamento financeiro das empresas, da importação e da utilização de tecnologia estrangeira, do desenvolvimento tecnológico nacional e da criação e gestão de empresas nacionalizadas ou de economia mista.
8.
O artigo 2.°, n.° 3, dispõe, nomeadamente, que, para a realização do seu objectivo, a OAE pode designadamente:
—
chamar a si a administração e a gestão corrente das empresas em vias de saneamento financeiro ou nacionalizadas;
—
participar no capital de empresas existentes ou a criar;
—
conceder empréstimos de qualquer natureza às empresas em que detenha uma participação e, além disso, garantir esses empréstimos;
—
adquirir obrigações emitidas pelo Estado ou por organizações controladas pelo Estado, bem como obrigações emitidas por empresas, organizações e bancos;
—
transferir acções, em particular para os trabalhadores ou para as organizações que os representem, para as autarquias locais ou para outras pessoas. colectivas de direito público, para as instituições de beneficência, para as organizações sociais ou para particulares;
—
obter empréstimos do Estado helénico, do Banco da Grécia, ou de outras instituições financeiras na Grécia ou no estrangeiro, com ou sem garantia do Estado helénico, e aceitar depósitos de pessoas. colectivas de direito público, organismos públicos e empresas em que tem participação.
9.
O artigo 5.°, n.° 1, determina as condições de sujeição ao regime da lei. Segundo este artigo, podem ser submetidas ao regime da lei, por decisão do ministro da Economia Nacional, tomada após parecer de um comité consultivo especial, as empresas que atravessem dificuldades financeiras graves. O mesmo regime é aplicável às empresas ligadas à defesa nacional, às que tenham uma importância vital para a exploração dos recursos nacionais ou que tenham essencialmente como objectivo a prestação de um serviço público, desde que estejam numa situação de insolvabilidade manifesta. As empresas que o solicitem podem igualmente ser submetidas ao regime da lei. O artigo 6.° estabelece o procedimento a seguir para esse efeito.
10.
As regras materiais da lei estão previstas nos artigos 7° a 10.° Segundo o artigo 7°, o ministro competente pode decidir transferir para a OAE a administração da empresa sujeita a este regime, escalonar as dívidas da empresa por forma a assegurar a sua viabilidade pelo aumento forçado do capital, mediante novas entradas de capital ou de capitalização das dívidas existentes, ou pela reestruturação destas, ou proceder à liquidação da empresa em conformidade com o artigo 9.° A conversão das dívidas em capital só pode contudo ser imposta ao Estado, às pessoas colectivas de direito público e aos bancos controlados pelo Estado.
11.
O n.° 1 do artigo 8.°, relativo à transferência da administração da empresa, foi alterado pela Lei n.° 1472/1984, de 3 de Agosto de 1984{Diário do Governo A, 112, de 6.8.1984, p. 1273). O número alterado estabelece as modalidades de transferência e disciplina as relações entre as pessoas encarregadas da administração pela OAE e os órgãos da empresa. Está assim previsto que a publicação da decisão ministerial põe fim aos poderes dos órgãos administrativos da empresa e que a assembleia geral dos accionistas se mantém, mas não pode nem destituir os membros da administração, nomeados pela OAE, nem fixar o montante da sua remuneração ou indemnização. A aprovação pelo ministro é, além disso, indispensável para a afectação dos lucros e a constituição de reservas. De acordo com o artigo 8.°, n.° 4, o ministro pode também decidir suspender o pagamento das dívidas da empresa, bem como os procedimentos executivos correspondentes.
12.
Nos termos do artigo 8.°, n.° 5, a OAE deve efectuar, durante a administração provisória, um estudo da viabilidade da empresa e negociar com os credores e accionis tas um acordo para a manutenção da mesma. A validade, deste acordo está sujeita à aceitação escrita por um determinado nú- mero de credores da empresa, de 51 % dos seus accionistas ou sócios, bem como pela OAE. O acordo produz efeitos a partir da data da sua aprovação pelo ministro. Nos termos do artigo 8.°, n.° 6, a publicação da decisão ministerial põe fim à administração provisória da OAE. Se, ao invés, não se verificar qualquer acordo no prazo fixado pela OAE, continua o processo de liquidação previsto no artigo 9.°
13.
No seu período de administração provisória, a OAE pode igualmente decidir, por derrogação às disposições em vigor em matéria de sociedades anónimas, aumentar o capital social da sociedade em causa, por força do n.° 8 do artigo 8.° O aumento, a aprovar pelo ministro, pode ser feito por entradas em dinheiro ou em espécie. A entrada pode também realizar-se por compensação. Os antigos accionistas conservam, no entanto, o seu direito de preferência, que exercem num prazo fixado na decisão de aprovação do ministro.
14.
O artigo 10.° refere-se igualmente ao aumento de capital social. As medidas do artigo 10.°, contrariamente às do n.° 8 do artigo 8.°, não se inserem no âmbito da administração provisória da OAE. O aumento previsto no artigo 10.° é uma medida de saneamento definitivo. Segundo este artigo, o ministro pode, nos casos previstos nos artigos 7.° e 8.°, n.° 5, decidir aumentar o capital social ou converter em capital as dívidas da empresa ao Estado ou a outros organismos e empresas públicas. O artigo 10.° não confere aos antigos accionistas qualquer direito de preferência sobre as novas acções. Estes não estão contudo inteiramente desprotegidos. O ministro deve fixar o número e o preço das novas emissões com base no valor líquido da empresa, tal como estabelecido na proposta da OAE. A decisão ministerial pode também prever a possibilidade de atribuir novas acções aos antigos accionistas. As novas acções podem igualmente ser atribuídas aos credores, à OAE, aos trabalhadores da empresa, a cooperativas e a autoridades municipais.
15.
Em caso de conversão em capital dos créditos dos organismos públicos, a decisão deve determinar se a totalidade ou parte das acções será atribuída aos credores ou à OAE. No primeiro caso, os créditos ficam extintos. No segundo, a OAE fixa e entrega aos credores uma obrigação representando a totalidade ou uma parte dos seus créditos.
d) A Decisão da Comissão 88/167/CEE
16.
A Lei n.° 1386/1983 foi objecto de uma decisão da Comissão nò quadro do processo previsto no artigo 93.° do Tratado CEE. Na Decisão 88/167, de 7 de Outubro de 1987 (JO L 76, p. 18), a Comissão declarou que não levantava objecções à aplicação da referida lei, sob reserva, entre outras, de o Governo helénico alterar as disposições relativas ao aumento de capital, de forma a harmonizá-las com os artigos 25.°, 26.°, 29.° e 30.° da segunda directiva. Resulta da decisão que as intervenções individuais da OAE por força da Lei n.° 1386/1983 abrangeram 45 empresas, das quais 22 estavam em liquidação.
e) Outras intervenções da Comissão face à Lei n.° 1386/1983
17.
A 7 de Março de 1989, a Comissão iniciou o processo previsto no artigo 169.°, em razão do alegado incumprimento pela República Helénica das obrigações que lhe incumbem por força da segunda directiva. A 9 de Fevereiro de 1990, enviou ao Governo helénico o parecer fundamentado. A 10 de Março de 1990, o Parlamento helénico votou uma lei que altera a Lei n.° 1386/1983, de modo a harmonizá-la com a segunda directiva (Lei n.° 1882/1990, Diário do Governo A, 43, de 23.3.1990).
2. Antecedentes do litígio no processo principal
18.
Os demandantes no litígio no processo principal são accionistas da sociedade Elliniki Parketoviomichania Afoi Sotiropouloi AE (a seguir «EPAS»). Elas detinham 27799 acções do capital social da EPAS, que se elevava, antes do aumento de capital em 1986, a 297400000 DR repartidos em 29740 acções ao portador de 10000 DR cada.
19.
Na sequência do pedido da EPAS, nos termos do n.° 1 do artigo 5.° da Lei n.° 1386/1983, o ministro da Economia Nacional sujeitou esta sociedade às disposições da lei, por decisão de 26 de Novembro de 1984 (despacho ministerial n.° 1406, Diário do Governo B, 839, de 27.11.1984, p. 7697). A OAE assumiu então a administração da EPAS. A 26 de Março de 1986, a OAE decidiu aumentar o capital social da sociedade num montante de 650000000 DR. Esta decisão foi aprovada, como previsto no n.° 8 do artigo 8.° da Lei n.° 1386/1983, pelo secretário de Estado da Industria, Energia e Tecnologia, pelo seu despacho n.° 98, de 28 de Março de 1986(Diário do Governo B, 143, de 3.4.1986, p. 1615). Segundo este despacho, os antigos accionistas tinham um direito de preferência ilimitado, que deviam exercer mediante declaração escrita no prazo de um mês após a publicação do despacho no Diário do Governo. O conselho de administração provisório podia dispor livremente das acções que não tivessem sido subscritas pelos antigos accionistas no prazo fixado. Não tendo estas acções sido subscritas por estes, a OAE adquiriu as novas acções, passando a possuir 68,64 % do capital social, que se elevava a 947000000 DR.
20.
No final de 1986, decorreram negociações entre os credores, a OAE e os outros accionistas da EPAS, por força do artigo 8.°, n.° 5, da Lei n.° 1386/1983. Estas negociações conduziram a um acordo quanto à sobrevivência da EPAS. Este acordo celebrado entre os accionistas que representavam pelo menos 51 %, a OAE e os credores que representavam pelo menos 60 % dos créditos foi aprovado pelo secretário de Estado acima referido, pelo Despacho n.° 15, de 9 de Janeiro de 1987(Diário do Governo B, 25, de 16.1.1987, p. 210). Na sequência da publicação do Despacho n.° 15/1987, a administração provisória da OAE e a suspensão do pagamento das dívidas da EPAS cessaram, por força do artigo 8.°, n.° 6, da Lei n.° 1386/1983.
21.
O acordo aprovado tinha por objecto uma redução do capital da sociedade de 947000000 DR para o mínimo obrigatório de 5000000 DR e um subsequente aumento do capital assim diminuído para 6062660000 DR. Este aumento foi imposto pelo ministro em conformidade com o artigo 10.°, n.° 1, da Lei n.° 1386/1983 e efectuou-se por uma conversão em capital de parte das dívidas da EPAS ao Estado helénico e aos bancos públicos, demandados no processo principal, à empresa pública de electricidade e determinados organismos de segurança social, e bem assim pela entrada de novos fundos subscritos pela OAE. O novo capital social foi repartido entre os credores públicos e a OAE. A maioria das acções são detidas, pois, por instituições públicas, controladas pelo Estado. Os demandantes no processo principal apenas detêm uma participação mínima na EPAS.
22.
Considerando que os aumentos assim realizados são contrários aos artigos 25.° e seguintes da segunda directiva e ao artigo 1.° do protocolo adicional de 20 de Março de 1952 da Convenção Internacional para Protecção dos Direitos do Homem, assinada em Roma em 4 de Novembro de 1950, os antigos accionistas, actualmente em minoria, impugnaram, no Polymeles Protodikeio, Athinas, os aumentos de capital da EPAS acima referidos, bem como a repartição das suas acções entre as empresas públicas.
3. Questões prejudiciais
23.
Na decisão de 2 de Outubro de 1989, o Polymeles Protodikeio, Athinas, entende que o direito comunitário prevalece sobre qualquer disposição nacional contrária, que as directivas constituem igualmente uma fonte de direito comunitário e que elas podem, pois, ter um efeito directo, se preencherem determinadas condições. No caso vertente, o Polymeles Protodikeio, Athinas, pergunta se as disposições da segunda directiva podem ter um efeito directo e se prevalecem sobre o direito nacional, nomeadamente sobre a Lei n.° 1386/1983. Neste contexto, o Tribunal decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 177.° do Tratado CEE, as seguintes questões prejudiciais:
«1)
A segunda directiva comunitária em matéria de direito das sociedades (77/91/CEE, de 13 de Dezembro de 1976), especialmente as suas disposições relativas à conservação e às modificações do capital das sociedades anónimas (artigos 25.° a 29.°, inclusive) têm efeito directo no território grego desde 1 de Janeiro de 1981, no sentido de que os órgãos jurisdicionais helénicos são obrigados a aplicar as disposições em causa aos litígios que são chamados a decidir?
2)
As referidas disposições prevalecem sobre as disposições em contrário da Lei n.° 1386/1983, que derrogam as outras disposições do direito nacional helénico que regem questões correspondentes no âmbito das sociedades anónimas, uma vez que a lei em questão, que instituiu a segunda demandada, ‘Organismos Anasygkrotiseos Epicheiriseon’, organismo de interesse público controlado pelo Estado, entrou em vigor em 8 de Agosto de 1983, tendo como objectivo principal o saneamento económico das empresas?»
4. Tramitação
24.
A decisão de reenvio deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 21 de Novembro de 1989.
25.
Em conformidade com o artigo 20.° do Protocolo relativo ao Estatuto do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, foram apresentadas observações escritas:
—
em representação dos demandantes no processo principal, por G. I. Anastaso- poulos, advogado no Arios Pagos em Atenas;
—
em representação do Governo helénico, por Panagiotis Mylonopoulos, advogado, colaborador jurídico de segunda classe do serviço do contencioso comunitário do Ministério dos Negócios Estrangeiros, Constantinos Stavropoulos, advogado, colaborador jurídico do mesmo serviço, e Nicolaos Frangakis, advogado;
—
em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por Antonio Caeiro, consultor jurídico, e Maria Patakia, membro do seu Serviço Jurídico, na qualidade de agentes.
26.
O Tribunal, por decisão de 10 de Outubro de 1990, em aplicação do artigo 95.°, n.os 1 e 2, do Regulamento de Processo, decidiu atribuir o processo à Sexta Secção.
27.
Na mesma decisão, o Tribunal de Justiça decidiu iniciar a fase oral.
28.
Por carta da Secretaria de 20 de Dezembro de 1990, o Tribunal informou as partes em litígio no processo principal de que tinha decidido reabrir a fase escrita, a fim de permitir às partes que não tinham tido ainda oportunidade de apresentar observações escritas que o fizessem. Na sequência desta carta, foram apresentadas observações escritas, nos termos do artigo 20.° do Protocolo relativo ao Estatuto do Tribunal de Justiça:
—
em representação da Organismos Anasygkrotiseos Epicheiriseon AE, por L. Georgakopoulos, advogado;
—
em representação do Ethniki Trapeza tis Ellados AE, por K. Voridis, advogado;
—
em representação do Geniki Trapeza tis Ellados AE, por L. Deligianni, advogado;
—
em representação do Elliniki Trapeza Viomichanikis Anaptyxeos AE, por S. Stratigis, advogado;
—
em representação do Ethniki Trapeza Ependyseon Viomichanikis Anaptyxeos, por P. Papanikolaou, advogado.
29.
Por carta de 10 de Fevereiro de 1991, a OAE pediu que o processo fosse apensado aos processos C-19/90 e C-20/90, Karella e Karellas, cuja audiencia teve lugar em 12 de Dezembro de 1990. O Tribunal não deferiu tal pedido. Proferiu a sua decisão nos processos Karelia e Karellas em 30 de Maio de 1991 (Cole., p. I-2691).
30.
Por carta de 2 de Abril de 1991,.o Governo helénico pediu, nos termos do artigo 95.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, que o caso fosse decidido em sessão plenària.
31.
Com base no relatório preliminar do juiz-relator, ouvido o advogado-geral, o Tribunal decidiu iniciar a fase oral do processo sem instrução.
II — Resumo das observações apresentadas ao Tribunal
1. Quanto ao efeito directo
32.
Os demandantes no processo principal observam que os órgãos jurisdicionais nacionais são obrigados, pelo efeito conjugado do carácter coercivo das directivas e do artigo 5.° do Tratado CEE, a aplicar as directivas comunitárias, na medida em que as suas disposições tenham efeito directo. Esta obrigação só vale contra o Estado (acórdão de 26 de Fevereiro de 1986, Marshall, 152/84, Colect., p. 723).
33.
Segundo jurisprudência constante do Tribunal, as directivas comunitárias são susceptíveis de conferir aos particulares direitos que estes podem invocar directamente perante os órgãos jurisdicionais dos Estados-membros, desde que tais disposições sejam claras, incondicionais e não deixem qualquer margem de poder discricionário ao legislador nacional. Os demandantes entendem que os artigos 25.°, n.° 1, e 29.°, n. os 1 e 4, da segunda directiva preenchem estas condições, devido ao seu teor claro e coercivo. O mesmo sucede com o n.° 2 do artigo 25.° O poder discricionário que reserva ao legislador nacional está estritamente condicionado. O carácter claro e incondicional destas disposições é, aliás, confirmado pelo modo como elas foram transpostas para o direito interno na Lei n.° 2190/1920, com as alterações nela introduzidas.
34.
O artigo 41.° da segunda directiva não obsta à aplicabilidade directa das disposições da directiva mencionadas. Este artigo apenas contém uma derrogação a favor de categorias de pessoas bem delimitadas. Não permite a participação no capital social de qualquer categoria de pessoas arbitrariamente designadas, segundo o momento, pelo legislador nacional. Uma tal participação seria contrária à própria noção de harmonização, que implica a adopção de soluções idênticas para os mesmos problemas em todos os Estados-membros e, por conseguinte, evitar o arbitrário e as surpresas no plano nacional.
35.
O Governo helénico refere que a Lei n.° 1386/1983 não regulamenta de modo permanente o aumento de capital das sociedades anónimas, mas prevê medidas especiais no âmbito da reestruturação das empresas em dificuldade. Trata-se de uma regulamentação excepcional, instituída para garantir o interesse público, ditada pela necessidade de assegurar a sobrevivência de empresas importantes para a economia nacional e de evitar perturbações sociais decorrentes de despedimentos colectivos. A própria Comissão reconheceu este carácter excepcional, ao fundamentar a sua decisão de aprovação de 7 de Outubro de 1987, já referida, na perturbação grave da economia de um Estado-membro, nos termos do artigo 92.° n.° 3, alínea b), do Tratado CEE.
36.
A derrogação ao direito das sociedades prevista no artigo 8.°, n.° 8, da Lei n.° 1386/1983 é meramente excepcional. O Governo helénico sublinha, além disso, que o artigo 10.°, n.° 2 da mesma lei não suprime em geral os direitos de os antigos accionistas participarem no aumento de capital e de adquirirem novas acções. Este artigo prevê, com efeito, a possibilidade de o ministro lhes atribuir tais acções, possibilidade que não usou neste caso.
37.
Nestas circunstâncias, pouco importa que os artigos 25.° e 29.° da segunda directiva tenham ou não efeito directo, pois não se referem ao caso particular das empresas em dificuldade. A Lei n.° 1386/1983 regula matérias que escapam a estas disposições.
38.
O Governo helénico observa, além disso, que, segundo o acórdão do Tribunal de 2 de Fevereiro de 1988, Blaizot (24/86, Colect., p. 379), considerações imperiosas de segurança jurídica podem opor-se a que sejam postas em causa relações jurídicas que esgotaram os seus efeitos no passado, pois isso subverteria retroactivamente os fins atingidos e os efeitos obtidos pela aplicação da Lei n.° 1386/1983.
39.
A OAE observa que o Tribunal reconheceu que as directivas podem produzir efeito directo, quando as suas disposições sejam suficientemente precisas, em especial no que respeita às sanções e condições de exercício dos direitos que conferem. A aplicabilidade directa limita-se apenas, por conseguinte, às directivas que sejam suficientemente precisas quanto às suas sanções. E por isso que as directivas revogatórias podem em geral ter efeito directo, enquanto as directivas «positivas», que impõem o respeito de regras de direito positivo, só podem ter esse efeito se estiverem providas de sanções adequadas (acórdão de 10 de Abril de 1984, Von Colson, 14/83, Recueil, p. 1891).
40.
A OAE refere em seguida que as directivas relativas ao direito das sociedades não são precisas, porque não definem nem as sanções no caso de violação, nem os vínculos e relações que existem entre elas e as outras áreas do direito das sociedades. Daqui decorre que não podem ter efeito directo. Esta conclusão corresponde à vontade do legislador comunitário, tal como expressa nos artigos 189.° e 54.°, n.° 3, alínea g), do Tratado. A primeira destas disposições exclui, em princípio, o efeito directo das directivas e, quanto à segunda, não se pode sustentar que o efeito directo é uma condição necessária do direito de estabelecimento.
41.
O Ethniki Trapeza tis Ellados AE (Banco Nacional da Grécia, a seguir «ETE») observa que o artigo 189.° do Tratado CEE distingue com precisão entre regulamento e directiva. Esta disposição prevê expressamente que os regulamentos são directamente aplicáveis e não o prevê para as directivas. Daí decorre, a contrario, que as directivas estão, em princípio, desprovidas de efeito directo. Todavia, o Tribunal admitiu que as directivas podem excepcionalmente produzir tal efeito quando estejam reunidas determinadas condições. Nesses casos, a directiva parece-se com um regulamento.
42.
O ETE conclui que a segunda directiva não preenche manifestamente as condições necessárias para o efeito directo. Com efeito, não determina as disposições legais nacionais que importa revogar e confere aos Estados-membros um poder discricionário quanto à forma e aos meios de transposição.
43.
O Geniki Trapeza tis Ellados AE (Banco Geral da Grécia, a seguir «GTE»), o Elliniki Trapeza Viomichanikis Anaptyxeos AE (Banco Grego para o Desenvolvimento Industrial, a seguir («ETVA») e o Ethniki Trapeza Ependyseon Viomichanikis Anaptyxeos (Banco Nacional de Investimentos para o Desenvolvimento Industrial, a seguir «ETEVA») subscrevem a análise do ETE. O GTE acrescenta, contudo, que a segunda directiva não se aplica às empresas que deixaram de poder funcionar normalmente devido ao seu endividamento excessivo e que têm uma importância particular para a economia nacional. A Lei n.° 1386/1983 prevê, para este tipo de empresas, um regime especial que derroga o direito comum das sociedades, tal como consta da segunda directiva e da Lei n.° 2190/1920. Este regime é provisório e prossegue apenas o objectivo de saneamento financeiro, à luz do interesse público.
44.
A Comissão é de opinião que os artigos 25.°, n.os 1 e 2, e 29, n.os 1 e 4, da segunda directiva são disposições claras e que prevêem, sem qualquer ambiguidade, uma regulamentação exclusiva e obrigatória, susceptível de ser invocada por um particular e aplicada pelos tribunais. Estas disposições são incondicionais e não deixam aos Estados-membros a possibilidade de as sujeitar a determinadas condições ou de lhes limitar o alcance. A possibilidade, deixada aos Estados-membros no artigo 25.°, n.° 2, para autorizarem o aumento de capital até a um montante máximo, não ofende o carácter coercivo das outras regras desta disposição. A derrogação à regra do artigo 29.°, n.° 1, prevista no n.° 4 do mesmo artigo também não é susceptível de se opor ao efeito directo deste artigo. A derrogação não está de modo algum subordinada a condições que possam ser impostas pelos Estados-membros. Mesmo que se analisem as disposições acima mencionadas em conjugação com o artigo 29.°, n.° 5, não se pode excluir a sua aplicabilidade directa. O conteúdo das medidas que os Estados-membros podem adoptar em virtude deste artigo está estritamente definido.
45.
Antes de tirar conclusões finais quanto ao caracter incondicional dos artigos 25.°, n. os 1 e 2, e 29 n. os 1 e 4, da segunda directiva, importa, segundo a Comissão, analisar a incidência do artigo 41.°, n.° 1. Este artigo visa exclusivamente favorecer a realização de objectivos de política social. Daí que os números supracitados dos artigos 25.° e 29.° sejam de aplicação incondicional para qualquer aumento de capital que não prossiga esses objectivos sociais. A Comissão nota, além disso, que a Lei n.° 1386/1983, que visa o saneamento das empresas em dificuldade, não entra no âmbito de aplicação do artigo 41.°, n.° 1.
46.
A Comissão conclui que os artigos 25.° n. os 1 e 2, e 29 n. os 1 e 4, da segunda directiva podem ser invocados pelos particulares perante os órgãos jurisdicionais nacionais. Segundo o acórdão de 26 de Fevereiro de 1986, já referido, esta possibilidade vale contra o Estado, independentemente da qualidade em que este actua, empregador ou autoridade pública. Nada impede, pois, que'os demandantes no processo principal invoquem estes artigos contra o Estado helénico e empresas que ele controla: no caso vertente, a OAE e os bancos públicos.
2. Quanto do primado
47.
Os demandantes no processo principal referem que, em todos os casos em que o direito comunitário admite derrogações às suas regras, estas derrogações, ou os processos que as tornam possíveis, estão previstas expressamente no Tratado ou no direito derivado. Ora, no caso vertente, nenhuma derrogação das disposições da segunda directiva a favor de uma lei comparável à Lei n.° 1386/1983 está prevista no Tratado ou na própria directiva. Nenhum processo derrogatório, como o contido nos artigos 108.° e 109.° do Tratado CEE, leva a tal derrogação. Pelo contrário, a Comissão sujeitou expressamente, na sua decisão de 7 de Outubro de 1987, já referida, a sua aprovação da Lei n.° 1386/1983 à modificação das disposições contrárias à segunda directiva. Os demandantes no processo principal consideram, por último, que a República Helénica, dando sequência a esta decisão com a adopção da Lei n.° 1882/1990 já referida, reconheceu ela própria que a Lei n.° 1386/1983 era contrária ao direito comunitário.
48.
O Governo helénico sustenta que o caso vertente não suscita qualquer problema de primado dos artigos 25.° e 29.° da segunda direttiva em relação à Lei n.° 1386/1983, na medida em que esta lei está fora do âmbito de aplicação destas disposições.
49.
A OAE observa, antes de mais, que as disposições de direito comunitário fazem parte integrante de uma ordem jurídica comunitária que engloba igualmente os principios gerais de direito. Uma aplicação correda, equitativa e coerente destas disposições nos Estados-membros implica que sejam tidos em conta estes princípios, que as completam e corrigem. Um destes princípios é o de que os particulares devem ter um interesse legítimo em invocar uma disposição jurídica e que o seu pedido não conduza a um desvio ou abuso de direito.
50.
A OAE entende que os demandantes no processo principal abusam, no caso vertente, dos direitos que a segunda directiva confere aos accionistas. Eles nunca quiseram proceder a um aumento do capital nem exercer o seu direito de preferência, dado que qualquer aumento de capital social seria feito a fundo perdido e só podia destinar-se a cobrir parte das numerosas dívidas. Além disso, eles próprios pediram que a sociedade ficasse sujeita ao regime da Lei n.° 1386/1983 e este regime nunca os impediu de proceder a um apuramento das dívidas através de um aumento voluntário de capital.
51.
Um outro princípio geral de direito comunitário e dos direitos nacionais é, segundo a OAE, o poder de o Estado adoptar medidas coercivas face ao cidadão com vista à execução das suas obrigações. A este propósito, pode distinguir-se a execução forçada individual e colectiva. A última compreende a falência tradicional e o saneamento financeiro que visa evitar a falência. A apreciação da oportunidade de tais medidas coercivas escapa ao controlo jurisdicional, dado que as decisões a ela relativas não são susceptíveis de apreciação jurisdicional.
52.
A OAE precisa que o Tratado CEE não confere qualquer poder às instituições comunitárias no domínio da execução forçada. Além disso, o próprio direito comunitário remete, para a sua execução, para o direito dos Estados-membros. Esta constatação é confirmada não só pelo artigo 192.° do Tratado, mas também por actos de direito derivado, como o Regulamento (CEE) n.° 2137/85 CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1985, relativo à instituição de um Agrupamento Europeu de Interesse Económico (JO L 199, p. 1; EE 17 F2 p. 3), designadamente o seu artigo 36.° A OAE sublinha ainda, nesse contexto, que o facto de a Convenção de Bruxelas de 1968, relativa à competência judiciária e execução das decisões em matéria civil e comercial, ser uma convenção internacional celebrada entre Estados é igualmente um sinal de que o legislador comunitário quis respeitar a competência nacional no domínio da execução forçada.
53.
É, pois, na linha deste princípio que importa analisar o artigo 25.°, n.° 1, da segunda directiva. Esta disposição diz respeito à estrutura e funcionamento internos da sociedade. Não regula a responsabilidade da sociedade perante terceiros. É por esta razão que a lei fixa o montante mínimo do capital social e regula a responsabilidade dos sócios.
54.
A OAE precisa, a este propósito, que a Lei n.° 1386/1983 não prevê que os sócios sejam pessoalmente responsáveis no caso de endividamento excessivo da sociedade, nem que esta deva ser dissolvida. Esta lei prevê simplesmente um poder público de decisão paralelo ao dos associados, quando estes não estejam em condições de assumir as suas responsabilidades. Esta intervenção forçada não se inclui, pois, no direito das sociedades, mas no direito da falência, tal como interpretado pelo Tribunal de Justiça no acórdão de 22 de Fevereiro de 1979, Gourdain (133/78, Recueil, p. 733). Na -verdade, a Lei n.° 1386/1983 não diz respeito às relações entre os sócios, antes se refere à satisfação dos interesses dos credores, mediante uma execução forçada das obrigações da sociedade. A Lei n.° 1386/1983 não intervém, pois, num domínio regulado pelo direito comunitário, dado que a competência em matéria de execução forçada é nacional. Ela não pode, pois, ser contrária ao direito comunitário.
55.
A OAE observa em seguida que, independentemente destas questões de princípio, o artigo 25.°, n.° 1, da segunda directiva não foi violado no caso vertente. Esta disposição não define o modo como a assembleia geral deve tomar a sua decisão. A OAE precisa, a este propósito, que esta decisão pode verificar-se por consentimento tácito e que o pedido de sujeição e a inacção dos accionistas corresponde a um certo consentimento quanto ao aumento de capital e à aplicação integral da Lei n.° 1386/1983. Também não houve violação do artigo 29.°, n.° 1, da segunda directiva, dado que nenhum accionista se dirigiu à sociedade para subscrever novas acções e a sociedade nunca recusou aceder ao pedido daqueles.
56.
O ETE, o ETVA e o ETEVA precisam que a Lei n.° 1386/1983 visa unicamente as empresas excessivamente endividadas que tenham especial importância econòmica e social. A intervenção prevista na lei para estas empresas é meramente provisória e efectua-se por derrogação das disposições da Lei n.° 2190/1920, tendo apenas em vista o seu saneamento e no interesse da economia nacional.
57.
A segunda directiva insere-se no direito comum das sociedades e não abrange este tipo de intervenção excepcional. Ao invés, a Lei n.° 1386/1983 inscreve-se no quadro específico do direito econômico público e não integra o direito comunitário.
58.
Se o Tribunal decidir, todavia, não seguir este raciocínio, o ETE, o ETVA e o ETEVA propõem que limite os efeitos do seu acórdão no tempo (acórdãos de 2 de Fevereiro de 1988, 24/86, já referido, e de 17 de Maio de 1990, Barber, C-262/88, Colect., p. I-1889), por forma a evitar uma reviravolta da política de reorganização da economia helénica que foi empreendida com a colaboração das autoridades comunitárias. A este propósito, o ETE, o ETVA e o ETEVA chamam a atenção para o número de relações económicas e jurídicas empreendidas de boa-fé durante numerosos anos, assim como para a má-fé dos demandantes no processo principal que pediram que a sua empresa beneficiasse da Lei n.° 1386/1983.
59.
O GTE observa que não pode haver contradição entre a Lei n.° 1386/1983 e a segunda directiva, porque esta não se aplica ao domínio abrangido pela lei. Mesmo não compartilhando deste ponto de vista, não se pode pretender que a aplicação da lei tenha sido contrária à directiva, e isso por várias razões. Em primeiro lugar, aquando do primeiro aumento de capital da sociedade, foi dado aos antigos accionistas um direito de preferência, direito que estes não exerceram. Em segundo lugar, o segundo aumento de capital não infringe as disposições da Lei n.° 2190/1920, dado que a abolição do direito de preferência é permitido pelo direito comum das sociedades. Em terceiro lugar, o aumento de capital e a abolição do direito de preferencia devem ser considerados, em definitivo, como actos que emanam de um órgão socia! da sociedade.
60.
Segundo a Comissão, o primado do direito comunitário é um princípio fundamental, absoluto e incondicional, que se aplica a todas as normas de direito interno e que obriga o tribunal nacional a não aplicar qualquer disposição contrária do direito nacional (acórdão de 9 de Março de 1978, Simmenthal, 106/77, Recueil, p. 629). Se o direito comunitario prevalece assim sobre as normas constitucionais dos Estados-membros (acórdão de 17 de Dezembro de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Recueil, p. 1125), prevalece por maioria de razão sobre as disposições legislativas ordinárias, sem que seja necessário examinar as razões que levaram o Estado-membro a efectuar uma derrogação do direito comunitário, na medida em que estas razões não se fundam no direito comunitário.
61.
A Comissão observa, além disso, que nenhuma derrogação do direito comunitário primário ou derivado joga a favor da Lei n.° 1386/1983. As reservas expressas na sua decisão de 7 de Outubro de 1987, já referida, e a abertura do processo nos termos do artigo 169.° do Tratado CEE contra a República Helénica, por violação da segunda directiva, confirmam que esta directiva prevalece sobre o regime excepcional da Lei n.° 1386/1983. A Comissão compartilha da opinião dos demandantes no processo principal de que a modificação recente desta lei representa um reconhecimento implícito, por parte da República Helénica, do primado da segunda directiva.
P. J. G. Kapteyn
Juiz-relator
( *1 ) Língua do processo: grego.
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