Processo C‑540/08
Mediaprint Zeitungs‑ und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG
contra
«Österreich»‑Zeitungsverlag GmbH
(pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Oberster Gerichtshof)
«Directiva 2005/29/CE – Práticas comerciais desleais – Legislação nacional que enuncia uma proibição de princípio de práticas comerciais que condicionam a oferta de brindes aos consumidores à aquisição de bens ou serviços»
Sumário do acórdão
1. Aproximação das legislações – Práticas comerciais desleais das empresas em relação aos consumidores – Directiva 2005/29
(Directiva 2005/29 do Parlamento Europeu e do Conselho)
2. Aproximação das legislações – Práticas comerciais desleais das empresas em relação aos consumidores – Directiva 2005/29
[Directiva 2005/29 do Parlamento Europeu e do Conselho, artigo 5.°, n.° 2, alíneas a) e b)]
1. A Directiva 2005/29, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno, deve ser interpretada no sentido de que se opõe a uma disposição nacional que prevê uma proibição geral das vendas com prémios e que visa não só proteger os consumidores mas também prossegue outros objectivos.
Com efeito, a Directiva 2005/29 procede a uma harmonização completa das regras relativas às práticas comerciais desleais das empresas em face dos consumidores e estabelece, no seu anexo I, uma lista taxativa de 31 práticas comerciais que, em conformidade com o disposto no artigo 5.°, n.° 5, desta directiva, são consideradas desleais em quaisquer circunstâncias. Por conseguinte, como o décimo sétimo considerando da referida directiva expressamente especifica, trata‑se das únicas práticas comerciais que podem ser consideradas desleais sem serem objecto de uma avaliação caso a caso ao abrigo das disposições dos artigos 5.° a 9.° da directiva. Ora, as práticas que consistem em oferecer prémios aos consumidores associados à compra de produtos ou de serviços não figuram no anexo I da directiva. Por consequência, não podem ser proibidas em todas as circunstâncias, mas apenas na sequência de uma análise específica que permita demonstrar o seu carácter desleal.
(cf. n.os 27, 34, 35, 41, disp. 1)
2. A possibilidade de participação num concurso com prémio através da compra de um jornal não constitui uma prática comercial desleal na acepção do artigo 5.°, n.° 2, da Directiva 2005/29, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno, pelo mero facto de esta possibilidade de participação constituir, pelo menos para uma parte do público‑alvo, o motivo determinante para a compra do jornal.
(cf. n.° 47, disp. 2)
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Grande Secção)
9 de Novembro de 2010 (*)
«Directiva 2005/29/CE – Práticas comerciais desleais – Legislação nacional que enuncia uma proibição de princípio de práticas comerciais que condicionam a oferta de brindes aos consumidores à aquisição de bens ou serviços»
No processo C‑540/08,
que tem por objecto um pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 234.° CE, apresentado pelo Oberster Gerichtshof (Áustria), por decisão de 18 de Novembro de 2008, entrado no Tribunal de Justiça em 4 de Dezembro de 2008, no processo
Mediaprint Zeitungs‑ und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG
contra
«Österreich»‑Zeitungsverlag GmbH,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Grande Secção),
composto por: V. Skouris, presidente, A. Tizzano (relator), J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.‑C. Bonichot e A. Arabadjiev, presidentes de secção, E. Juhász, G. Arestis, A. Borg Barthet, P. Lindh e T. von Danwitz, juízes,
advogado‑geral: V. Trstenjak,
secretário: K. Malacek, administrador,
vistos os autos e após a audiência de 19 de Janeiro de 2010,
vistas as observações apresentadas:
– em representação da Mediaprint Zeitungs‑ und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, por S. Korn e G. Korn, Rechtsanwälte,
– em representação da «Österreich»‑Zeitungsverlag GmbH, por P. Zöchbauer, Rechtsanwalt, e W. Zekert, Geschäftsführer,
– em representação do Governo austríaco, por C. Pesendorfer e A. Posch, na qualidade de agentes,
– em representação do Governo belga, por T. Materne, na qualidade de agente,
– em representação do Governo alemão, por M. Lumma, J. Möller e S. Unzeitig, na qualidade de agentes,
– em representação da Comissão Europeia, por F. Erlbacher e W. Wils, na qualidade de agentes,
ouvidas as conclusões da advogada‑geral na audiência de 24 de Março de 2010,
profere o presente
Acórdão
1 O pedido de decisão prejudicial tem por objecto a interpretação dos artigos 3.°, n.° 1, e 5.°, n.os 2 e 5, da Directiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno e que altera a Directiva 84/450/CEE do Conselho, as Directivas 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE e o Regulamento (CE) n.° 2006/2004 («directiva relativa às práticas comerciais desleais») (JO L 149, p. 22, a seguir «directiva»).
2 Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio entre a Mediaprint Zeitungs‑ und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG (a seguir «Mediaprint») e a «Österreich»‑Zeitungsverlag GmbH, empresas de comunicação social escrita, sobre a legalidade ou não de uma venda com prémios organizada pela demandada no processo principal.
Quadro jurídico
Direito da União
3 O sexto, oitavo, nono e décimo sétimo considerandos da directiva enunciam:
«(6) […] a presente directiva aproxima as legislações dos Estados‑Membros relativas às práticas comerciais desleais, incluindo a publicidade desleal, que prejudicam directamente os interesses económicos dos consumidores e consequentemente prejudicam indirectamente os interesses económicos de concorrentes legítimos. De acordo com o princípio da proporcionalidade, a presente directiva protege os consumidores das consequências de tais práticas comerciais desleais se estas forem substanciais, reconhecendo embora que, em alguns casos, o impacto sobre os consumidores pode ser negligenciável. Não abrange nem afecta as legislações nacionais relativas às práticas comerciais desleais que apenas prejudiquem os interesses económicos dos concorrentes ou que digam respeito a uma transacção entre profissionais; na plena observância do princípio da subsidiariedade, os Estados‑Membros continuarão a poder regulamentar tais práticas, em conformidade com a legislação comunitária, se assim o desejarem. […]
[…]
(8) A presente directiva protege directamente os interesses económicos dos consumidores das práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores. […]
(9) A presente directiva não prejudica as acções individuais intentadas por quem tenha sofrido um prejuízo provocado por uma prática comercial desleal. Também não prejudica as disposições comunitárias e nacionais relativas ao direito dos contratos, aos direitos de propriedade intelectual, aos aspectos de saúde e segurança dos produtos, às condições de estabelecimento e regimes de autorização, incluindo as disposições que, em conformidade com a legislação comunitária, dizem respeito a jogos de azar, às regras comunitárias da concorrência e às disposições nacionais que as aplicam. Assim, os Estados‑Membros poderão manter ou introduzir restrições e proibições de práticas comerciais com base na protecção da saúde e da segurança dos consumidores no respectivo território, independentemente do local onde o profissional está estabelecido, por exemplo no que se refere ao álcool, tabaco ou medicamentos. […]
[…]
(17) É desejável que essas práticas comerciais consideradas desleais em quaisquer circunstâncias sejam identificadas por forma a proporcionar segurança jurídica acrescida. Por conseguinte, o anexo I contém uma lista exaustiva dessas práticas. Estas são as únicas práticas comerciais que podem ser consideradas desleais sem recurso a uma avaliação casuística nos termos dos artigos 5.° a 9.° A lista só poderá ser alterada mediante revisão da presente directiva.»
4 O artigo 1.° da directiva dispõe:
«A presente directiva tem por objectivo contribuir para o funcionamento correcto do mercado interno e alcançar um elevado nível de defesa dos consumidores através da aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros relativas às práticas comerciais desleais que lesam os interesses económicos dos consumidores.»
5 O artigo 2.°, alínea d), da directiva prevê:
«Para efeitos do disposto na presente directiva, entende‑se por:
[…]
b) ‘Práticas comerciais das empresas face aos consumidores’ (a seguir designadas também por ‘práticas comerciais’): qualquer acção, omissão, conduta ou afirmação e as comunicações comerciais, incluindo a publicidade e o marketing, por parte de um profissional, em relação directa com a promoção, a venda ou o fornecimento de um produto aos consumidores».
6 Nos termos do artigo 3.° da directiva:
«1. A presente directiva é aplicável às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores, tal como estabelecidas no artigo 5.°, antes, durante e após uma transacção comercial relacionada com um produto.
2. A presente directiva não prejudica o direito contratual e, em particular, as normas relativas à validade, à formação ou aos efeitos de um contrato.
3. A presente directiva não prejudica as disposições comunitárias ou nacionais relativas aos aspectos de saúde e segurança dos produtos.
[…]»
7 O artigo 4.° da directiva enuncia:
«Os Estados‑Membros não podem restringir a livre prestação de serviços nem a livre circulação de mercadorias por razões ligadas ao domínio que é objecto de aproximação por força da presente directiva.»
8 O artigo 5.° da directiva, intitulado «Proibição de práticas comerciais desleais», tem a seguinte redacção:
«1. São proibidas as práticas comerciais desleais.
2. Uma prática comercial é desleal se:
a) For contrária às exigências relativas à diligência profissional;
e
b) Distorcer ou for susceptível de distorcer de maneira substancial o comportamento económico, em relação a um produto, do consumidor médio a que se destina ou que afecta, ou do membro médio de um grupo quando a prática comercial for destinada a um determinado grupo de consumidores.
[...]
4. Em especial, são desleais as práticas comerciais:
a) Enganosas, tal como definido nos artigos 6.° e 7.°;
ou
b) Agressivas, tal como definido nos artigos 8.° e 9.°
5. O anexo I inclui a lista das práticas comerciais que são consideradas desleais em quaisquer circunstâncias. A lista é aplicável em todos os Estados‑Membros e só pode ser alterada mediante revisão da presente directiva.»
Direito nacional
9 O § 9a da Lei federal contra a concorrência desleal de 1984 (Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984) (BGBl. I, 448/1984), na versão constante do BGBl. I, 136/2001 (a seguir «UWG»), tem a seguinte redacção:
«1) Quem, no âmbito de relações comerciais e com uma finalidade concorrencial,
1. anunciar em anúncios públicos ou noutras comunicações destinadas a um grupo significativo de pessoas que, além de produtos e serviços, oferece brindes (prémios) aos consumidores, ou quem, conjuntamente com publicações periódicas, oferecer, anunciar ou atribuir aos consumidores brindes (prémios) ou
2. oferecer, anunciar ou atribuir a empresas brindes (prémios) associados a produtos ou serviços,
pode ser demandado em acção inibitória ou de indemnização, mesmo quando a gratuitidade do brinde for dissimulada através de preços globais para os produtos ou serviços, através de preços fictícios para um brinde ou de qualquer outra forma.
2) O n.° 1 não é aplicável quando o brinde consiste em:
1. um acessório correntemente utilizado em associação com o produto ou em prestações acessórias de prática corrente;
2. amostras;
3. objectos publicitários que se caracterizam por uma designação perfeitamente visível e durável da empresa que faz a sua publicidade;
4. brindes de baixo valor (prémios) ou pequenos objectos de baixo valor desde que estes não se destinem a formar um conjunto cujo valor ultrapasse a soma dos valores dos diferentes objectos individuais oferecidos;
5. uma quantia em dinheiro determinada ou a calcular de forma determinada que não acompanha o produto;
6. uma quantidade determinada – ou a calcular simplesmente por uma fracção – do mesmo produto;
7. prestação de informações ou de conselhos ou
8. concessão de um direito de participar num concurso (jogo promocional) em que o valor (resultante do valor total dos prémios em jogo relativamente ao número de bilhetes de participação distribuídos) do bilhete de participação individual não for superior a 0,36 euro e o valor total do prémio em jogo não ultrapasse 21 600 euros; isto só pode ser efectuado através dos seus próprios bilhetes de participação. O ponto 8 não é aplicável aos brindes que acompanham as publicações periódicas.»
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
10 De 25 de Novembro a 6 de Dezembro de 2007, o jornal diário Österreich, propriedade da demandada no processo principal, organizou a eleição do «futebolista do ano» e convidou o público a participar nesse concurso, pela Internet ou através de um cupão de voto que figurava no jornal diário. A participação no referido concurso permitia ganhar um jantar com o futebolista escolhido.
11 Considerando que esta possibilidade de ganho, condicionada à compra do jornal, constituía um prémio ilegal na acepção do § 9a, n.° 1, ponto 1, da UWG, a Mediaprint pediu ao Handelsgericht Wien (Tribunal do Comércio de Viena) que ordenasse à demandada no processo principal a cessação da referida prática. Enquanto esse órgão jurisdicional deferiu o pedido, o Oberlandesgericht Wien (Tribunal Regional Superior de Viena), em sede de recurso, declarou, pelo contrário, que a proibição de vendas com prémios só era aplicável se o ganho anunciado fosse susceptível de incitar o público a comprar o jornal. Ora, segundo o órgão jurisdicional de recurso, um tal «efeito de atracção» não se produzia no caso em apreço, tendo em conta, nomeadamente, que o público também podia participar no concurso pela Internet.
12 A Mediaprint interpôs então um recurso extraordinário de «Revision» desta decisão para o Oberster Gerichtshof. Na sua decisão de reenvio, esse órgão jurisdicional precisa, antes de mais, que o § 9a, n.° 1, ponto 1, da UWG prevê uma proibição geral de vendas com prémios, que visa assegurar tanto a protecção dos consumidores como a preservação de uma concorrência eficaz. Dito isto, interroga‑se sobre se a directiva, que, em contrapartida, tem por objectivo a protecção dos consumidores e regula exclusivamente as relações entre estes e as empresas, se opõe a uma tal disposição.
13 Considerando que a decisão a adoptar depende da interpretação da directiva, o Oberster Gerichtshof decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
1) O artigo 3.°, n.° 1, e o artigo 5.°, n.° 5, [da directiva], ou outras disposições desta directiva, opõem‑se a uma [disposição] nacional que proíbe o anúncio, a oferta ou a entrega de brindes […] associados a publicações periódicas, bem como o anúncio de [brindes] associados a outros produtos ou serviços, salvo em casos expressamente previstos, sem que o carácter enganador, agressivo ou [de outro modo] desleal desta prática comercial tenha de ser verificado em concreto, mesmo quando [essa disposição] vise não apenas a protecção do consumidor mas também outros fins que não integrem o âmbito de aplicação [material] da directiva, como a [preservação] do pluralismo dos meios de comunicação social [escrita] ou a protecção dos concorrentes mais fracos?
Em caso de resposta afirmativa à primeira questão:
2) A possibilidade de participação num concurso com prémio através da compra [de um] jornal constitui, por si só, uma prática desleal na acepção do artigo 5.°, n.° 2, da [directiva], unicamente pelo facto de esta possibilidade de participação, pelo menos para uma parte do público‑alvo, constituir, [senão] o único motivo, pelo menos o motivo determinante para a compra do jornal?»
14 Por carta apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 27 de Julho de 2009, o Governo austríaco solicitou, nos termos do artigo 44.°, n.° 3, segundo parágrafo, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, que o processo fosse atribuído à Grande Secção.
Quanto às questões prejudiciais
Quanto à primeira questão
15 Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se a directiva deve ser interpretada no sentido de que se opõe a uma disposição nacional que prevê uma proibição geral das vendas com prémios e que visa não só proteger os consumidores mas também prossegue outros objectivos, como, por exemplo, a preservação do pluralismo dos meios de comunicação social escrita ou a protecção dos concorrentes mais fracos.
16 Para dar resposta a esta questão, deve determinar‑se, antes de mais, se as vendas com prémios, objecto da proibição em causa no processo principal, constituem práticas comerciais na acepção do artigo 2.°, alínea d), da directiva estando, assim, sujeitas às disposições previstas nesta última.
17 A este respeito, há que observar que o artigo 2.°, alínea d), da directiva define o conceito de «prática comercial», utilizando uma formulação particularmente ampla, como «qualquer acção, omissão, conduta ou afirmação e as comunicações comerciais, incluindo a publicidade e o marketing, por parte de um profissional, em relação directa com a promoção, a venda ou o fornecimento de um produto aos consumidores».
18 Ora, as campanhas promocionais como as que estão em causa no processo principal, que condicionam a participação gratuita do consumidor num concurso à compra de bens e serviços, inscrevem‑se claramente no quadro da estratégia comercial de um operador, visando directamente a promoção e o fluxo das vendas deste. Daqui resulta que constituem práticas comerciais na acepção do artigo 2.°, alínea d), da directiva e, por consequência, estão abrangidas pelo âmbito de aplicação material desta (v. acórdão de 14 de Janeiro de 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft, C‑304/08, ainda não publicado na Colectânea, n.° 37 e jurisprudência aí referida).
19 Esta conclusão não pode ser posta em causa pelas observações formuladas pela Mediaprint, bem como pelos Governos austríaco e belga, de que as práticas de promoção das vendas em causa no processo principal não são abrangidas pela directiva pelo facto de terem sido expressamente objecto de uma Proposta de regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho [COM (2001) 546 final], apresentada pela Comissão e que foi alterada [COM (2005) 585 final]. A este respeito, com efeito, basta observar que essa circunstância, por si só, não pode excluir, designadamente tendo em conta o facto de a referida proposta ter sido retirada em 2006 e, portanto, não ter culminado na adopção de um regulamento, que essas práticas possam constituir, no estado actual do direito da União, práticas comerciais desleais na acepção dessa directiva e ser abrangidas pelo âmbito de aplicação da mesma (acórdão Plus Warenhandelsgesellschaft, já referido, n.° 33).
20 Dito isto, cumpre ainda analisar se uma disposição nacional como o § 9a, n.° 1, ponto 1, da UWG pode estar abrangida pelo âmbito de aplicação da directiva, apesar de, como precisa o órgão jurisdicional de reenvio, ter uma finalidade mais ampla do que a da directiva, uma vez que visa não só proteger os consumidores mas também prossegue outros objectivos.
21 A este respeito, deve observar‑se que, como foi salientado no n.° 17 do presente acórdão, a directiva se caracteriza por um âmbito de aplicação material especialmente amplo, que se estende a qualquer prática comercial que tenha uma ligação directa com a promoção, a venda ou o fornecimento de um produto aos consumidores. Assim, só ficam excluídas do referido âmbito de aplicação, conforme resulta do sexto considerando desta directiva, as legislações nacionais relativas a práticas comerciais desleais que prejudiquem «apenas» os interesses económicos de concorrentes ou que digam respeito a uma transacção entre profissionais.
22 Ora, esse não é evidentemente o caso da disposição nacional em causa no processo principal.
23 Com efeito, como alega o juiz de reenvio, o § 9a, n.° 1, ponto 1, da UWG visa expressamente a protecção dos consumidores e não apenas a dos concorrentes e dos outros intervenientes no mercado.
24 Além disso, decorre dos autos que a UWG, que é a lei nacional contra a concorrência desleal, foi reformada pela Lei de 13 de Dezembro de 2007 (BGBl. I, 79/2007), sem que, de resto, o referido § 9a fosse alterado, precisamente para assegurar a transposição da directiva na Áustria. Consequentemente, o legislador nacional considerou que esta lei era susceptível de garantir a conformidade do direito interno com a directiva e, portanto, permitia, como prevê o oitavo considerando desta directiva, proteger «directamente os interesses económicos dos consumidores das práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores» e assegurar, como enuncia, nomeadamente, o seu artigo 1.°, um «elevado nível de defesa dos consumidores».
25 Neste contexto, deve recordar‑se que, na audiência, o Governo austríaco alegou que a disposição nacional em causa no processo principal não está abrangida pelo âmbito de aplicação da directiva, na medida em que visa essencialmente a preservação do pluralismo dos meios de comunicação social escrita na Áustria. Afastou‑se, assim, da apreciação dos objectivos desta disposição, efectuada pelo órgão jurisdicional de reenvio, tal como esta apreciação resulta dos n.os 12 e 20 do presente acórdão.
26 Ora, mesmo admitindo que a disposição nacional em causa no processo principal prossegue essencialmente a preservação do pluralismo dos meios de comunicação social escrita na Áustria, importa observar que a possibilidade de os Estados‑Membros manterem ou instituírem no seu território medidas que têm por objecto ou por efeito qualificar as práticas comerciais de desleais por motivos relacionados com a preservação do pluralismo dos meios de comunicação social escrita não figura entre as derrogações ao âmbito de aplicação da directiva enunciadas no sexto e nono considerandos e no artigo 3.° desta mesma directiva.
27 A este respeito, importa salientar que a directiva procede a uma harmonização completa das regras relativas às práticas comerciais desleais das empresas em face dos consumidores.
28 Consequentemente, o Governo austríaco não pode validamente afirmar que o § 9a, n.° 1, ponto 1, da UWG escapa ao âmbito de aplicação da directiva por visar essencialmente objectivos de preservação do pluralismo dos meios de comunicação social escrita.
29 Isto demonstrado, há que verificar se a directiva se opõe a uma proibição de vendas com prémios, como a prevista no § 9a, n.° 1, ponto 1, da UWG.
30 A este respeito, há que recordar, antes de mais, que, na medida em que a directiva procede a uma harmonização completa das regras relativas às práticas comerciais desleais das empresas em face dos consumidores, os Estados‑Membros, como o prevê expressamente o artigo 4.° desta, não podem adoptar medidas mais restritivas do que as definidas pela referida directiva, mesmo que seja com o fim de assegurar um grau mais elevado de protecção dos consumidores (acórdão Plus Warenhandelsgesellschaft, já referido, n.° 41 e jurisprudência aí referida).
31 Em seguida, há igualmente que observar que o artigo 5.° da directiva, que prevê a proibição das práticas comerciais desleais, estabelece os critérios que permitem determinar esse carácter desleal.
32 Assim, em conformidade com o disposto no n.° 2 desse artigo, uma prática comercial é desleal se for contrária às exigências relativas à diligência profissional ou se distorcer ou for susceptível de distorcer de maneira substancial o comportamento económico do consumidor médio em relação a um produto.
33 Por outro lado, o artigo 5.°, n.° 4, da directiva define duas categorias precisas de práticas comerciais desleais, a saber, as «práticas enganosas» e as «práticas agressivas», que correspondem aos critérios especificados, respectivamente, nos artigos 6.° e 7.° assim como 8.° e 9.° da directiva.
34 Por último, a directiva estabelece, no seu anexo I, uma lista taxativa de 31 práticas comerciais que, em conformidade com o disposto no artigo 5.°, n.° 5, desta directiva, são consideradas desleais «em quaisquer circunstâncias». Por conseguinte, como o décimo sétimo considerando da referida directiva expressamente especifica, trata‑se das únicas práticas comerciais que podem ser consideradas desleais sem serem objecto de uma avaliação caso a caso ao abrigo das disposições dos artigos 5.° a 9.° da directiva.
35 Relativamente à legislação nacional em causa no processo principal, é pacífico que as práticas que consistem em oferecer prémios aos consumidores associados à compra de produtos ou de serviços não figuram no anexo I da directiva. Por consequência, não podem ser proibidas em todas as circunstâncias, mas apenas na sequência de uma análise específica que permita demonstrar o seu carácter desleal.
36 Contudo, há que concluir que o § 9a, n.° 1, ponto 1, da UWG proíbe quaisquer operações comerciais que liguem a oferta de prémios à compra de produtos ou de serviços. Noutros termos, esse tipo de prática é proibida de maneira geral, sem que seja necessário determinar, tendo em conta o contexto factual de cada caso, se a operação comercial em causa apresenta uma carácter «desleal» à luz dos critérios enunciados nos artigos 5.° a 9.° da directiva.
37 Por outro lado, uma tal legislação nacional, que prevê medidas mais restritivas do que as visadas na directiva, colide com o conteúdo do seu artigo 4.°, que proíbe expressamente aos Estados‑Membros manterem ou adoptarem tais medidas, mesmo quando estas visem garantir um nível de protecção mais elevado dos consumidores.
38 Nestas condições, há que declarar que a directiva se opõe a uma proibição de ofertas comerciais que ligam a compra de bens ou de serviços à concessão de prémios, como a prevista pela disposição nacional em causa no processo principal.
39 A circunstância de o § 9a, n.° 2, da UWG prever um determinado número de excepções à referida proibição das vendas com prémios não é susceptível de pôr em causa uma tal conclusão.
40 Com efeito, como o Tribunal de Justiça já declarou, mesmo que essas excepções sejam susceptíveis de restringir o alcance da proibição das práticas comerciais que consistem em ligar uma oferta de prémios à compra de produtos ou de serviços, não é menos certo que devido à sua natureza limitada e predefinida não podem substituir a análise que deve ser necessariamente levada a cabo, tendo em conta o contexto factual de cada caso concreto, do carácter «desleal» de uma prática comercial à luz dos critérios enunciados nos artigos 5.° a 9.° da directiva, quando se tratar, como no caso do processo principal, de uma prática não referida no anexo I desta directiva (v. acórdão Plus Warenhandelsgesellschaft, já referido, n.° 53 e jurisprudência aí referida).
41 Em face do exposto, há que responder à primeira questão que a directiva deve ser interpretada no sentido de que se opõe a uma disposição nacional, como a que está em causa no processo principal, que prevê uma proibição geral das vendas com prémios e que visa não só proteger os consumidores mas também prossegue outros objectivos.
Quanto à segunda questão
42 Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em caso de resposta afirmativa à primeira questão, se as vendas com prémios devem ser consideradas práticas comerciais desleais, na acepção do artigo 5.°, n.° 2, da directiva, unicamente pelo facto de a possibilidade de ganho constituir, pelo menos para uma parte do público‑alvo, o motivo determinante que o levou a adquirir o produto principal.
43 Como referido no n.° 35 do presente acórdão, quando uma prática comercial abrangida pelo âmbito de aplicação da directiva não consta do seu anexo I, esta prática só pode ser considerada desleal, e consequentemente proibida, na sequência de uma análise específica, nomeadamente à luz dos critérios enunciados nos artigos 5.° a 9.° da directiva.
44 Ora, a circunstância de a possibilidade de participar num concurso constituir, pelo menos para uma parte do público‑alvo, o motivo determinante para a compra do jornal constitui um dos elementos que o juiz nacional pode ter em conta no âmbito dessa análise.
45 Com efeito, essa circunstância poderia levar o juiz nacional a considerar que a prática comercial em causa distorce ou é susceptível de distorcer de maneira substancial o comportamento económico do consumidor, na acepção do artigo 5.°, n.° 2, alínea b), da directiva.
46 Contudo, essa circunstância, por si só, não permite de modo algum considerar uma venda com prémio uma prática comercial desleal na acepção da directiva. Para esse efeito, importa também verificar se a prática em causa é contrária às exigências da diligência profissional, na acepção do artigo 5.°, n.° 2, alínea a), da directiva.
47 Nestas condições, há que responder à segunda questão que a possibilidade de participação num concurso com prémio através da compra de um jornal não constitui uma prática comercial desleal na acepção do artigo 5.°, n.° 2, da directiva, pelo mero facto de esta possibilidade de participação constituir, pelo menos para uma parte do público‑alvo, o motivo determinante para a compra do jornal.
Quanto às despesas
48 Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Grande Secção) declara:
1) A Directiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno e que altera a Directiva 84/450/CEE do Conselho, as Directivas 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE e o Regulamento (CE) n.° 2006/2004 («directiva relativa às práticas comerciais desleais»), deve ser interpretada no sentido de que se opõe a uma disposição nacional, como a que está em causa no processo principal, que prevê uma proibição geral das vendas com prémios e que visa não só proteger os consumidores mas também prossegue outros objectivos.
2) A possibilidade de participação num concurso com prémio através da compra de um jornal não constitui uma prática comercial desleal na acepção do artigo 5.°, n.° 2, da Directiva 2005/29, pelo mero facto de esta possibilidade de participação constituir, pelo menos para uma parte do público‑alvo, o motivo determinante para a compra do jornal.
Assinaturas
* Língua do processo: alemão.
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