Processos apensos C‑463/04 e C‑464/04
Federconsumatori e o.
e
Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM SpA e o.
contra
Comune di Milano
(pedidos de decisão prejudicial apresentados pelo Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia)
«Artigo 56.° CE – Livre circulação de capitais – Restrições – Empresas privatizadas – Disposição nacional segundo a qual os estatutos de uma sociedade anónima podem conferir ao Estado ou a um organismo público detentor de uma participação no seu capital o direito de nomear directamente um ou mais membros do conselho de administração»
Conclusões do advogado‑geral M. Poiares Maduro apresentadas em 7 de Setembro de 2006
Acórdão do Tribunal de Justiça (Primeira Secção) de 6 de Dezembro de 2007
Sumário do acórdão
Livre circulação de capitais – Restrições – Direito das sociedades
(Artigo 56.° CE)
O artigo 56.° CE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma disposição nacional segundo a qual os estatutos de uma sociedade anónima podem conferir ao Estado ou a um organismo público detentor de uma participação no capital dessa sociedade o poder de nomear directamente um ou mais administradores, que, por si só ou em conjugação com uma disposição que reconhece ao referido Estado ou organismo o direito de participar na eleição, com base em listas, dos administradores não directamente nomeados por si, é susceptível de permitir a esse Estado ou a esse organismo dispor de um poder de controlo desproporcionado relativamente à sua participação no capital da referida sociedade.
Efectivamente, a referida disposição permite aos accionistas públicos beneficiarem da possibilidade de participar na actividade do conselho de administração de uma sociedade anónima de uma forma mais significativa do que a sua qualidade de accionistas normalmente lhes permitiria, pondo assim à disposição dos referidos accionistas públicos um instrumento que lhes dá a possibilidade de exercerem uma influência que excede os respectivos investimentos. Ao dar aos accionistas públicos um instrumento que lhes permite limitar a possibilidade de os outros accionistas participarem na sociedade para criarem ou manterem laços económicos duradouros e directos com esta que permitam uma participação efectiva na sua gestão ou no seu controlo, essa regulamentação nacional é susceptível de dissuadir os investidores directos doutros Estados‑Membros de investirem no capital dessa sociedade e constitui, em consequência, uma restrição aos movimentos de capitais.
Se é verdade que o referido direito de nomeação não é directamente conferido ao Estado ou a um organismo público pela legislação nacional em questão, necessitando, nos termos desta última, de uma decisão da assembleia‑geral dos accionistas da sociedade em causa, não é menos certo que este facto não retira à regulamentação em questão o seu carácter restritivo. Com efeito, independentemente da questão de saber se o accionista público dispõe por si só da maioria necessária para fazer inscrever nos estatutos da sociedade em causa o seu direito de nomeação directa de administradores desta ou se só pode obter essa inscrição com o concurso de outros accionistas, importa referir que só devido à regulamentação em causa, que derroga o direito comum das sociedades, o accionista público pode, diferentemente de um accionista privado, conseguir que lhe seja atribuído o direito de participar na actividade do conselho de administração de forma mais significativa do que a sua qualidade de accionista normalmente lhe permitiria.
As preocupações que podem, consoante as circunstâncias, justificar que os Estados‑Membros conservem uma determinada influência nas empresas inicialmente públicas e posteriormente privatizadas, quando estas empresas actuam nos domínios dos serviços de interesse geral ou estratégicos, não podem, contudo, justificar uma disposição desse tipo, uma vez que a mesma não sujeita a qualquer condição a inscrição nos estatutos de uma sociedade anónima de um direito, para o Estado ou um organismo público detentor de uma participação na mesma, de nomear directamente um ou mais administradores.
(cf. n.os 22‑24, 29, 33, 34, 41‑43, disp.)
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Primeira Secção)
6 de Dezembro de 2007 (*)
«Artigo 56.° CE – Livre circulação de capitais – Restrições – Empresas privatizadas – Disposição nacional segundo a qual os estatutos de uma sociedade anónima podem conferir ao Estado ou a um organismo público detentor de uma participação no seu capital o direito de nomear directamente um ou mais membros do conselho de administração»
Nos processos apensos C‑463/04 e C‑464/04,
que têm por objecto pedidos de decisão prejudicial nos termos do artigo 234.° CE, apresentados pelo Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Itália), por decisões de 29 de Setembro de 2004, entrados no Tribunal de Justiça em 2 de Novembro de 2004, nos processos
Federconsumatori,
Adiconsum,
ADOC,
Ercole Pietro Zucca (C‑463/04)
e
Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM SpA,
Filippo Cuccia,
Giacomo Fragapane,
Pietro Angelo Puggioni,
Annamaria Sanchirico,
Sandro Sartorio (C‑464/04)
contra
Comune di Milano,
sendo intervenientes:
AEM SpA (C‑463/04 e C‑464/04),
Edison SpA (C‑463/04),
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Primeira Secção),
composto por: P. Jann (relator), presidente de secção, K. Lenaerts, J. N. Cunha Rodrigues, M. Ilešič e E. Levits, juízes,
advogado‑geral: M. Poiares Maduro,
secretário: M. Ferreira, administradora principal,
vistos os autos e após a audiência de 29 de Junho de 2006,
vistas as observações apresentadas:
– em representação da Federconsumatori, da Adiconsum e da ADOC, por V. Angiolini, F. Besostri, R. Maia e P. Saba, avvocati,
– em representação da Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM SpA, de A. Sanchirico, F. Cuccia, G. Fragapane, P. A. Puggioni e S. Sartorio, por S. Nespor e A. L. De Cesaris, avvocati,
– em representação da Comune di Milano, por M. Surano, A. Santa Maria, C. Croff e B. Libonati, avvocati,
– em representação da AEM SpA, por C. Croff, avvocato,
– em representação do Governo italiano, por I. M. Braguglia, na qualidade de agente, assistido por M. Fiorilli, avvocato dello Stato,
– em representação do Governo polaco, por T. Nowakowski, na qualidade de agente,
– em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por E. Traversa e C. Loggi, na qualidade de agentes,
ouvidas as conclusões do advogado‑geral na audiência de 7 de Setembro de 2006,
profere o presente
Acórdão
1 Os pedidos de decisão prejudicial têm por objecto a interpretação do artigo 56.° CE.
2 Estes pedidos foram apresentados no âmbito de litígios que opõem várias associações de protecção dos consumidores e de pequenos accionistas, bem como accionistas individuais, a saber, respectivamente, a Federconsumatori, a Adiconsum, a ADOC e E. P. Zucca (processo C‑463/04) assim como a Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM SpA, A. Sanchirico, F. Cuccia, G. Fragapane, P. A. Puggioni e S. Sartorio (processo C‑464/04), à Comune di Milano a propósito de uma disposição nacional segundo a qual os estatutos de uma sociedade anónima podem conferir ao Estado ou a um organismo público detentor de uma participação nessa sociedade o poder de nomear directamente um ou mais membros do conselho de administração desta última.
Legislação nacional
3 O artigo 2449.° do Código Civil italiano (a seguir «Código Civil») dispõe:
«Sociedades nas quais o Estado ou organismos públicos detêm uma participação
Se o Estado ou outros organismos públicos detiverem acções numa sociedade anónima, os estatutos podem conferir‑lhes poderes para nomear um ou mais administradores ou fiscais ou membros do órgão de fiscalização.
Os administradores e os fiscais ou membros do órgão de fiscalização nomeados nos termos do número anterior apenas podem ser exonerados pelas entidades que os nomearam.
Aqueles membros terão os mesmo direitos e obrigações que os membros designados pela sociedade em assembleia‑geral. São aplicáveis as disposições especiais previstas na lei.»
4 O artigo 2.°, n.os 1 e 3, do Decreto‑Lei n.° 332, de 31 de Maio de 1994, que passou, com alterações, a Lei n.° 474, de 30 de Julho de 1994, conforme alterada pela Lei n.° 350, de 24 de Dezembro de 2003 (GURI n.° 299, de 27 de Dezembro de 2003, a seguir «Lei n.° 474/1994»), estipula:
«1. O Presidente do Conselho de Ministros, sob proposta do Ministro da Economia e Finanças concertado com o Ministro das Actividades Produtivas e os Ministros da tutela, após comunicação às comissões parlamentares competentes, determinará por decreto as sociedades directa ou indirectamente controladas pelo Estado que operam nos sectores da defesa, transportes, telecomunicações, recursos energéticos e outros serviços públicos, cujos estatutos devem estabelecer que, antes da aprovação de qualquer medida que resulte numa perda do controlo, deve ser introduzida, por deliberação tomada para esse efeito em assembleia‑geral extraordinária da sociedade, uma disposição que confira ao Ministro da Economia e Finanças um ou mais dos seguintes poderes especiais, a serem exercidos em concertação com o Ministro das Actividades Produtivas:
[...]
d) A nomeação de um administrador sem direito de voto.
3. O disposto no presente artigo é também aplicável a sociedades controladas, directa ou indirectamente, por organismos públicos, colectividades territoriais e estabelecimentos públicos económicos, que operam no sector dos transportes ou outros serviços públicos e designadas por decisão do organismo público que detém uma participação nessas sociedades, o qual terá o direito a exercer os poderes previstos no n.° 1.»
5 O artigo 4.°, n.° 1, da Lei n.° 474/1994, que regula a votação com base em listas, tem a seguinte redacção:
«Sociedades [como a que está em causa nos litígios nos processos principais] com estatutos que limitam os direitos dos accionistas deverão incluir neles uma disposição especial, que não poderá ser alterada enquanto essa limitação existir, que permita que a nomeação dos administradores se faça com base num sistema de listas. [...]; as listas poderão ser apresentadas pelos administradores cessantes ou por accionistas que representem pelo menos 1% das acções com direito a voto na assembleia ordinária […]; o mínimo de um quinto dos administradores que não for nomeado nos termos do artigo 2.°, n.° 1, alínea d), deverá ser nomeado de entre listas minoritárias e, no caso de o número constituir uma fracção inferior a uma unidade, este deve ser arredondado para a unidade superior seguinte. […]»
Litígios nos processos principais e questões prejudiciais
6 A AEM SpA (Azienda Elettrica Milanese SpA, a seguir «AEM»), sociedade constituída pela Comune di Milano em 1996, opera no âmbito dos serviços públicos de distribuição de gás e electricidade cuja gestão lhe foi concedida por essa autarquia. Em 1998, os seus títulos foram cotados em bolsa e teve lugar uma primeira cessão de acções, após a qual a Comune di Milano ficou com 51% do capital dessa sociedade.
7 Prosseguindo com o processo de privatização da AEM, o Conselho Municipal da Comune di Milano (a seguir «Conselho Municipal») decidiu, através da deliberação n.° 4/04, de 17 de Fevereiro de 2004, reduzir a sua participação no capital da AEM para 33,4%. Sujeitou, no entanto, esta cessão de acções à alteração prévia dos estatutos da AEM.
8 Através da deliberação n.° 5/04, de 8 de Março de 2004, o Conselho Municipal decidiu «designar, nos termos do disposto no artigo 2.°, n.° 3, da Lei n.° 474/1994, a AEM […] como sociedade objecto de privatização em cujos estatutos devem ser inseridas alterações em obediência ao disposto na mesma Lei n.° 474/1994». Nessa deliberação, decidiu, além disso, alterar os estatutos da AEM, designadamente as disposições relativas às modalidades de nomeação dos membros do conselho de administração da sociedade.
9 Em 29 de Abril de 2004, a assembleia extraordinária dos accionistas da AEM adoptou as medidas necessárias para alterar os estatutos dessa sociedade no sentido da deliberação n.° 5/04 do Conselho Municipal, introduzindo, nomeadamente, o direito exclusivo da Comune di Milano de nomear directamente, proporcionalmente à sua participação, administradores nos termos do artigo 2449.° do Código Civil, até um quarto dos membros do conselho de administração da referida sociedade. Por outro lado, os estatutos da AEM conferem à referida Comune, de acordo com o artigo 4.° da Lei n.° 474/1994, o direito de participar na eleição, com base em listas, dos administradores não directamente nomeados por si.
10 O efeito conjugado da prerrogativa de nomeação directa de administradores e do direito de participar na eleição, com base em listas, para a designação dos outros membros do conselho de administração da AEM permite à Comune di Milano, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, conservar a maioria absoluta no referido conselho de administração, ainda que apenas venha a deter, posteriormente à cessão dos títulos, uma maioria relativa do seu capital.
11 Os demandantes nos dois litígios nos processos principais impugnaram as deliberações n.os 4/04 e 5/04 no Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, pedindo a sua anulação e a suspensão da sua execução. Acusam, designadamente, o mecanismo descrito no número anterior de dissuadir os investidores de adquirir participações na AEM, e até mesmo de a controlar, tendo esse efeito dissuasivo consequências negativas inevitáveis para as suas próprias participações nessa sociedade, que estão necessariamente desvalorizadas.
12 Por decisão interlocutória de 10 de Junho de 2004, o Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia ordenou a suspensão da execução da deliberação n.° 5/04 por as disposições relativas ao mecanismo de designação dos administradores da AEM se afigurarem, tal como estão delineadas, contraditórias em face da jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de poderes especiais.
13 Por acórdão interlocutório de 10 de Agosto de 2004, o Consiglio di Stato reformou a referida decisão, indeferindo assim o pedido de suspensão da execução por, designadamente, a jurisprudência comunitária em que se baseia essa decisão dizer respeito às «golden share», conceito profundamente diferente do que está em causa nos litígios submetidos ao referido órgão jurisdicional, que têm por objecto os poderes especiais de que pode dispor um dos accionistas nos termos do direito civil.
14 O órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se, todavia, sobre a conformidade do artigo 2449.° do Código Civil com o artigo 56.° CE, como interpretado pelo Tribunal de Justiça, na medida em que a sua aplicação, em conjugação com o mecanismo da eleição, com base em listas, referido no artigo 4.° da Lei n.° 474/1994, introduz uma limitação rigorosa à possibilidade de participar efectivamente na gestão e controlo real de uma sociedade anónima fora do âmbito do exercício legítimo dos poderes especiais.
15 Nestas condições, o Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais, que estão redigidas em termos idênticos nos dois processos C‑463/04 e C‑464/04:
«1) O artigo 2449.° do Código Civil, tal como aplicado no caso em apreço, pode ser considerado compatível com o artigo 56.° CE, tal como interpretado nos acórdãos do Tribunal de Justiça de 23 de Maio de 2000, [Comissão/Itália], C‑58/99; de 4 de Junho de 2002, [Comissão/Bélgica e Comissão/França], C‑503/99 e C‑483/99; e de 13 de Maio de 2003, [Comissão/Reino Unido e Comissão/Espanha], C‑98/01 e C‑463/00, quando é invocado por um organismo público que, mesmo tendo perdido o controlo jurídico da sociedade anónima, mantém uma participação relevante (no caso vertente, de 33,4%) como sócio com maioria relativa, obtendo assim um poder de controlo desproporcionado?
2) O artigo 2449.° do Código Civil, aplicado em conjugação com o artigo 4.° do Decreto‑Lei n.° 332, de 31 de Maio de 1994, na versão da Lei n.° 474, de 30 de Julho de 1994, pode ser considerado compatível com o artigo 56.° CE, tal como interpretado nos acórdãos do Tribunal de Justiça de 23 de Maio de 2000, [Comissão/Itália], C‑58/99; de 4 de Junho de 2002, [Comissão/Bélgica e Comissão/França], C‑503/99 e C‑483/99; e de 13 de Maio de 2003, [Comissão/Reino Unido e Comissão/Espanha], C‑98/01 e C‑463/00, quando é invocado por um organismo público que, mesmo tendo perdido o controlo jurídico da sociedade anónima, mantém uma participação relevante (no caso vertente, de 33,4%) como sócio com maioria relativa, obtendo assim um poder de controlo desproporcionado?
3) O artigo 2449.° do Código Civil pode ser considerado compatível com o artigo 56.° CE, tal como interpretado nos acórdãos do Tribunal de Justiça de 23 de Maio de 2000, [Comissão/Itália], C‑58/99; de 4 de Junho de 2002, [Comissão/Bélgica e Comissão/França], C‑503/99 e C‑483/99; e de 13 de Maio de 2003, [Comissão/Reino Unido e Comissão/Espanha], C‑98/01 e C‑463/00, na medida em que, tal como é aplicado no caso em apreço, produz um efeito que contraria outra disposição legal nacional (designadamente, o artigo 2.°, n.° 1, alínea d), do Decreto‑Lei n.° 332, de 31 de Maio de 1994, na versão da Lei n.° 474, de 30 de Julho de 1994) por sua vez compatível com o artigo 56.° CE e que reproduz, quanto às condições de exercício e aos pressupostos de aplicação, os princípios afirmados nos acórdãos referidos do Tribunal de Justiça em matéria de poderes especiais?»
16 Por despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 18 de Janeiro de 2005, os processos C‑463/04 e C‑464/04 foram apensos para efeitos das fases escrita e oral, bem como do acórdão a proferir.
Quanto às questões prejudiciais
17 A título liminar, há que observar que as questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio assentam na premissa segundo a qual a norma estabelecida pelo artigo 2449.° do Código Civil, inserida na regulamentação geral do direito das sociedades contida no referido código, derroga o direito comum das sociedades na medida em que este último não prevê qualquer norma idêntica válida para todos os accionistas, designadamente para os accionistas privados. É à luz desta premissa que incumbe ao Tribunal de Justiça proceder à interpretação pedida.
18 Com as suas questões, que importa analisar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 56.° CE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma disposição nacional, como o artigo 2449.° do Código Civil, segundo a qual os estatutos de uma sociedade anónima podem conferir ao Estado ou a um organismo público detentor de uma participação no capital dessa sociedade o poder de nomear directamente um ou mais administradores, que, por si só ou, como nos processos principais, em conjugação com uma disposição como o artigo 4.° da Lei n.° 474/1994, que reconhece ao referido Estado ou organismo o direito de participar na eleição, com base em listas, dos administradores não directamente nomeados por si, é susceptível de permitir a esse Estado ou a esse organismo dispor de um poder de controlo desproporcionado relativamente à sua participação no capital da referida sociedade.
19 De acordo com jurisprudência constante, o artigo 56.°, n.° 1, CE proíbe, em termos gerais, as restrições aos movimentos de capitais entre os Estados‑Membros (v., nomeadamente, acórdãos de 28 de Setembro de 2006, Comissão/Países Baixos, C‑282/04 e C‑283/04, Colect., p. I‑9141, n.° 18 e jurisprudência aí referida, e de 23 de Outubro de 2007, Comissão/Alemanha, C‑112/05, ainda não publicado na Colectânea, n.° 17).
20 Na falta de definição, no Tratado CE, do conceito de «movimentos de capitais», na acepção do artigo 56.°, n.° 1, CE, o Tribunal de Justiça reconheceu, anteriormente, valor indicativo à nomenclatura anexa à Directiva 88/361/CEE do Conselho, de 24 de Junho de 1988, para a execução do artigo 67.° do Tratado [artigo revogado pelo Tratado de Amesterdão] (JO L 178, p. 5). Assim, constituem movimentos de capitais, na acepção do artigo 56.°, n.° 1, CE, designadamente, os investimentos directos, ou seja, como resulta dessa nomenclatura e das respectivas notas explicativas, investimentos de qualquer natureza efectuados por pessoas singulares ou colectivas que servem para criar ou manter relações duradouras e directas entre o investidor e a empresa a que se destinam esses fundos com vista ao exercício de uma actividade económica. Relativamente às participações em empresas novas ou existentes, como confirmam essas notas explicativas, o objectivo de criar ou manter laços económicos duradouros pressupõe que as acções detidas pelo accionista lhe dão, seja nos termos das disposições da legislação nacional relativas às sociedades anónimas seja por outra razão, a possibilidade de participar efectivamente na gestão dessa sociedade ou no seu controlo (v. acórdão Comissão/Alemanha, já referido, n.° 18 e jurisprudência aí referida).
21 Quanto a esta forma de investimento, o Tribunal de Justiça esclareceu que devem ser qualificadas de «restrições», na acepção do artigo 56.°, n.° 1, CE, as medidas nacionais susceptíveis de impedir ou de limitar a aquisição de acções nas empresas em causa ou que são susceptíveis de dissuadir os investidores dos outros Estados‑Membros de investir no capital destas (v. acórdão Comissão/Alemanha, já referido, n.° 19 e jurisprudência aí referida).
22 Há que reconhecer que uma disposição nacional como o artigo 2449.° do Código Civil constitui uma restrição desse tipo.
23 Efectivamente, esse artigo permite aos accionistas públicos beneficiarem da possibilidade de participar na actividade do conselho de administração de uma sociedade anónima de uma forma mais significativa do que a sua qualidade de accionistas normalmente lhes permitiria (v., por analogia, acórdão Comissão/Alemanha, já referido, n.° 62).
24 Coloca‑se, assim, à disposição dos referidos accionistas públicos um instrumento que lhes dá a possibilidade de exercerem uma influência que excede os respectivos investimentos. Correlativamente, a influência dos outros accionistas pode ser reduzida, ficando aquém dos seus próprios investimentos (v. acórdão Comissão/Alemanha, já referido, n.° 64).
25 Importa referir, designadamente, que, como sublinha o órgão jurisdicional de reenvio, o artigo 2449.° do Código Civil não estabelece qualquer limite quanto ao número de administradores susceptíveis de ser directamente nomeados pelo Estado ou organismo público detentor de uma participação no capital de uma sociedade anónima.
26 No atinente ao caso da AEM, é irrelevante o facto de o direito de nomear directamente administradores nos termos da referida disposição estar reservado à Comune di Milano apenas na proporção da sua própria participação no capital dessa sociedade e até um quarto dos membros do conselho de administração da mesma.
27 Com efeito, como indica correctamente o órgão jurisdicional de reenvio, este direito de nomeação directa acresce ao direito da Comune di Milano, ao abrigo do artigo 4.° da Lei n.° 474/1994, de participar normalmente na eleição, baseada em listas, dos administradores não directamente nomeados por si, pelo que pode dispor da maioria absoluta no referido conselho, mesmo na hipótese, como a referida nas decisões de reenvio, em que detenha apenas uma maioria relativa do capital, a saber, uma fracção igual a 33,4% deste último.
28 Assim, apesar de o direito de nomeação directa conferido à Comune di Milano ser proporcional ao montante da sua participação no capital da AEM e de esse direito ser exercido até um quarto dos membros do conselho de administração dessa sociedade, o artigo 2449.° do Código Civil, em conjugação com o artigo 4.° da Lei n.° 474/1994, permite à mesma Comune garantir a possibilidade de participar de forma mais significativa na actividade do referido conselho do que a sua qualidade de accionista normalmente lhe permitiria.
29 Ao dar aos accionistas públicos um instrumento que lhes permite limitar a possibilidade de os outros accionistas participarem na sociedade para criarem ou manterem laços económicos duradouros e directos com esta que permitam uma participação efectiva na sua gestão ou no seu controlo, uma regulamentação nacional como a que está em causa nos processos principais é susceptível de dissuadir os investidores directos doutros Estados‑Membros de investirem no capital dessa sociedade (v., neste sentido, acórdão Comissão/Alemanha, já referido, n.° 66).
30 A existência de uma restrição à livre circulação de capitais não é posta em causa pelos argumentos da Comune di Milano e do Governo italiano segundo os quais, por um lado, o artigo 2449.° do Código Civil se inscreve no quadro do direito comum das sociedades e, por outro, o direito de essa Comune nomear directamente os administradores lhe foi conferido voluntariamente pela assembleia‑geral dos accionistas da AEM e nos termos de uma aplicação normal desse direito comum das sociedades.
31 Efectivamente, em primeiro lugar, importa observar que o artigo 2449.° do Código Civil só permite que os estatutos de uma sociedade anónima confiram ao Estado e a organismos públicos detentores de uma participação nessa sociedade o poder de nomear directamente um ou mais administradores. Uma vez que, como foi referido no n.° 17 do presente acórdão, o órgão jurisdicional de reenvio se baseia na premissa de que a norma estabelecida pelo artigo 2449.° do Código Civil derroga o direito comum das sociedades, não há que analisar a hipótese de o referido direito abrir uma possibilidade de nomeação idêntica a qualquer accionista, nomeadamente aos accionistas privados.
32 A simples circunstância de o legislador nacional integrar uma medida destinada especificamente a conferir poderes especiais ao Estado ou a um organismo público detentor de uma participação numa sociedade anónima nas disposições do Código Civil que regulam tais sociedades não pode subtrair essa medida do âmbito de aplicação do artigo 56.° CE.
33 Em segundo lugar, se é verdade que o referido direito de nomeação não é directamente conferido ao Estado ou a um organismo público pelo artigo 2449.° do Código Civil, necessitando, nos termos deste último, de uma decisão da assembleia‑geral dos accionistas da sociedade em causa, em conformidade com o mecanismo previsto pela lei relativa à formação da vontade social, não é menos certo que este facto não retira à regulamentação em questão o seu carácter restritivo.
34 Com efeito, independentemente da questão de saber se o accionista público dispõe por si só da maioria necessária para fazer inscrever nos estatutos da sociedade em causa o seu direito de nomeação directa de administradores desta ou se, como parece ser o caso nos litígios nos processos principais, só pode obter essa inscrição com o concurso de outros accionistas, importa referir que só devido à regulamentação em causa nos processos principais, que derroga o direito comum das sociedades, o accionista público pode, diferentemente de um accionista privado, conseguir que lhe seja atribuído o direito de participar na actividade do conselho de administração de forma mais significativa do que a sua qualidade de accionista normalmente lhe permitiria.
35 Embora um tal direito de nomeação, por estar inscrito nos estatutos, não seja imutável, uma vez que, em princípio, é susceptível de ser objecto de uma alteração quando da revisão ulterior desses estatutos, beneficia contudo de uma protecção relativamente elevada. Efectivamente, o accionista público pode beneficiar da garantia de continuidade de que beneficiam os estatutos de uma sociedade anónima, exigindo a sua alteração, regra geral, uma maioria qualificada dos accionistas. Assim, mesmo quando o accionista público, posteriormente, já não disponha, por si só ou com o concurso de outros accionistas, da maioria necessária para que lhe seja atribuído um direito de nomeação directa dos administradores, designadamente devido ao facto de ter reduzido, entretanto, a sua participação no capital da sociedade em causa, pode, no entanto, continuar a beneficiar desse direito.
36 Um investidor só conseguirá ter a certeza de poder revogar o direito de nomeação directa dos administradores de uma sociedade anónima se o investimento que efectuar for de uma importância tal que lhe confira a maioria exigida para alterar os estatutos dessa sociedade, o que pode exigir um investimento muito maior do que o que lhe permite, na falta da inscrição desse direito de nomeação nos estatutos, participar na sociedade em causa a fim de criar ou manter laços económicos duradouros e directos que permitam uma participação efectiva na gestão ou no controlo da referida sociedade.
37 A este respeito, há que salientar que, no caso da AEM, é impossível para um investidor, segundo as afirmações do órgão jurisdicional de reenvio, que foram confirmadas pelas observações dessa sociedade na audiência, revogar o direito de nomeação directa de administradores conferido à Comune di Milano enquanto esta última conservar a sua participação de 33,4%.
38 Assim, mesmo se, no plano formal, foi a decisão da assembleia‑geral dos accionistas da AEM que instituiu o referido direito de nomeação, esta decisão deve ser considerada, em circunstâncias como as dos litígios que foram submetidos ao órgão jurisdicional de reenvio, um simples instrumento que a Comune di Milano só pôde utilizar devido à existência da regulamentação em causa nos processos principais.
39 Todavia, a livre circulação de capitais pode ser limitada por medidas nacionais justificadas pelas razões mencionadas no artigo 58.° CE ou por razões imperiosas de interesse geral, desde que não exista nenhuma regulamentação comunitária de harmonização que preveja medidas necessárias para assegurar a protecção desses interesses (v. acórdão Comissão/Alemanha, já referido, n.° 72 e jurisprudência aí referida).
40 Não havendo essa harmonização comunitária, compete, em princípio, aos Estados‑Membros decidir do nível a que pretendem assegurar a protecção de tais interesses legítimos e o modo como esse nível deve ser alcançado. No entanto, só o podem fazer dentro dos limites traçados pelo Tratado e, em especial, respeitando o princípio da proporcionalidade, que exige que as medidas adoptadas sejam adequadas para garantir a realização do objectivo que prosseguem e não ultrapassem o necessário para atingir esse objectivo (acórdão Comissão/Alemanha, já referido, n.° 73 e jurisprudência aí referida).
41 A este propósito, há que recordar designadamente que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, não há como negar as preocupações que podem, consoante as circunstâncias, justificar que os Estados‑Membros conservem uma determinada influência nas empresas inicialmente públicas e posteriormente privatizadas, quando estas empresas actuam nos domínios dos serviços de interesse geral ou estratégicos (acórdão de 13 de Maio de 2003, Comissão/Espanha, C‑463/00, Colect., p. I‑4581, n.° 66 e jurisprudência aí referida).
42 No entanto, há que reconhecer que, como sublinhou o órgão jurisdicional de reenvio, o artigo 2449.° do Código Civil não sujeita a qualquer condição a inscrição nos estatutos de uma sociedade anónima de um direito, para o Estado ou um organismo público detentor de uma participação na mesma, de nomear directamente um ou mais administradores, pelo que tal disposição não pode considerar‑se justificada.
43 Tendo em conta o exposto, há que responder às questões submetidas que o artigo 56.° CE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma disposição nacional, como o artigo 2449.° do Código Civil, segundo a qual os estatutos de uma sociedade anónima podem conferir ao Estado ou a um organismo público detentor de uma participação no capital dessa sociedade o poder de nomear directamente um ou mais administradores, que, por si só ou, como nos processos principais, em conjugação com uma disposição como o artigo 4.° da Lei n.° 474/1994, que reconhece ao referido Estado ou organismo o direito de participar na eleição, com base em listas, dos administradores não directamente nomeados por si, é susceptível de permitir a esse Estado ou a esse organismo dispor de um poder de controlo desproporcionado relativamente à sua participação no capital da referida sociedade.
Quanto às despesas
44 Revestindo o processo, quanto às partes nas causas principais, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Primeira Secção) declara:
O artigo 56.° CE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma disposição nacional, como o artigo 2449.° do Código Civil italiano, segundo a qual os estatutos de uma sociedade anónima podem conferir ao Estado ou a um organismo público detentor de uma participação no capital dessa sociedade o poder de nomear directamente um ou mais administradores, que, por si só ou, como nos processos principais, em conjugação com uma disposição como o artigo 4.° do Decreto‑Lei n.° 332, de 31 de Maio de 1994, que passou, com alterações, a Lei n.° 474, de 30 de Julho de 1994, conforme alterada pela Lei n.° 350, de 24 de Dezembro de 2003, que reconhece ao referido Estado ou organismo o direito de participar na eleição, com base em listas, dos administradores não directamente nomeados por si, é susceptível de permitir a esse Estado ou a esse organismo dispor de um poder de controlo desproporcionado relativamente à sua participação no capital da referida sociedade.
Assinaturas
* Língua do processo: italiano.
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