ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Segunda Secção)
21 de Fevereiro de 2008 ( *1 )
«Incumprimento de Estado — Contratos de empreitada de obras públicas, contratos públicos de fornecimento e contratos públicos de serviços — Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE, 93/37/CEE e 93/38/CEE — Transparência — Igualdade de tratamento — Contratos excluídos, em razão do seu valor, do âmbito de aplicação dessas directivas»
No processo C-412/04,
que tem por objecto uma acção por incumprimento nos termos do artigo 226.o CE, entrada em 24 de Setembro de 2004,
Comissão das Comunidades Europeias, representada por X. Lewis e K. Wiedner, na qualidade de agentes, assistidos por G. Bambara, avvocato, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
demandante,
contra
República Italiana, representada por I. M. Braguglia, na qualidade de agente, assistido por M. Fiorilli, avvocato dello Stato, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
demandada,
apoiada por:
República Francesa, representada por G. de Bergues, na qualidade de agente,
Reino dos Países Baixos, representado por H. G. Sevenster e M. de Grave, na qualidade de agentes,
República da Finlândia, representada por A. Guimaraes-Purokoski, na qualidade de agente, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
intervenientes,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Segunda Secção),
composto por: C. W. A. Timmermans, presidente de secção, L. Bay Larsen, K. Schiemann, J. Makarczyk (relator) e J.-C. Bonichot, juízes,
advogado-geral: D. Ruiz-Jarabo Colomer,
secretário: R. Grass,
vistos os autos,
ouvidas as conclusões do advogado-geral na audiência de 8 de Novembro de 2006,
profere o presente
Acórdão
1
Com a sua petição, a Comissão das Comunidades Europeias pede ao Tribunal de Justiça que declare que, tendo adoptado o disposto:
—
nos artigos 2.o, n.os 1 e 5, 17.o, n.o 12, 27.o, n.o 2, 30.o, n.o 6-A; 37.o-B e 37.o-C, n.o 1, da Lei n.o 109, lei-quadro em matéria de contratos públicos (legge quadro in materia di lavori pubblici), de 11 de Fevereiro de 1994 (suplemento ordinário à GURI n.o 41, de 19 de Fevereiro de 1994), na redacção que lhe foi dada pela Lei n.o 166, de 1 de Agosto de 2002 (suplemento ordinário à GURI n.o 181, de 3 de Agosto de 2002, a seguir «Lei n.o 109/1994»);
—
no artigo 28.o, n.o 4, da Lei n.o 109/1994, em conjugação com o artigo 188.o do Decreto n.o 554 do Presidente da República, relativo ao regulamento de aplicação da lei-quadro em matéria de contratos públicos de 11 de Fevereiro de 1994, n.o 109, e das suas alterações sucessivas (regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n.o 109, e successive modificazioni), de 21 de Dezembro de 1999 (suplemento ordinário à GURI n.o 98, de 28 de Abril de 2002, a seguir «DPR n.o 554/1999»), e no artigo 3.o, n.o 3, do Decreto legislativo n.o 157, relativo à aplicação da Directiva 92/50/CEE em matéria de contratos públicos de serviços (attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi), de 17 de Março de 1995 (suplemento ordinário à GURI n.o 104, de 6 de Maio de 1995, a seguir «Decreto legislativo n.o 157/1995»),
a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1), da Directiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento (JO L 199, p. 1), da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54), na redacção que lhe foi dada pela Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1997 (JO L 328, p. 1, a seguir «Directiva 93/37»), da Directiva 93/38/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 199, p. 84), assim como por força dos artigos 43.o CE e 49.o CE e dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento que são dele corolário.
Quadro jurídico
Regulamentação comunitária
2
As Directivas 92/50, 93/36, 93/37 e 93/38 foram adoptadas no âmbito da realização do mercado interno, definido como um espaço sem fronteiras internas no qual é assegurada a livre circulação de mercadorias, pessoas, serviços e capitais. Têm por objectivo eliminar as práticas que restringem a concorrência em geral e a participação de nacionais de outros Estados-Membros nos processos de adjudicação de contratos públicos, para realizar, nomeadamente, a liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços consagradas, respectivamente, nos artigos 43.o CE e 49.o CE.
3
Nos termos do décimo sexto considerando da Directiva 92/50, os contratos públicos de serviços poderão, em certos casos, incluir a execução de obras e, conforme resulta da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5; EE 17 F3 p. 9), um contrato só poderá ser considerado um contrato de empreitada de obras públicas se tiver por objecto a execução de uma obra. Se essas obras forem acessórias e não constituírem o objecto do contrato, não poderão justificar a classificação do contrato como contrato de empreitada de obras públicas.
4
Resulta do artigo 8.o da Directiva 92/50 que os contratos que tenham por objecto serviços enumerados no anexo I A dessa directiva devem ser celebrados de acordo com o disposto nos títulos III a VI da mesma. O título III diz respeito à escolha dos processos de adjudicação dos referidos contratos e às regras relativas aos concursos.
5
São, nomeadamente, mencionados na categoria 12 do anexo I A da Directiva 92/50 os serviços de arquitectura, os serviços de engenharia, os serviços de planeamento urbano e de arquitectura paisagística, os serviços de consultoria científica e técnica afins e os serviços técnicos de controlo e de análise.
6
Nos termos do artigo 15.o da Directiva 93/38, os contratos que tenham por objecto serviços referidos no anexo XVI A dessa directiva serão celebrados de acordo com o disposto nos títulos III a V da mesma. O título IV da referida directiva diz respeito aos processos de celebração de contratos.
7
A categoria 12 do referido anexo XVI A é idêntica à categoria 12 do anexo I A da Directiva 92/50.
8
Nos termos do artigo 1.o, alínea a), da Directiva 93/37, «[o]s contratos de empreitada de obras públicas são contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um empreiteiro, por um lado, e uma entidade adjudicante, definida na alínea b), por outro, que tenham por objecto quer a execução quer conjuntamente a execução e concepção das obras relativas a uma das actividades referidas no anexo II ou de uma obra definida na alínea c), quer a realização, seja por que meio for, de uma obra que satisfaça as necessidades indicadas pela entidade adjudicante».
9
O artigo 6.o, n.o 1, da referida directiva especifica o âmbito de aplicação da mesma relativamente ao valor estimado dos diferentes contratos de empreitada de obras públicas em questão. Resulta do n.o 3 do mesmo artigo que, quando uma obra se encontrar dividida em vários lotes, sendo cada um deles objecto de um contrato, o valor de cada lote deve ser tido em consideração na avaliação do montante referido no n.o 1 desse artigo e que, quando o valor cumulativo dos lotes for igual ou superior ao referido montante, o disposto nesse número aplica-se, em princípio, a todos os lotes.
Legislação nacional
10
Os contratos de empreitada de obras públicas são regulados pela Lei n.o 109/1994, aplicada pelo DPR n.o 554/1999.
11
Nos termos do artigo 2.o, n.o 1, da Lei n.o 109/1994, deve entender-se por obras públicas, se forem adjudicadas pelos sujeitos referidos no n.o 2 desse artigo, a construção, a demolição, a recuperação, a reestruturação, o restauro e a manutenção de obras e de instalações. Essa disposição estende o âmbito de aplicação da Lei n.o 109/1994 aos contratos mistos de empreitadas de obras, de fornecimentos e de serviços, bem como aos contratos de fornecimento ou de serviços que compreendam obras acessórias cujo valor seja avaliado em mais de 50% do preço total do contrato em causa.
12
O artigo 3.o, n.o 3, do Decreto legislativo n.o 157/1995 estabelece que, relativamente aos contratos mistos de empreitadas e de serviços e aos contratos de serviços que compreendam obras acessórias, as disposições da Lei n.o 109/1994 serão aplicáveis se as obras representarem mais de 50% do preço total do contrato em causa.
13
O artigo 2.o, n.o 5, da Lei n.o 109/1994 exclui do âmbito de aplicação da mesma as intervenções directamente efectuadas pelos particulares como dedução das contribuições pagas pelas licenças de construção e as que resultem das obrigações previstas no artigo 28.o, n.o 5, da Lei n.o 1150, relativa ao urbanismo (legge urbanistica), de 17 de Agosto de 1942 (GURI n.o 244, de 16 de Outubro de 1942), na sua redacção alterada (a seguir «Lei n.o 1150/1942»). O referido artigo 2.o, n.o 5, exclui também desse âmbito de aplicação as intervenções análogas às acima mencionadas. Esta última disposição precisa que, se o montante das obras, considerado individualmente, exceder os limiares comunitários, os particulares devem adjudicá-las em conformidade com os procedimentos previstos na Directiva 93/37.
14
A este respeito, resulta dos artigos 1.o e 31.o da Lei n.o 1150/1942 e dos artigos 3.o e 11.o da Lei n.o 10, relativa às normas em matéria de terrenos urbanizáveis (norme in materia di edificabilità dei suoli), de 28 de Janeiro de 1977 (GURI n.o 27, de 29 de Janeiro de 1977), na sua redacção alterada (a seguir «Lei n.o 10/1977»), que o titular da licença pode ele próprio levar a cabo as obras de urbanização, imputando o custo, total ou parcialmente, nas taxas devidas.
15
Além dos contratos de empreitada de obras públicas, a Lei n.o 109/1994 regula determinados contratos públicos de serviços.
16
Assim, o artigo 17.o, n.o 12, dessa lei permite às entidades adjudicantes adjudicar os contratos públicos de serviços que tenham por objecto tarefas de concepção e de direcção de obras cujo valor estimado seja inferior a 100000 euros, através do responsável pelo processo de adjudicação, às pessoas contempladas no n.o 1, alíneas d) a g), do referido artigo 17.o que sejam da sua confiança, depois de verificarem a experiência e a capacidade profissionais dessas pessoas, fundamentando essa escolha.
17
Nos termos do artigo 27.o, n.o 2, da Lei n.o 109/1994, sempre que as entidades adjudicantes não possam assumir a direcção das obras, devem confiá-la, por ordem, a outras entidades públicas, ou ao encarregado do projecto nos termos do disposto no artigo 17.o, n.o 4, da referida lei, ou a outras pessoas seleccionadas de acordo com os procedimentos previstos na regulamentação nacional que transpõe as disposições comunitárias na matéria.
18
Ao abrigo do artigo 28.o, n.o 4, da Lei n.o 109/1994, as operações de ensaio são confiadas a um, dois ou três técnicos especializados e altamente qualificados em função do tipo, da complexidade e do valor das obras. Os referidos técnicos são escolhidos no seio da administração contratante, salvo quando se constatar e esteja certificada a falta de profissionais com estas características.
19
O artigo 30.o, n.o 6-A, da referida lei oferece a mesma possibilidade relativamente às tarefas de verificação da execução que são, em princípio, confiadas aos departamentos técnicos das entidades adjudicantes ou aos organismos de controlo referidos na alínea a) desse número.
20
Resulta, por outro lado, dos n.os 1, 3, 8, 9, 11, 12 e 13 do artigo 188.o do DPR n.o 554/1999 que, nos 30 dias seguintes ao fim das obras, ou a contar da data da entrega dos mesmos no caso de estar a ser realizado ensaio, a entidade adjudicante atribui as tarefas de verificação aos seus colaboradores, em função do tipo, da categoria, da complexidade e do montante das prestações, e com base em critérios previamente estabelecidos.
21
Na hipótese de essas pessoas não satisfazerem as condições exigidas, é necessário recorrer a especialistas externos inscritos nas listas criadas junto do Ministério das Obras Públicas, das regiões ou das províncias autónomas.
22
A inexistência dessas listas permite às entidades adjudicantes confiar discricionariamente estas tarefas de verificação às pessoas que, em todo o caso, possuam essas qualidades requeridas e correspondam às condições exigidas.
23
Os artigos 37.o-A a 37.o-C da Lei n.o 109/1994 ocupam-se da adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas financiadas, no todo ou em parte, por particulares.
24
O artigo 37.o-A dessa lei permite aos particulares a apresentação às entidades adjudicantes de propostas de realização de obras públicas ou de obras de utilidade pública e a assinatura dos contratos correspondentes que prevêem o financiamento e a gestão das obras.
25
O artigo 37.o-B da mesma lei prevê os procedimentos de selecção do promotor. Assim, estabelece que as entidades adjudicantes avaliarão a viabilidade das propostas apresentadas sob diferentes aspectos: construção, urbanismo, meio ambiente, qualidade do projecto, funcionalidade, utilização da obra, acessibilidade do público, rendimento, custos de gestão e de manutenção, duração da concessão, prazos para a realização das obras da concessão, tarifas aplicáveis e método para a sua revisão, valor económico e financeiro do plano e conteúdo do projecto de convenção. Essas entidades devem assegurar que nenhum elemento impede a execução dessas propostas e, depois de examinarem e compararem estas últimas e de ouvirem os promotores que o solicitem, indicam qual proposta é de interesse geral.
26
Nesse caso, nos termos do artigo 37.o-C da Lei n.o 109/1994, recorre-se a um concurso limitado para suscitar a apresentação de mais duas propostas. De seguida, a concessão é adjudicada no âmbito de um procedimento por negociação, que inclui a análise da proposta do promotor inicialmente seleccionada e essas outras duas. No desenrolar desse procedimento, o referido promotor pode adaptar a sua proposta à que a entidade adjudicante considerar a melhor. Se assim suceder, tornar-se-á adjudicatário da concessão.
Fase pré-contenciosa
27
A Comissão, após ter recebido queixas sobre os efeitos da Lei n.o 109/1994, na sua redacção inicial, seguiu o processo de adopção do projecto de lei destinado a alterar essa lei.
28
No seguimento da adopção da Lei n.o 166, de 1 de Agosto de 2002, que altera a Lei n.o 109/1994, a Comissão dirigiu, em 19 de Dezembro de 2002, uma notificação para cumprir à República Italiana, indicando à mesma que determinadas disposições da Lei n.o 109/1994 ainda lhe pareciam incompatíveis com o direito comunitário.
29
Por ofício de 26 de Junho de 2003, a República Italiana reconheceu a maior parte das críticas feitas pela Comissão e manifestou a sua intenção de alterar em conformidade a legislação aplicável.
30
Todavia, uma vez que a República Italiana não procedeu às alterações anunciadas, a Comissão emitiu um parecer fundamentado em 15 de Outubro de 2003, convidando-a a adoptar as medidas necessárias para dar cumprimento ao referido parecer no prazo de dois meses a contar da notificação do mesmo.
31
Tendo considerado insatisfatória a posição assumida pela República Italiana num ofício de 22 de Abril de 2004, a Comissão intentou, ao abrigo do artigo 226.o, segundo parágrafo, CE, a presente acção.
32
Por despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 6 de Abril de 2005, a República Francesa, o Reino dos Países Baixos e a República da Finlândia foram admitidos a intervir no presente processo em apoio dos pedidos da República Italiana. Só o Reino dos Países Baixos e a República da Finlândia apresentaram alegações de intervenção.
Quanto à acção
33
A presente acção baseia-se em seis fundamentos.
Quanto ao primeiro fundamento
34
O primeiro fundamento diz respeito ao regime jurídico dos contratos mistos, como resulta da Lei n.o 109/1994.
35
Resulta das disposições do artigo 2.o, n.o 1, dessa lei, que tem por objecto delimitar o conceito de obras públicas, que este respeita às actividades de construção, de demolição, de recuperação, de reestruturação, de restauro, de manutenção de obras e de instalações se forem adjudicadas pelos sujeitos referidos no n.o 2 do mesmo artigo. O referido n.o 1 precisa que os contratos mistos de empreitada de obras, de fornecimento e de serviços, bem como os contratos de fornecimento ou de serviços que compreendam obras acessórias estão sujeitos às disposições da Lei n.o 109/1994 se essas obras representarem mais de 50% do preço total do contrato em causa.
36
De igual modo, o artigo 3.o, n.o 3, do Decreto legislativo n.o 157/1995 estabelece que, relativamente aos contratos mistos de empreitada de obras e de serviços e aos contratos de serviços que compreendam obras acessórias, as disposições da Lei n.o 109/1994 serão aplicáveis se as obras representarem mais de 50% do preço total do contrato em causa.
Argumentos das partes
37
A Comissão sustenta que o regime jurídico aplicável aos contratos mistos deve depender do objecto principal do contrato, determinado, entre outros parâmetros, mas não exclusivamente, pelo valor financeiro das diferentes prestações.
38
A este respeito, a Comissão alega que, ao submeter à legislação dos contratos de empreitada de obras públicas os contratos em que o elemento das obras prevalece do ponto de vista económico, embora revestindo um carácter acessório relativamente às outras prestações, a legislação italiana tem por consequência excluir um número de contratos públicos de serviços e de fornecimento cujo valor estimado é superior aos limiares de aplicação das Directivas 92/50 e 93/36, mas inferior ao da Directiva 93/37, da aplicação da legislação comunitária pertinente.
39
A República Italiana alega que, na pendência da alteração dos diplomas nacionais em causa a que procedeu para responder às objecções da Comissão, tinha adoptado a circular n.o 2316 do Ministério das Infra-Estruturas e dos Transportes, relativa ao regime jurídico dos contratos mistos nos concursos de empreitadas de obras públicas, de fornecimento e de serviços (disciplina dei contratti misti negli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi), de 18 de Dezembro de 2003 (GURI n.o 79, de 3 de Abril de 2004, p. 26), através da qual as entidades adjudicantes eram convidadas a respeitar o princípio segundo o qual, face à presença de um contrato misto, é necessário ter em conta, para a determinação da legislação aplicável, o objecto principal do contrato, a fim de que o aspecto económico deixe de ser o critério predominante a esse respeito.
40
A Lei n.o 62, relativa às disposições para o cumprimento das obrigações resultantes do facto da Itália pertencer às Comunidades Europeias — Lei comunitária 2004 (disposizioni per adempimento di obblighi derivanti dalappartenenza dell’Italia alle Communità europee, Legge comunitaria 2004), de 18 Abril de 2005 (suplemento ordinário à GURI n.o 96, de 27 de Abril de 2005, a seguir «lei comunitária 2004»), confirmou essa solução.
41
A República da Finlândia considera que o valor económico é um critério determinante para a apreciação do objecto principal do contrato, pelo que essa abordagem só deve ser excluída em situações excepcionais, a saber, quando o recurso ao critério do valor económico tiver por finalidade obstar à aplicação do direito comunitário.
Apreciação do Tribunal de Justiça
42
A título liminar, há que recordar que, segundo jurisprudência assente, a existência de um incumprimento deve ser apreciada em função da situação do Estado-Membro tal como se apresentava no termo do prazo fixado no parecer fundamentado (v., nomeadamente, acórdãos de 10 de Abril de 2003, Comissão/França, C-114/02, Colect., p. I-3783, n.o 9, e de 14 de Julho de 2005, Comissão/Alemanha, C-433/03, Colect., p. I-6985, n.o 32).
43
A este respeito, não pode ser tida em conta a adopção de medidas legislativas, regulamentares ou administrativas posteriores à data em que tiver expirado o referido prazo.
44
Por conseguinte, é à luz da legislação que vigorava em 15 de Dezembro de 2003, data em que expirou o prazo de dois meses fixado no parecer fundamentado de 15 de Outubro de 2003, que importa apreciar a eventual existência do incumprimento alegado no âmbito do presente fundamento, salientando-se que, nessa data, não só a circular referida no n.o 39 do presente acórdão como também a legislação nacional referida no n.o 40 não tinham sido adoptadas.
45
No que se refere ao conceito de «contratos de empreitada de obras públicas», na acepção do artigo 1.o, alínea a), da Directiva 93/37, há que sublinhar que a mesma respeita aos contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um empreiteiro, por um lado, e uma entidade adjudicante, definida na alínea b) desse artigo, por outro, que tenham por objecto quer a execução quer conjuntamente a execução e concepção das obras relativas a uma das actividades referidas no anexo II dessa directiva ou de uma obra definida na alínea c) do referido artigo 1.o, quer a realização, seja por que meio for, de uma obra que satisfaça as necessidades indicadas pela entidade adjudicante.
46
Por outro lado, resulta do décimo sexto considerando da Directiva 92/50, em conjugação com o artigo 1.o, alínea a), da Directiva 93/37, que um contrato só pode ser considerado um contrato de empreitada de obras públicas se o seu objecto corresponder à definição dada no número anterior e que as obras que forem acessórias e não constituírem o objecto do contrato não poderão justificar a classificação do mesmo como contrato de empreitada de obras públicas.
47
Além disso, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, quando um contrato contenha simultaneamente elementos de um contrato de empreitada de obras públicas e elementos de outro tipo de contrato, é o objecto principal do contrato que determina qual a directiva comunitária relativa a contratos públicos que é em princípio aplicável (v. acórdão de 18 de Janeiro de 2007, Auroux e o., C-220/05, Colect., p. I-385, n.o 37).
48
Assim, e em particular, o âmbito de aplicação da Directiva 93/37 está ligado ao objecto principal do contrato, o qual deve ser determinado no âmbito de um exame objectivo de todo o concurso a que esse contrato diz respeito.
49
Essa determinação deve ocorrer atendendo às obrigações essenciais que prevalecem e que, como tais, caracterizam esse contrato, por oposição às que revestem apenas um carácter acessório ou complementar e que são impostas pelo próprio objecto do contrato, sendo o montante respectivo das diferentes prestações em causa, a este respeito, um mero critério a ter em conta para efeitos da referida determinação.
50
Face ao exposto, pode depreender-se, como indicou o advogado-geral nos n.os 38 e 74 das suas conclusões, que o valor das obras não pode constituir, em qualquer caso, o critério exclusivo susceptível de implicar a aplicação da Lei n.o 109/1994 a um contrato misto, quando essas obras são apenas acessórias, a não ser que sejam desrespeitadas as exigências da Directiva 93/37.
51
A regra estabelecida no artigo 2.o, n.o 1, da Lei n.o 109/1994 tem também por efeito desrespeitar as exigências das Directivas 92/50 e 93/36, na medida em que a sua aplicação pode levar a excluir dos procedimentos previstos nessas directivas determinados contratos mistos, a saber, aqueles cujo valor das obras, ainda que acessórias, represente mais de 50% do preço total, permanecendo este último inferior ao limiar fixado pela Directiva 93/37, apesar de atingir os limiares fixados pelas Directivas 92/50 e 93/36.
52
Por conseguinte, cumpre declarar que, ao ter adoptado o artigo 2.o, n.o 1, da Lei n.o 109/1994, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força das Directivas 92/50, 93/36 e 93/37.
Quanto ao segundo fundamento
53
O segundo fundamento diz respeito à adjudicação directa de trabalhos e obras ao titular de uma licença de construção ou de um plano de urbanização aprovado, quando esses trabalhos ou obras tenham um valor inferior ao limiar de aplicação da Directiva 93/37.
54
Nos termos do artigo 2.o, n.o 5, da Lei n.o 109/1994, as intervenções directamente efectuadas pelos particulares como dedução das contribuições pagas pelas licenças de construção, as intervenções que resultem das obrigações previstas no artigo 28.o, n.o 5, da Lei n.o 1150/1942 e as obras análogas a estas duas categorias de intervenções não estão abrangidas pela Lei n.o 109/1994. O referido artigo 2.o, n.o 5, especifica, no entanto, que, se o montante das obras, considerado individualmente, exceder os limiares fixados pelas normas comunitárias aplicáveis, o contrato deve ser adjudicado em conformidade com os procedimentos previstos na Directiva 93/37.
55
Resulta também dos artigos 1.o e 31.o da Lei n.o 1150/1942 e dos artigos 3.o e 11.o da Lei n.o 10/1977 que o titular da licença pode ele próprio levar a cabo as obras de urbanização, imputando o custo, total ou parcialmente, nas taxas de urbanização devidas.
Argumentos das partes
56
A Comissão alega, por um lado, que as disposições da Lei n.o 109/1994, conjugadas com as disposições pertinentes das Leis n.os 1150/1942 e 10/1977, autorizam a adjudicação directa de trabalhos ou obras que constituam contratos de empreitada de obras públicas na acepção do artigo 1.o, alínea a), da Directiva 93/37, ao titular de uma licença de construção ou de um plano de urbanização aprovado, sem que seja garantida expressamente a aplicação dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento enunciados no Tratado CE, que devem ser respeitados mesmo que o montante estimado seja inferior ao limiar de aplicação dessa directiva.
57
A Comissão sustenta, por outro lado, que, para determinar se o referido limiar foi atingido, importa calcular o valor total dos trabalhos e/ou das obras abrangidas pelo contrato celebrado entre o particular e a administração, devendo esses trabalhos e/ou essas obras ser considerados lotes distintos de um único e mesmo contrato. O facto de, nos termos da legislação nacional, os procedimentos de adjudicação de contratos apenas serem aplicáveis se esse contrato disser respeito a obras cujos montantes estimados, considerados individualmente, excederem o limiar de aplicação das normas comunitárias na matéria desrespeita, portanto, as exigências da Directiva 93/37, ao excluir do âmbito de aplicação das disposições nacionais, que transpõem essas normas comunitárias, os contratos cujo valor global é superior ao referido limiar devido à insuficiência dos montantes correspondentes a cada uma das prestações que esses contratos incluem.
58
Segundo a República Italiana, no que respeita, em primeiro lugar, às obras de urbanização de valor inferior ao limiar de aplicação da legislação comunitária e executadas pelo titular de uma licença de construção ou de um plano de urbanização aprovado, não é necessário, no momento da transposição, recordar especificamente as regras do Tratado em matéria de publicidade e de concorrência nem as correspondentes interpretações jurisprudenciais do Tribunal de Justiça.
59
Em segundo lugar, a República Italiana sublinha as particularidades do sector da urbanização, em que os promotores do loteamento substituem as autoridades locais, e as características dos contratos de urbanização celebrados entre essas autoridades e esses promotores do loteamento.
60
Esses contratos implicam unicamente a obrigação, para a autoridade local em causa, de conceder a licença de construção, ficando o promotor do loteamento encarregado de realizar as obras de ordenamento da zona em causa, com base nos projectos que a referida autoridade se reserva o direito de aprovar.
61
O facto de ter confiado ao mesmo promotor do loteamento a realização de várias obras, por natureza heterogéneas, não pode implicar a obrigação de agregar essas obras para efeitos de aplicação da Directiva 93/37, pela simples razão de o referido promotor do loteamento ser o proprietário dos terrenos em causa. A República Italiana sublinha, a este respeito, que, no acórdão de 12 de Julho de 2001, Ordine degli Architetti e o.(C-399/98, Colect., p. I-5409), o Tribunal de Justiça pronunciou-se sobre uma situação diferente da ora em apreço, na medida em que estava em causa a realização de uma obra de natureza manifestamente unitária.
62
Segundo o Reino dos Países Baixos, os contratos públicos cujo valor seja inferior aos limiares de aplicação previstos pelas directivas na matéria escapam ao princípio da transparência. Acrescenta que as próprias directivas prevêem expressamente determinadas derrogações, já que o legislador comunitário optou, nesses casos, por dar prioridade a outros interesses diferentes da transparência.
63
A República da Finlândia sustenta que os contratos cujo valor seja inferior aos limiares fixados pelas referidas directivas, apesar de serem, por esse facto, excluídos do âmbito de aplicação das mesmas, estão sujeitos legalmente às disposições do Tratado relativas à livre circulação de mercadorias e de serviços e à liberdade de estabelecimento.
64
Por conseguinte, no que respeita aos referidos contratos, a legislação nacional não deve prever qualquer obrigação específica de publicidade ou de concurso.
Apreciação do Tribunal de Justiça
65
Há que observar, em primeiro lugar, que o legislador comunitário optou expressamente e por princípio por excluir os contratos inferiores a um determinado limiar do regime de publicidade que estabeleceu, não impondo, consequentemente, qualquer obrigação específica relativamente aos mesmos.
66
Além disso, quando se verificar que esse contrato apresenta um determinado interesse transfronteiriço, a adjudicação, sem qualquer transparência, desse contrato a uma empresa situada no Estado-Membro da entidade adjudicante constitui uma diferença de tratamento desfavorável às empresas que possam ter interesse no referido contrato, situadas noutro Estado-Membro. A menos que se justifique por circunstâncias objectivas, essa diferença de tratamento, que, ao excluir todas as empresas situadas noutro Estado-Membro, prejudica principalmente estas, constitui uma discriminação indirecta em razão da nacionalidade, proibida nos termos dos artigos 43.o CE e 49.o CE (v., neste sentido, tratando-se da Directiva 92/50, acórdão de 13 de Novembro de 2007, Comissão/Irlanda,C-507/03, Colect., p. I-0000, n.os 30 e 31 e jurisprudência aí referida).
67
Na medida em que, por um lado, como observou o advogado-geral no n.o 56 das suas conclusões, nos termos do artigo 249.o CE, as directivas vinculam o Estado-Membro destinatário quanto ao resultado a alcançar e na medida em que, por outro, o legislador comunitário excluiu, nomeadamente pela fixação de limiares, determinados contratos do âmbito de aplicação da Directiva 93/37, os Estados-Membros não são obrigados a adoptar, na sua legislação que transpõe essa directiva, disposições que reiterem a obrigação de respeitar os artigos 43.o CE e 49.o CE, que apenas se aplica nas condições recordadas no número anterior do presente acórdão.
68
A este respeito, o facto de o legislador italiano não adoptar essas disposições, no tocante aos contratos públicos que incluem obras de urbanização de valor inferior ao limiar de aplicação da Directiva 93/37 executadas pelo titular de uma licença de construção ou de um plano de urbanização aprovado, no caso de se verificar a existência de um determinado interesse transfronteiriço, não põe, contudo, em causa a aplicabilidade dos artigos 43.o CE e 49.o CE aos referidos contratos.
69
Consequentemente, o segundo fundamento deve ser julgado improcedente, visto que assenta na inobservância das regras fundamentais do Tratado.
70
Em segundo lugar, relativamente ao âmbito de aplicação do artigo 2.o, n.o 5, da Lei n.o 109/1994, à luz do disposto na Directiva 93/37, importa, antes de mais, recordar que, nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça, a circunstância de uma disposição de direito nacional que prevê a realização directa, pelo titular de uma licença de construção ou de um plano de urbanização aprovado, de uma obra de urbanização, com dedução total ou parcial da contribuição devida a título de concessão da licença, fazer parte de um conjunto de regras em matéria de urbanismo com características próprias e prosseguindo uma finalidade específica, distinta da Directiva 93/37, não é suficiente para excluir a realização directa do âmbito de aplicação da directiva quando os elementos necessários para que ela se aplique estiverem reunidos (v. acórdão Ordine degli Architetti e o., já referido, n.o 66).
71
Essa realização deve assim estar sujeita aos procedimentos estabelecidos na Directiva 93/37 quando satisfizer as condições enunciadas por esta última para a caracterização de um contrato de empreitada de obras públicas e, em particular, quando o elemento contratual exigido pelo artigo 1.o, alínea a), dessa directiva estiver presente e o valor da obra for igual ou superior ao limiar fixado no artigo 6.o, n.o 1, da mesma.
72
Além disso, resulta do artigo 6.o, n.o 3, da Directiva 93/37 que, quando uma obra se encontrar dividida em vários lotes, sendo cada um deles objecto de um contrato, o valor de cada lote deve ser tido em consideração na avaliação do montante referido no n.o 1 do mesmo artigo, o qual determinará se essa directiva deve ou não ser aplicável a todos os lotes. Além disso, nos termos do artigo 6.o, n.o 4, da mesma, as obras e os contratos não podem ser cindidos com o propósito de os subtrair à aplicação da referida directiva.
73
Por consequência, como referiu o advogado-geral no n.o 88 das suas conclusões, uma vez que o contrato celebrado entre um particular, proprietário de terrenos a urbanizar, e a administração autárquica satisfaça os critérios do conceito de «contrato de empreitada de obras públicas», na acepção do artigo 1.o, alínea a), da Directiva 93/37, recordados no n.o 45 do presente acórdão, o valor estimado que deve em princípio ser tomado em consideração para verificar se o limiar fixado por essa directiva é atingido e se, por conseguinte, a adjudicação do contrato deve respeitar as regras de publicidade que a mesma estabelece, só pode ser determinado à luz do valor global dos diferentes trabalhos e obras obtido através da soma dos diferentes lotes.
74
Ao prever um procedimento de adjudicação conforme ao disposto na Directiva 93/37 unicamente no caso de o montante estimado de cada um desses lotes, considerado individualmente, exceder o limiar de aplicação da mesma, a legislação italiana é contrária a essa directiva.
75
Do exposto resulta que o artigo 2.o, n.o 5, da Lei n.o 109/1994 desrespeita as exigências da Directiva 93/37, uma vez que limita indevidamente o recurso aos procedimentos que a mesma estabelece.
Quanto ao terceiro fundamento
76
O terceiro fundamento diz respeito à adjudicação das tarefas de concepção, de direcção e de verificação da execução das obras no âmbito dos contratos públicos de serviços de montante inferior aos limiares de aplicação das disposições comunitárias na matéria.
77
Nos termos dos artigos 17.o, n.o 12, e 30.o, n.o 6-A, da Lei n.o 109/1994, os contratos públicos de serviços que tenham por objecto tarefas de concepção e de direcção de obras, assim como tarefas de verificação da execução das mesmas, cujo montante estimado seja inferior ao limiar de aplicação da Directiva 92/50, podem ser adjudicadas a pessoas que sejam da confiança da entidade adjudicante.
Argumentos das partes
78
A Comissão critica essas disposições, que autorizam o recurso a um modo de adjudicação dos contratos públicos de serviços em causa que exclui qualquer forma de publicidade, com fundamento em que, ainda que esses contratos não estejam abrangidos pelo âmbito de aplicação da Directiva 92/50, continuam sujeitos às regras do Tratado relativas à livre prestação de serviços e à liberdade de estabelecimento, bem como aos princípios da não discriminação, da igualdade de tratamento, da proporcionalidade e da transparência.
79
A República Italiana alega que qualquer regra de direito derivado deve ser interpretada com base nos princípios gerais do Tratado e que qualquer interpretação que se afaste dos mesmos é ilegal. A eventual ilegalidade só pode resultar, em qualquer caso, de uma má aplicação da norma a um caso concreto. Não pode existir, portanto, no momento da transposição da legislação comunitária, a obrigação de se fazer referência especificamente às disposições do Tratado.
80
Acrescenta que uma circular ministerial tinha chamado a atenção das entidades adjudicantes para a necessidade de respeitar os princípios gerais da não discriminação, da igualdade de tratamento e da transparência, e que, de qualquer modo, a adjudicação directa dos contratos em causa às pessoas de confiança só pode ocorrer após a verificação da sua experiência e da sua capacidade profissionais.
Apreciação do Tribunal de Justiça
81
É pacífico, como foi referido no n.o 66 do presente acórdão, que os contratos públicos de serviços, que estão excluídos do âmbito de aplicação da Directiva 92/50 e em relação aos quais se apurou apresentarem um determinado interesse transfronteiriço, continuam sujeitos às liberdades fundamentais previstas no Tratado nas condições especificadas na jurisprudência recordada no referido número.
82
Uma vez que as obrigações decorrentes do direito primário relativas à igualdade de tratamento e à transparência são aplicáveis automaticamente a esses contratos, excluídos do âmbito de aplicação da referida directiva devido ao seu montante, desde que se encontrem preenchidas as condições estabelecidas por essa jurisprudência, não se pode exigir que a legislação nacional que transpõe a referida directiva as reitere expressamente.
83
Por conseguinte, o terceiro fundamento deve ser julgado improcedente.
Quanto aos quarto e quinto fundamentos
84
O quarto fundamento diz respeito às disposições do artigo 27.o, n.o 2, da Lei n.o 109/1994, nos termos das quais, quando as entidades adjudicantes não podem exercer as actividades de direcção das obras que, em princípio, impendem sobre os seus departamentos técnicos, essas actividades são confiadas ao encarregado do projecto na acepção do artigo 17.o, n.o 4, da referida lei.
85
O quinto fundamento respeita à adjudicação das operações de ensaio e das tarefas de verificação da execução das obras públicas como está regulada no artigo 28.o, n.o 4, da Lei n.o 109/1994 e no artigo 188.o do DPR n.o 554/1999. Resulta da leitura conjugada dessas disposições que, embora essas tarefas incumbam, em princípio, aos departamentos técnicos das entidades adjudicantes, quando o responsável pelo procedimento constatar e certificar a falta de profissionais, a administração pode atribuir as referidas tarefas a terceiros inscritos nas listas criadas para esse efeito pelo Ministério das Obras Públicas, sem recorrer a concurso.
Argumentos das partes
86
A Comissão considera que as disposições dos artigos 27.o, n.o 2, e 28.o, n.o 4, da Lei n.o 109/1994, na medida em que permitem adjudicar directamente, sem qualquer concurso, os contratos públicos de serviços em questão, violam, em função do montante dos referidos contratos, tanto as Directivas 92/50 e 93/38 como os artigos 43.o CE e 49.o CE.
87
A República Italiana responde que tomou nota das críticas formuladas pela Comissão e que, por conseguinte, alterou a sua legislação ao adoptar a lei comunitária 2004.
Apreciação do Tribunal de Justiça
88
Importa sublinhar, a título liminar, que, em conformidade com a jurisprudência recordada no n.o 42 do presente acórdão, no âmbito da apreciação dos fundamentos invocados pela Comissão, só se deve ter em conta a legislação nacional que vigorava em 15 de Dezembro de 2003.
89
Há que observar, em primeiro lugar, que as únicas excepções permitidas à aplicação das Directivas 92/50 e 93/38 são aquelas que aí estão limitada e expressamente mencionadas (v., por analogia, acórdãos de 18 de Novembro de 1999, Teckal, C-107/98, Colect., p. I-8121, n.o 43, e de 11 de Maio de 2006, Carbotermo e Consorzio Alisei, C-340/04, Colect., p. I-4137, n.o 45).
90
Ora, como referiu o advogado-geral no n.o 101 das suas conclusões, as actividades de direcção e as tarefas de verificação da execução das obras estão incluídas na categoria 12 do anexo I A da Directiva 92/50 e do anexo XVI A da Directiva 93/38.
91
A este respeito, por um lado, resulta do artigo 8.o da Directiva 92/50 que os contratos que tenham por objecto serviços enumerados no referido anexo I A são celebrados de acordo, em particular, com o disposto no título III dessa directiva, que diz respeito à escolha dos procedimentos de adjudicação, e, por outro, resulta do artigo 15.o da Directiva 93/38 que os contratos de fornecimento e de empreitada, assim como os contratos que tenham por objecto serviços que constam do referido anexo XVI A, são celebrados de acordo, nomeadamente, com o disposto no título IV dessa directiva, relativa aos processos de adjudicação.
92
Por consequência, na medida em que a adjudicação das actividades de direcção das obras deve ser efectuada em conformidade com as regras enunciadas nas Directivas 92/50 e 93/38, a adjudicação directa ao autor do projecto, como resulta do artigo 27.o, n.o 2, da Lei n.o 109/1994, desrespeita o disposto nessas directivas relativamente aos contratos que, devido ao seu montante, caem no âmbito de aplicação das mesmas.
93
De igual modo, na medida em que a adjudicação das actividades de verificação da execução das obras deve ser efectuada em conformidade com as regras enunciadas nas Directivas 92/50 e 93/38, a adjudicação a terceiros nas condições enunciadas no artigo 28.o, n.o 4, da Lei n.o 109/1994 e no artigo 188.o do DPR n.o 554/1999 desrespeita o disposto nas referidas directivas relativamente aos contratos incluídos no seu âmbito de aplicação.
94
Em segundo lugar, relativamente aos contratos em que o valor dos serviços em causa é inferior ao limiar de aplicação das Directivas 92/50 e 93/38, a ausência, nas disposições nacionais aplicáveis, de qualquer menção expressa relativa à aplicação das obrigações decorrentes do Tratado não pode significar, como foi referido nos n.os 68 e 82 do presente acórdão, que, desde que se encontrem preenchidas as condições estabelecidas pela jurisprudência recordada no n.o 66 do presente acórdão, não é imposto o respeito pelo princípio da igualdade de tratamento e da obrigação de transparência aquando da adjudicação desses contratos.
95
Por conseguinte, os quarto e quinto fundamentos, na medida em que se referem à violação dos artigos 43.o CE e 49.o CE, devem ser julgados improcedentes quanto ao resto.
Quanto ao sexto fundamento
96
O sexto fundamento diz respeito aos artigos 37.o-A a 37.o-C da Lei n.o 109/1994, nos termos dos quais as administrações, ao abrigo de um processo de adjudicação específico, podem autorizar a execução, por pessoas que lhes são alheias, de obras públicas susceptíveis de exploração comercial. Numa primeira fase, os terceiros, na qualidade de promotores, são convidados a fazer propostas destinadas a obter concessões, sendo os custos assumidos, em parte ou no todo, por esses promotores. Uma vez avaliadas as propostas, são seleccionadas as de interesse público numa segunda fase, durante a qual é aberto, para cada uma das propostas seleccionadas, um concurso limitado destinado a seleccionar duas propostas.
97
De seguida, dá-se início a um procedimento por negociação pela entidade adjudicante entre o promotor e os terceiros que tenham apresentado as duas melhores propostas no âmbito do referido concurso, podendo o promotor adaptar a sua proposta à que a entidade adjudicante considerar a melhor.
Argumentos das partes
98
A Comissão alega que essa legislação é susceptível de constituir uma violação do princípio da igualdade de tratamento.
99
Com efeito, considera que as modalidades de concurso para a concessão favorecem duplamente o promotor relativamente a todos os outros potenciais concorrentes.
100
Assim, por um lado, o promotor é automaticamente chamado a participar no procedimento por negociação para a atribuição da concessão, independentemente de qualquer comparação entre a sua proposta e as apresentadas pelos participantes no concurso.
101
Por outro lado, o promotor pode alterar a sua proposta durante o procedimento por negociação para a adaptar à proposta que a entidade adjudicante considera a melhor. Em concreto, essa vantagem equivale ao reconhecimento, a favor do referido promotor, de um direito de prioridade na atribuição da concessão.
102
A República Italiana precisa que a lei comunitária 2004, referida no n.o 40 do presente acórdão, teve em conta as objecções da Comissão.
Apreciação do Tribunal de Justiça
103
Resulta do artigo 38.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça e da jurisprudência a ele relativa que a petição inicial deve conter o objecto do litígio e a exposição sumária dos fundamentos do pedido, e que esta indicação deve ser suficientemente clara e precisa para permitir ao demandado preparar a sua defesa e ao Tribunal de Justiça exercer a sua fiscalização. Daqui resulta que os elementos essenciais de facto e de direito em que se funda uma acção devem decorrer, de forma coerente e compreensível, do texto da própria petição e que os pedidos desta última devem ser formulados de forma inequívoca a fim de o Tribunal de Justiça não correr o risco de decidir ultra petita ou de se abster de decidir quanto a uma acusação (acórdão de 26 de Abril de 2007, Comissão/Finlândia, C-195/04, Colect., p. I-3351, n.o 22 e jurisprudência aí referida).
104
No caso vertente, quanto ao presente fundamento, a petição da Comissão não satisfaz essas exigências.
105
Com efeito, através da sua acção, a Comissão pretende que se declare que a República Italiana não cumpriu determinadas obrigações que lhe são impostas pelas Directivas 92/50, 93/36, 93/37 e 93/38, bem como pelos artigos 43.o CE e 49.o CE. Ora, no âmbito deste fundamento, a Comissão não indica quais dessas directivas e/ou disposições do Tratado a República Italiana violou especificamente ao alegadamente ter violado o princípio da igualdade de tratamento.
106
De resto, no que respeita aos artigos 43.o CE e 49.o CE, estes não estabelecem uma obrigação geral de igualdade de tratamento, mas antes, como resulta da jurisprudência referida no n.o 66 do presente acórdão, a proibição de discriminação em razão da nacionalidade. Ora, a Comissão não fornece qualquer indicação relativa a uma eventual existência dessa discriminação no âmbito do presente fundamento.
107
Por conseguinte, o sexto fundamento deve ser declarado inadmissível.
108
Atendendo a todas as considerações precedentes, há que declarar que, tendo adoptado:
—
o artigo 2.o, n.o 1, da Lei n.o 109/1994, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força das Directivas 92/50, 93/36 e 93/37;
—
o artigo 2.o, n.o 5, da referida lei, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 93/37, e
—
os artigos 27.o, n.o 2, e 28.o, n.o 4, da mesma lei, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força das Directivas 92/50 e 93/38.
Quanto às despesas
109
Nos termos do artigo 69.o, n.o 3, do Regulamento de Processo, se cada parte obtiver vencimento parcial, ou em circunstâncias excepcionais, o Tribunal pode determinar que as despesas sejam repartidas entre as partes ou que cada uma das partes suporte as suas próprias despesas. Tendo a Comissão sido vencida quanto ao terceiro fundamento, bem como, parcialmente, quanto aos segundo, quarto e quinto fundamentos, além de o sexto fundamento ter sido declarado inadmissível, e tendo a República Italiana sido vencida quanto ao primeiro fundamento, bem como, parcialmente, quanto aos segundo, quarto e quinto fundamentos, há que decidir que cada uma das partes suportará as suas próprias despesas.
110
Em conformidade com o disposto no artigo 69.o, n.o 4, do Regulamento de Processo, os Estados-Membros que intervieram no processo devem suportar as suas próprias despesas.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) decide:
1)
Tendo adoptado:
—
o artigo 2.o, n.o 1, da Lei n.o 109, lei-quadro em matéria de contratos públicos (legge quadro in materia di lavori pubblici), de 11 de Fevereiro de 1994, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.o 166, de 1 de Agosto de 2002, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, da Directiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento, e da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, na redacção que lhe foi dada pela Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1997;
—
o artigo 2.o, n.o 5, da referida lei, conforme alterada, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 93/37, conforme alterada, e
—
os artigos 27.o, n.o 2, e 28.o, n.o 4, da mesma lei, conforme alterada, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força das Directivas 92/50 e 93/38/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações.
2)
A acção é julgada improcedente quanto ao restante.
3)
A Comissão das Comunidades Europeias e a República Italiana suportarão as suas próprias despesas.
4)
A República Francesa, o Reino dos Países Baixos e a República da Finlândia suportarão as suas próprias despesas.
Assinaturas
( *1 ) Língua do processo: italiano.
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