ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Sexta Secção)
16 de janeiro de 2014 ( *1 )
«Marca comunitária — Processo de oposição — Pedido de marca figurativa comunitária FOREVER — Marca figurativa nacional anterior 4 EVER — Motivo relativo de recusa — Risco de confusão — Semelhança dos sinais — Artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.o 207/2009 — Utilização séria da marca anterior — Artigo 42.o, n.os 2 e 3, do Regulamento n.o 207/2009»
No processo T‑528/11,
Aloe Vera of America, Inc., com sede em Dallas, Texas (Estados Unidos), representada por R. Niebel e F. Kerl, advogados,
recorrente,
contra
Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI), representado por J. Crespo Carrillo, na qualidade de agente,
recorrido,
sendo a outra parte na Câmara de Recurso do IHMI, interveniente no Tribunal Geral,
Detimos — Gestão Imobiliária, SA, com sede no Carregado (Portugal), representada por V. Caires Soares, advogado,
que tem por objeto um recurso da decisão da Quarta Câmara de Recurso do IHMI de 8 de agosto de 2011 (processo R 742/2010‑4), relativa a um processo de oposição entre a Diviril — Distribuidora de Víveres do Ribatejo, L.da, e a Aloe Vera of America, Inc.,
O TRIBUNAL GERAL (Sexta Secção),
composto por: S. Frimodt Nielsen, presidente, F. Dehousse e A. Collins (relator), juízes,
secretário: E. Coulon,
vista a petição entrada na Secretaria do Tribunal Geral em 6 de outubro de 2011,
vista a contestação do IHMI apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 31 de janeiro de 2012,
vista a resposta da interveniente apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 27 de janeiro de 2012,
vista a alteração da composição das secções do Tribunal Geral,
visto não ter sido apresentado pelas partes um pedido de realização de audiência no prazo de um mês a contar da notificação do encerramento da fase escrita e vista a decisão tomada, com base no relatório do juiz‑relator e nos termos do artigo 135.o‑A do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, de julgar a causa prescindindo da fase oral do processo,
profere o presente
Acórdão
Antecedentes do litígio
1
Em 22 de dezembro de 2006, a recorrente, Aloe Vera of America, Inc., apresentou um pedido de registo de marca comunitária ao Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI), ao abrigo do Regulamento (CE) n.o 40/94 do Conselho, de 20 de dezembro de 1993, sobre a marca comunitária (JO 1994, L 11, p. 1), conforme alterado [substituído pelo Regulamento (CE) n.o 207/2009 do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, sobre a marca comunitária (JO L 78, p. 1)].
2
A marca cujo registo foi pedido é o seguinte sinal figurativo:
3
Os produtos para os quais o registo da marca foi pedido estão incluídos, nomeadamente, na classe 32 na aceção do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o registo de marcas, de 15 de junho de 1957, conforme revisto e alterado, e correspondem à seguinte descrição: «Sumos de aloé vera, bebidas à base de gel de aloé vera e polpa de aloé vera; misturas de sumo de aloé vera com sumo(s) de fruta; e água de nascente engarrafada».
4
O pedido de marca comunitária foi publicado no Boletim de Marcas Comunitárias n.o 30/2007, de 2 de julho de 2007.
5
Em 28 de setembro de 2007, a Diviril — Distribuidora de Víveres do Ribatejo, L.da, deduziu oposição, nos termos do artigo 42.o do Regulamento n.o 40/94 (atual artigo 41.o do Regulamento n.o 207/2009), ao registo da marca pedida para os produtos referidos no n.o 3, supra.
6
A oposição tinha por base a marca figurativa portuguesa anterior, reproduzida de seguida, apresentada em 27 de janeiro de 1994, registada em 11 de abril de 1995 sob o número 297697, e renovada em 9 de agosto de 2005, para os «Sumos, sumos de lima limão — exclusivamente para exportação», da classe 32 na aceção do Acordo de Nice:
7
Os motivos invocados em apoio da oposição eram os constantes do artigo 8.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 40/94 [atual artigo 8.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 207/2009] e do artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 40/94 [atual artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009].
8
Em 19 de outubro de 2007, a marca anterior foi transferida para a interveniente, a Detimos — Gestão Imobiliária, SA, a qual sucedeu nos direitos da Diviril.
9
Em 20 de abril de 2009, a recorrente pediu que a interveniente fizesse prova da utilização séria da marca anterior.
10
Por ofício de 19 de maio de 2009, o IHMI convidou a interveniente a apresentar a referida prova no prazo de dois meses, ou seja, o mais tardar até 20 de julho de 2009.
11
Em resposta a este ofício, a interveniente apresentou, em 12 de junho de 2009, uma série de faturas.
12
Por decisão de 22 de abril de 2010, a Divisão de Oposição deferiu a oposição e rejeitou o pedido de registo da marca comunitária.
13
Em 30 de abril de 2010, a recorrente interpôs recurso da decisão da Divisão de Oposição para o IHMI, ao abrigo dos artigos 58.° a 64.° do Regulamento n.o 207/2009.
14
Por decisão de 8 de agosto de 2011 (a seguir «decisão recorrida»), a Quarta Câmara de Recurso do IHMI negou provimento ao recurso. Em primeiro lugar, verificou que o público pertinente era composto pelo consumidor médio português. Em segundo lugar, entendeu que a interveniente tinha provado suficientemente que a marca anterior tinha sido objeto de uma utilização séria em Portugal durante o período pertinente de cinco anos. Em terceiro lugar, considerou que os produtos em causa eram em parte idênticos e em parte semelhantes. Em quarto lugar, referiu que as marcas em conflito possuíam um grau de semelhança visual reduzido e que estas últimas eram idênticas no plano fonético para a parte do público pertinente que dispunha de certos conhecimentos da língua inglesa e medianamente semelhantes para o resto do público pertinente. Quanto à comparação conceptual, a Quarta Câmara de Recurso do IHMI considerou que as marcas em conflito eram idênticas para a parte do público pertinente familiarizada com a língua inglesa e neutras para o resto do público pertinente. Em quinto lugar, no âmbito da apreciação global, após ter nomeadamente referido que a marca anterior tinha um caráter distintivo normal, concluiu pela existência de um risco de confusão na aceção do artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009.
Pedidos das partes
15
A recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
—
anular a decisão recorrida;
—
condenar o IHMI e a interveniente nas despesas.
16
O IHMI conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
—
negar provimento ao recurso;
—
condenar a recorrente nas despesas.
17
A interveniente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
—
negar provimento ao recurso;
—
condenar a recorrente nas despesas por ela efetuadas em todos os processos.
Quanto ao mérito
18
Em apoio do recurso, a recorrente invoca dois fundamentos, relativos, o primeiro, à violação do artigo 42.o, n.os 2 e 3, do Regulamento n.o 207/2009 e, o segundo, à violação do artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do mesmo regulamento.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação do artigo 42.o, n.os 2 e 3, do Regulamento n.o 207/2009
19
Contrariamente à apreciação da Câmara de Recurso, a recorrente alega que as faturas apresentadas pela interveniente no âmbito do procedimento administrativo eram insuficientes para provar a utilização séria da marca anterior na aceção do artigo 42.o, n.os 2 e 3, do Regulamento n.o 207/2009.
20
O IHMI e a interveniente partilham da apreciação da Câmara de Recurso.
21
Há que recordar que, por força do artigo 42.o, n.os 2 e 3, do Regulamento n.o 207/2009, o autor de um pedido de registo de uma marca comunitária alvo de oposição pode requerer a produção de prova de que a marca nacional anterior, invocada em apoio dessa oposição, foi objeto de uma utilização séria durante os cinco anos anteriores à publicação do pedido.
22
Além disso, nos termos da regra 22, n.o 3, do Regulamento (CE) n.o 2868/95 da Comissão, de 13 de dezembro de 1995, relativo à execução do Regulamento n.o 40/94 (JO L 303, p. 1), conforme alterado, a prova da utilização deve consistir em indicações relativas ao local, período, extensão e natureza da utilização da marca oponível.
23
Segundo jurisprudência constante, resulta das disposições supramencionadas, tendo em conta também o considerando 10 do Regulamento n.o 207/2009, que a ratio legis da exigência segundo a qual a marca anterior deve ter sido objeto de uma utilização séria para ser oponível a um pedido de marca comunitária consiste em limitar os conflitos entre duas marcas, na medida em que não exista um motivo económico justo decorrente de uma função efetiva da marca no mercado. Em contrapartida, as referidas disposições não visam avaliar o êxito comercial nem controlar a estratégia económica de uma empresa, nem tão‑pouco reservar a proteção das marcas apenas às explorações comerciais quantitativamente importantes [v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 8 de julho de 2004, Sunrider/IHMI — Espadafor Caba (VITAFRUIT), T-203/02, Colet., p. II-2811, n.os 36 a 38 e jurisprudência aí referida].
24
Uma marca é objeto de utilização séria quando é utilizada em conformidade com a sua função essencial, que é garantir a identidade de origem dos produtos ou serviços para os quais foi registada, a fim de criar ou conservar um escoamento para estes produtos e serviços, com exclusão de usos de caráter simbólico que tenham como único objetivo a manutenção dos direitos conferidos pela marca (v., por analogia, acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de março de 2003, Ansul, C-40/01, Colet., p. I-2439, n.o 43). Além disso, a condição relativa à utilização séria da marca exige que esta, tal como é protegida no território pertinente, seja utilizada publicamente e com relevância exterior (acórdão VITAFRUIT, referido no n.o 23, supra, n.o 39; v. igualmente, neste sentido e por analogia, acórdão Ansul, já referido, n.o 37).
25
A apreciação do caráter sério da utilização da marca deve assentar na totalidade dos factos e das circunstâncias adequados para provar a existência da exploração comercial da mesma, em especial, nas utilizações consideradas justificadas no setor económico em questão para manter ou criar quotas de mercado em benefício dos produtos ou serviços protegidos pela marca, na natureza desses produtos ou serviços, nas características do mercado, na extensão e na frequência da utilização da marca (acórdão VITAFRUIT, referido no n.o 23, supra, n.o 40; v. também, por analogia, acórdão Ansul, referido no n.o 24, supra, n.o 43).
26
Quanto à importância da utilização que foi feita da marca anterior, há que ter em conta, designadamente, o volume comercial de todos os atos de utilização, por um lado, e a duração do período durante o qual os atos de utilização foram efetuados, bem como a frequência desses atos, por outro [acórdãos do Tribunal Geral, VITAFRUIT, referido no n.o 23, supra, n.o 41, e de 8 de julho de 2004, MFE Marienfelde/IHMI — Vétoquinol (HIPOVITON), T-334/01, Colet., p. II-2787, n.o 35].
27
Para examinar, num caso concreto, o caráter sério da utilização de uma marca anterior, há que proceder a uma apreciação global, tendo em conta todos os fatores pertinentes no caso em apreço. Essa apreciação implica uma certa interdependência entre os fatores tomados em conta. Assim, o baixo volume de produtos comercializados sob a referida marca pode ser compensado pela forte intensidade ou pela grande constância no tempo da utilização dessa marca e inversamente (acórdãos VITAFRUIT, referido no n.o 23, supra, n.o 42, e HIPOVITON, referido no n.o 26, supra, n.o 36).
28
O volume de negócios realizado, bem como a quantidade de vendas de produtos sob a marca anterior, não podem ser apreciados de modo absoluto, mas sim em relação a outros fatores pertinentes, tais como o volume da atividade comercial, as capacidades de produção ou de comercialização ou o grau de diversificação da empresa que explora a marca, bem como as características dos produtos ou dos serviços no mercado em causa. Por esse facto, não é necessário que a utilização da marca anterior seja sempre quantitativamente importante para ser qualificada de séria (acórdãos VITAFRUIT, referido no n.o 23, supra, n.o 42, e HIPOVITON, referido no n.o 26, supra, n.o 36). Uma utilização, mesmo mínima, pode pois ser suficiente para ser qualificada de séria, desde que seja considerada justificada, no setor económico em causa, para manter ou criar quotas de mercado para os produtos ou serviços protegidos pela marca. Consequentemente, não é possível determinar a priori, de forma abstrata, qual o limite quantitativo que deve ser considerado para determinar se a utilização tem ou não caráter sério, pelo que não pode ser fixada uma regra de minimis, que não permita ao IHMI ou, em sede de recurso, ao Tribunal Geral, apreciar a totalidade das circunstâncias do litígio que lhe é submetido (acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de maio de 2006, Sunrider/IHMI, C-416/04 P, Colet., p. I-4237, n.o 72).
29
Por outro lado, a utilização séria de uma marca não pode ser provada por meio de probabilidades ou presunções, antes devendo assentar em elementos concretos e objetivos que provem uma utilização efetiva e suficiente da marca no mercado em causa [acórdãos do Tribunal Geral de 12 de dezembro de 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/IHMI — Harrison (HIWATT), T-39/01, Colet., p. II-5233, n.o 47, e de 6 de outubro de 2004, Vitakraft‑Werke Wührmann/IHMI — Krafft (VITAKRAFT), T-356/02, Colet., p. II-3445, n.o 28].
30
Por fim, é necessário observar que, nos termos das disposições conjugadas do artigo 15.o, n.o 1, segundo parágrafo, alínea a), do Regulamento n.o 207/2009 e do artigo 42.o, n.os 2 e 3, do referido regulamento, a prova da utilização séria de uma marca anterior, nacional ou comunitária, que fundamenta a oposição contra um pedido de marca comunitária, compreende também a prova da utilização da marca anterior sob uma forma que difira em elementos que não alterem o caráter distintivo dessa marca na forma sob a qual foi registada [v. acórdão do Tribunal Geral de 8 de dezembro de 2005, Castellblanch/IHMI — Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T-29/04, Colet., p. II-5309, n.o 30 e jurisprudência referida].
31
É à luz destas considerações que há que examinar se a Câmara de Recurso teve razão ao concluir, nos n.os 18 a 25 da decisão recorrida, que a interveniente tinha provado suficientemente que a marca anterior tinha sido objeto de uma utilização séria em Portugal durante o período de cinco anos previsto no artigo 42.o, n.os 2 e 3, do Regulamento n.o 207/2009, compreendido, neste caso, entre 2 de julho de 2002 e 1 de julho de 2007 (a seguir «período pertinente»).
32
Na Divisão de Oposição, em resposta ao ofício do IHMI de 19 de maio de 2009 (v. n.o 10, supra), a interveniente apresentou 27 faturas emitidas pela Diviril Comércio — Comercialização de produtos alimentares, L.da, uma sociedade portuguesa ligada à Diviril.
33
Há que observar que, de entre essas 27 faturas, 12 se referem ao período pertinente e demonstram que a marca anterior foi objeto de atos de utilização entre 30 de março de 2005 e 8 de junho de 2007, isto é, durante um período de aproximadamente 26 meses (a seguir «12 faturas»).
34
Os produtos referidos nas 12 faturas têm, nomeadamente, as designações «4Ever Lima Limão», «4Ever Laranja» ou «4Ever Ananás» e são vendidos em garrafas de 1,5 litro, o que permite concluir que se trata de sumos de fruta, isto é, de produtos para os quais a marca anterior está registada e nos quais a oposição se baseava. Essas faturas também se referem a vendas de bebidas denominadas «4Ever Gasosa» e «4Ever Cola» em garrafas de 1,5 litro.
35
É certo que, como refere com razão a recorrente, o elemento «4ever» está, nas 12 faturas, redigido em carateres vulgares e por isso não reproduz exatamente a marca anterior. Todavia, as diferenças relativamente a esta marca são muito pequenas, uma vez que o seu aspeto figurativo é banal na medida em que o número 4 e o termo «ever» nele aparecem em carateres bastante vulgares, à exceção da letra «r», que é ligeiramente estilizada e não comporta cor, nem logotipo, nem elemento gráfico característico. Tal como é observado com razão no n.o 24 da decisão recorrida, as diferenças suprarreferidas não alteram, assim, de modo algum o caráter distintivo da marca anterior conforme foi registada e não prejudicam a função de identificação que esta desempenha. Portanto, contrariamente ao que a recorrente alega, a interveniente não pode ser acusada de não ter apresentado elementos de prova suplementares com a «representação exata» da marca anterior.
36
Também resulta das 12 faturas, redigidas em português, que as entregas de garrafas de sumos de fruta se destinavam a 7 clientes, situados em vários sítios em Portugal. Consequentemente, é inegável que esses produtos se destinavam ao mercado português, que é o mercado pertinente.
37
Por outro lado, essas faturas demonstram que o valor dos sumos de fruta comercializados sob a marca anterior, entre 30 de março de 2005 e 8 de junho de 2007, que se destinavam a clientes em Portugal, ascendeu a um montante de 2604 euros, sem imposto sobre o valor acrescentado, correspondente à venda de 4968 garrafas. Se nele se incluírem as bebidas denominadas «4Ever Gasosa» e «4Ever Cola», o número de garrafas vendidas passa para 8628 e o volume de negócios, sem imposto sobre o valor acrescentado, para 3856 euros.
38
Como refere acertadamente o IHMI no n.o 22 da decisão recorrida, embora estes números sejam bastante baixos, as faturas apresentadas permitem concluir que os produtos nelas referidos foram comercializados de modo relativamente constante durante um período de aproximadamente 26 meses, período que não é particularmente curto nem particularmente próximo da publicação do pedido de marca comunitária apresentado pela recorrente (v., neste sentido, acórdão VITAFRUIT, referido no n.o 23, supra, n.o 48).
39
As vendas efetuadas constituem atos de utilização objetivamente adequados a criar ou a manter o escoamento dos produtos em questão, cujo volume comercial, em relação ao período e à frequência da utilização, não é tão baixo que leve a concluir que se trata de uma utilização puramente simbólica, mínima ou fictícia, com o único objetivo de manter a proteção do direito à marca (v., neste sentido, acórdão VITAFRUIT, referido no n.o 23, supra, n.o 49). A este respeito, há que ter nomeadamente em consideração o facto de o território de Portugal ter uma dimensão e uma população relativamente reduzidas.
40
A situação também não é diferente quanto ao facto de as 12 faturas terem sido emitidas a apenas 7 clientes. Com efeito, basta que a utilização da marca seja feita publicamente e para o exterior e não unicamente no interior da empresa titular da marca anterior ou numa rede de distribuição possuída ou controlada por esta empresa (acórdão VITAFRUIT, referido no n.o 23, supra, n.o 50).
41
Portanto, embora a importância da utilização que foi feita da marca anterior seja relativamente limitada, a Câmara de Recurso não cometeu nenhum erro quando concluiu, na decisão recorrida, que as provas apresentadas pela interveniente eram suficientes para concluir pela utilização séria.
42
Contrariamente ao que a recorrente alega, a Câmara de Recurso não se baseou em «simples suposições e probabilidades» para chegar a esta conclusão. Com efeito, a Divisão de Oposição e a Câmara de Recurso apoiaram‑se, a este respeito, nas 12 faturas e em considerações plenamente conformes com a jurisprudência, em particular, o acórdão VITAFRUIT, referido no n.o 23, supra, confirmado pelo acórdão Sunrider/IHMI, referido no n.o 28, supra. No acórdão VITAFRUIT, referido no n.o 23, supra, o Tribunal Geral declarou que a entrega a um único cliente em Espanha, comprovada por uma dezena de faturas, de 3516 garrafas de sumos concentrados de fruta equivalentes a um volume de negócios de aproximadamente 4800 euros, durante um período de 11 meses e meio, constituía uma utilização séria da marca anterior em causa.
43
Neste contexto, a recorrente não pode retirar argumentos do facto de, no n.o 22 da decisão recorrida, a Câmara de Recurso ter indicado que «não se [podia] presumir que as faturas fornecidas [eram] todas as faturas das vendas feitas durante o período pertinente de cinco anos» e que «[n]o caso da prova de utilização que consiste em faturas, os oponentes geralmente apresentam apenas exemplos das faturas emitidas». Como refere o IHMI com muita razão, trata‑se somente de considerações de bom senso, uma vez que não se pode exigir ao titular de uma marca anterior que apresente a prova de cada uma das transações efetuadas sob essa marca durante o período pertinente de cinco anos referido no artigo 42.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009. Se fornecer faturas como elementos de prova, é importante apresentar exemplares numa quantidade que permita excluir qualquer possibilidade de utilização puramente simbólica da referida marca e, consequentemente, que bastem para provar a sua utilização séria. Além disso, há que referir que, neste caso, nas observações que a interveniente apresentou à Câmara de Recurso em 17 de março de 2011, indicou expressamente que as 12 faturas constituíam amostras.
44
Atendendo a todas as considerações que precedem, há que julgar o primeiro fundamento improcedente.
Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação do artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009
45
A recorrente alega, em substância, que a Câmara de Recurso não teve razão ao tomar em consideração a forma de pronunciar as marcas em conflito pelos consumidores anglófonos para efeitos da comparação fonética e que não identificou corretamente as diferenças conceptuais e visuais entre essas marcas. Por isso, a Câmara de Recurso concluiu erradamente pela existência de um risco de confusão no processo em causa.
46
Nos termos do artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009, após oposição do titular de uma marca anterior, o pedido de registo de marca será recusado quando, devido à sua identidade ou semelhança com uma marca anterior e devido à identidade ou semelhança dos produtos ou serviços designados pelas duas marcas, exista risco de confusão no espírito do público do território onde a marca anterior está protegida. O risco de confusão compreende o risco de associação com a marca anterior.
47
Por outro lado, por força do artigo 8.o, n.o 2, alínea a), ii), do Regulamento n.o 207/2009, consideram‑se marcas anteriores as marcas registadas num Estado‑Membro cuja data de depósito seja anterior à do pedido de marca comunitária.
48
Segundo jurisprudência constante, constitui risco de confusão o risco de que o público possa crer que os produtos ou os serviços em causa provêm da mesma empresa ou de empresas ligadas economicamente. Segundo esta mesma jurisprudência, o risco de confusão deve ser apreciado globalmente, de acordo com a perceção que o público relevante tem dos sinais e dos produtos ou dos serviços em causa, e atentos todos os fatores relevantes do caso, entre os quais, nomeadamente, a interdependência entre a semelhança dos sinais e a semelhança dos produtos ou serviços designados [v. acórdão do Tribunal Geral de 9 de julho de 2003, Laboratorios RTB/IHMI — Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T-162/01, Colet., p. II-2821, n.os 30 a 33 e jurisprudência referida].
49
Para efeitos da aplicação do artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009, o risco de confusão pressupõe uma identidade ou uma semelhança entre as marcas em litígio e uma identidade ou uma semelhança entre os produtos ou os serviços que designam. Trata‑se de condições cumulativas [v. acórdão do Tribunal Geral de 22 de janeiro de 2009, Commercy/IHMI — easyGroup IP Licensing (easyHotel), T-316/07, Colet., p. II-43, n.o 42 e jurisprudência referida].
50
É à luz destas considerações que se deve apreciar se a Câmara de Recurso teve razão ao concluir que existia um risco de confusão entre a marca anterior e a marca pedida.
Quanto ao público pertinente e ao seu nível de atenção
51
A Câmara de Recurso observou acertadamente, nos n.os 17 e 32 da decisão recorrida, respetivamente, que o público pertinente era composto pelo consumidor médio português e que o nível de atenção desse público era médio. Aliás, a recorrente adere expressamente a essas conclusões nos seus articulados.
Quanto à comparação dos produtos
52
Nos n.os 26 a 28 da decisão recorrida, a Câmara de Recurso observou corretamente, e, de resto, sem ser contrariada pela recorrente, que os produtos em causa eram em parte idênticos e em parte semelhantes.
Quanto à comparação dos sinais
53
A apreciação global do risco de confusão deve, no que respeita à semelhança visual, fonética ou conceptual dos sinais em conflito, basear‑se na impressão de conjunto produzida por estes, atendendo, nomeadamente, aos seus elementos distintivos e dominantes. A perceção das marcas que o consumidor médio tem dos produtos ou serviços em causa desempenha um papel determinante na apreciação global do referido risco. A este respeito, o consumidor médio apreende normalmente uma marca como um todo e não procede a uma análise das suas diferentes particularidades (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de junho de 2007, IHMI/Shaker, C-334/05 P, Colet., p. I-4529, n.o 35 e jurisprudência referida).
54
A apreciação da semelhança entre duas marcas não se pode limitar a tomar em consideração apenas um componente de uma marca complexa e a compará‑lo com outra marca. Pelo contrário, é necessário operar tal comparação mediante o exame das marcas em causa, cada uma delas considerada no seu conjunto, o que não exclui que a impressão de conjunto produzida na memória do público pertinente por uma marca complexa possa, em determinadas circunstâncias, ser dominada por um ou mais dos seus componentes (v. acórdão IHMI/Shaker, referido no n.o 53, supra, n.o 41 e jurisprudência referida). Só se todas os outros componentes da marca forem negligenciáveis é que a apreciação da semelhança pode depender unicamente da componente dominante (acórdãos do Tribunal de Justiça, IHMI/Shaker, referido no n.o 53, supra, n.o 42, e de 20 de setembro de 2007, Nestlé/IHMI, C‑193/06 P, não publicado na Coletânea, n.o 42). Tal pode acontecer, nomeadamente, quando esse componente é suscetível de, por si só, dominar a imagem dessa marca que o público relevante guarda na memória, fazendo assim com que todos os outros componentes da marca sejam negligenciáveis na impressão de conjunto que esta produz (acórdão Nestlé/IHMI, já referido, n.o 43).
– Quanto à comparação visual
55
No n.o 29 da decisão recorrida, a Câmara de Recurso declarou que as marcas em conflito possuíam um grau de semelhança visual reduzido.
56
A recorrente considera que, no plano visual, as marcas em conflito não apresentam a mínima semelhança. Com efeito, em primeiro lugar, apenas existe um grau de semelhança visual reduzido entre a marca anterior e o elemento nominativo da marca pedida. Em segundo lugar, o elemento figurativo da marca pedida é particular e original. Em terceiro lugar, o caráter distintivo do referido elemento figurativo da marca pedida, que representa uma ave de rapina, é tão elevado quanto o do elemento nominativo da mesma marca, de modo que este último elemento não pode ser considerado dominante.
57
O IHMI e a interveniente contestam os argumentos da recorrente.
58
Há que referir que as marcas em conflito têm em comum as letras «e», «v», «e» e «r», que aparecem nesta ordem, e que constituem a quase totalidade da marca anterior e a segunda parte do elemento nominativo da marca pedida. Consequentemente, existem elementos de semelhança no plano visual entre estas marcas, como, aliás, a recorrente reconhece expressamente.
59
As marcas em conflito distinguem‑se pelo tipo de carateres utilizado para representar o seu respetivo elemento nominativo, pela forma ligeiramente estilizada da letra «r» na marca anterior, pela presença do número «4» no início da marca anterior, pela representação de uma ave de rapina na parte superior da marca pedida e pela presença, no início do elemento nominativo desta última marca, das letras «f», «o» e «r», formando assim, com as outras letras do elemento nominativo, a palavra inglesa «forever» (para sempre).
60
Estas diferenças, embora não sejam claramente acessórias, não têm todavia uma importância tal que anulem a reduzida semelhança visual entre as marcas em conflito resultante dos elementos referidos no n.o 58, supra.
61
Esta observação não pode ser posta em causa pelos argumentos que a recorrente baseia no elemento figurativo da marca pedida (v. n.o 56, supra). Com efeito, por um lado, como a interveniente afirma acertadamente, este elemento figurativo, a saber, a representação relativamente banal de uma ave de rapina, não é assim tão original e marcante como a recorrente pretende fazer crer. Por outro lado, no caso de uma marca composta por elementos nominativos e figurativos, os elementos nominativos devem, em geral, ser considerados mais distintivos do que os elementos figurativos, ou até mesmo dominantes, uma vez que, nomeadamente, o público pertinente guardará na memória o elemento nominativo para identificar a marca em causa, sendo os elementos figurativos percebidos sobretudo como elementos decorativos [v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral de 15 de novembro de 2011, Hrbek/IHMI — Outdoor Group (ALPINE PRO SPORTSWEAR & EQUIPMENT), T‑434/10, não publicado na Coletânea, n.os 55 e 56; de 31 de janeiro de 2012, Cervecería Modelo/IHMI — Plataforma Continental (LA VICTORIA DE MEXICO), T‑205/10, não publicado na Coletânea, n.os 38 e 46; e de 2 de fevereiro de 2012, Almunia Textil/IHMI — FIBA‑Europe (EuroBasket), T‑596/10, não publicado na Coletânea, n.o 36].
62
Tendo em conta estas considerações e tendo em conta o facto de que o consumidor médio deve, regra geral, confiar na imagem imperfeita das marcas que conservou na memória (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 22 de junho de 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, Colet., p. I-3819, n.o 26), há que confirmar a apreciação da Câmara de Recurso no que respeita à existência de um grau de semelhança visual reduzido entre as marcas em conflito.
– Quanto à comparação fonética
63
No n.o 30 da decisão recorrida, a Câmara de Recurso indicou o seguinte:
«Uma parte do público, a que dispõe de um certo conhecimento do inglês, pronunciará as duas marcas de forma idêntica. Só a parte do público português que não está familiarizada com o inglês é que pronunciará as duas marcas diferentemente, isto é CU/A/TRO/E/VER e FO/RE/VER. No primeiro caso, as marcas são foneticamente idênticas; no segundo caso, são simplesmente semelhantes num grau médio.»
64
A recorrente contesta esta análise alegando que, se uma oposição se basear apenas numa marca nacional, o risco de confusão deve ser apreciado em relação às regras linguísticas e de pronúncia da língua do público‑alvo, isto é, a do Estado‑Membro em que essa marca está protegida. A recorrente considera que, no processo em causa, apenas a compreensão das marcas pelos consumidores que falam português pode, assim, ser tido em linha de conta. Refere que não é certo que o consumidor médio português reconheça a combinação do número 4 e da palavra «ever» como derivada do inglês, considerando‑a antes uma palavra de fantasia. Em todo o caso, esse consumidor não pronuncia necessariamente a marca anterior segundo as regras inglesas de pronúncia. Além disso, há ainda que demonstrar que uma fração maioritária do público pertinente está apta a pronunciar a palavra em causa com a pronúncia correta. A recorrente também contesta que as marcas em conflito sejam «semelhantes num grau médio» para a parte do público pertinente que não está familiarizada com a língua inglesa e que pronunciará, por isso, a marca anterior como «quatroever».
65
O IHMI e a interveniente rejeitam os argumentos da recorrente.
66
Há que referir que, embora seja correto que o risco de confusão deve ser apreciado em relação ao público do território no qual a marca anterior foi registada, no caso em apreço o território português, não é menos verdade que, no âmbito deste exercício, as características e os conhecimentos particulares do referido público devem ser tomados em consideração.
67
A este respeito, no caso em apreço, como alega acertadamente a interveniente, não se pode nomeadamente considerar que o consumidor médio português apenas compreenderá as marcas redigidas em português ou suporá automaticamente que as marcas constituídas por números e palavras redigidas em inglês devem ser entendidas e pronunciadas em português.
68
Em termos mais gerais, é errado defender, como faz a recorrente, que «o inglês não é, em regra, nem falado nem entendido pelos consumidores portugueses». Com efeito, o conhecimento desta língua, ainda que em graus diversos, é relativamente generalizado em Portugal. Embora não possa ser defendido que, na sua maioria, o público português fala fluentemente inglês, pode, todavia, razoavelmente presumir‑se que uma parte importante desse público dispõe, pelo menos, de um conhecimento de base dessa língua que lhe permite compreender e pronunciar palavras em inglês tão básicas e correntes como «forever» ou pronunciar em inglês os números inferiores a dez [v., nesse sentido, acórdãos do Tribunal Geral de 28 de outubro de 2009, X‑Technology R & D Swiss/IHMI — Ipko‑Amcor (First‑On‑Skin), T‑273/08, não publicado na Coletânea, n.o 37; de 5 de outubro de 2011, La Sonrisa de Carmen e Bloom Clothes/IHMI — Heldmann (BLOOMCLOTHES), T‑118/09, não publicado na Coletânea, n.o 38; e de 6 de junho de 2013, Celtipharm/IHMI — Alliance Healthcare France (PHARMASTREET), T‑411/12, não publicado na Coletânea, n.o 34].
69
Por outro lado, também se pode razoavelmente presumir, tendo em conta nomeadamente a utilização muito generalizada da linguagem dita «linguagem SMS» das comunicações na Internet por mensagem instantânea ou correio eletrónico, nos fóruns na Internet e nos blogues, ou ainda nos jogos em rede, que o número 4, quando associado a uma palavra inglesa, será em geral, ele próprio, lido em inglês e entendido como remetendo para a preposição inglesa «for» (para) [v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 7 de maio de 2009, NHL Enterprises/IHMI — Glory & Pompea (LA KINGS), T‑414/05, não publicado na Coletânea, n.o 31]. Como a interveniente refere acertadamente, uma marca portuguesa que inclui um número apenas será, em geral, lida em português quando esse número estiver acompanhado de uma ou várias palavras em português, como é o caso da marca portuguesa Companhia das 4 Patas. Ora, o termo «ever» da marca anterior não faz parte do vocabulário português.
70
Daqui decorre que a Câmara de Recurso teve razão ao considerar que a parte do público pertinente que dispõe de um certo conhecimento da língua inglesa, conhecimento esse que, pelos fundamentos apresentados nos n.os 68 e 69, supra, não tem necessariamente de ser aprofundado, lerá e pronunciará a marca anterior da mesma forma que a marca pedida na medida em que esta última utiliza a palavra inglesa «forever» (para sempre).
71
Na verdade, é possível que o termo «forever» não seja pronunciado, pela parte do público pertinente suprarreferida, exatamente da mesma forma como é pronunciado pelas pessoas cuja língua materna é o inglês. Todavia, a recorrente não se pode basear nesta conclusão, uma vez que não se pode considerar que esse termo exija um conhecimento aprofundado do inglês ou de uma aptidão particular para poder ser pronunciado de forma inteligível.
72
Por fim, há que referir que, tendo em conta o facto de as marcas em conflito partilharem a mesma terminação «ever», a Câmara de Recurso não cometeu nenhum erro ao considerar que essas marcas eram medianamente semelhantes no plano fonético para a parte do público pertinente que não tinha nenhum conhecimento da língua inglesa.
– Quanto à comparação conceptual
73
No n.o 31 da decisão recorrida, a Câmara de Recurso indicou o seguinte:
«[…] a comparação conceptual depende da parte do público tomada em consideração: a parte do público familiarizada com o inglês entenderá a mesma ideia de ‘sem fim, eterno’ nas duas marcas (que são, portanto, conceptualmente idênticas), enquanto a parte não familiarizada com o inglês não associará as marcas no plano conceptual».
74
A recorrente alega que o consumidor médio português não perceberá nenhuma semelhança conceptual entre as marcas em conflito. Com efeito, em primeiro lugar, para os consumidores portugueses que não falam inglês, nenhuma dessas marcas tem significado. Em segundo lugar, mesmo os consumidores portugueses que dispõem de um conhecimento suficiente do inglês consideram as marcas em conflito completamente diferentes, uma vez que não percebem nenhuma ligação entre o termo «forever» da marca pedida e o número 4. Em terceiro lugar, há que tomar em consideração o facto de o elemento figurativo da marca pedida, que representa uma ave de rapina, devido ao seu tamanho e à mensagem evidente que veicula, fazer parte do significado conceptual desta marca e não tem equivalente na marca anterior.
75
O IHMI e a interveniente contestam os argumentos da recorrente.
76
Antes de mais, no que diz respeito à parte do público pertinente que não tem nenhum conhecimento da língua inglesa, basta dizer que a recorrente partilha da apreciação, de resto fundada, da Câmara de Recurso, segundo a qual as marcas em conflito são neutras no plano conceptual.
77
De seguida, no que diz respeito à parte do público pertinente que tem um conhecimento suficiente da língua inglesa, esta perceberá claramente uma ligação entre, por um lado, a palavra inglesa «forever» (para sempre) e, por outro, a combinação do número 4, que, pelos fundamentos apresentados nos n.os 68 e 69, supra, associará à preposição inglesa «for» (para), com a palavra inglesa «ever» (sempre), combinação essa que remete para a mesma palavra «forever».
78
Esta conclusão não pode ser posta em causa pelo argumento da recorrente relativo à representação de uma ave de rapina contida na marca pedida. Com efeito, como afirma acertadamente o IHMI, essa representação não introduz nenhum conceito particularmente concreto ou marcante, nem completa, torna mais evidente ou modifica a significação da palavra inglesa «forever».
79
Resulta do que precede que a Câmara de Recurso não cometeu erros na apreciação das semelhanças entre a marca pedida e a marca anterior.
Quanto ao risco de confusão
80
A apreciação global do risco de confusão implica uma certa interdependência dos fatores tomados em conta e, nomeadamente, da semelhança das marcas e da semelhança dos produtos ou dos serviços designados. Assim, um grau de semelhança reduzido entre os produtos ou os serviços designados pode ser compensado com um grau de semelhança elevado entre as marcas, e vice‑versa [acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de setembro de 1998, Canon, C-39/97, Colet., p. I-5507, n.o 17, e acórdão do Tribunal Geral de 14 de dezembro de 2006, Mast‑Jägermeister/IHMI — Licorera Zacapaneca (VENADO com quadro e o.), T-81/03, T-82/03 e T-103/03, Colet., p. II-5409, n.o 74].
81
No n.o 32 da decisão recorrida, a Câmara de Recurso, após ter referido que a marca anterior possuía caráter distintivo normal, ter recordado as conclusões a que chegou relativamente à comparação das marcas em conflito (v. n.os 55, 63 e 73, supra), ter indicado que o nível de atenção do público pertinente era médio e ter recordado que os produtos em causa eram em parte idênticos e em parte semelhantes, considerou que, apreciadas no seu conjunto, essas marcas apresentavam um risco de confusão.
82
A recorrente contesta essa conclusão referindo‑se às alegadas diferenças que salientou entre as marcas em conflito.
83
O IHMI e a interveniente partilham da análise da Câmara de Recurso.
84
Importa recordar que a Câmara de Recurso salientou acertadamente que os produtos em causa eram em parte idênticos e em parte semelhantes, que existia um grau de semelhança visual reduzido entre as marcas em conflito, que, no plano fonético, essas marcas eram idênticas para a parte do público pertinente que dispunha de um certo conhecimento da língua inglesa e medianamente semelhantes para a parte do público pertinente que não dispõe desse conhecimento, e que, no plano conceptual, as referidas marcas eram idênticas para a parte do público pertinente com um certo conhecimento da língua inglesa e neutros para a parte do público pertinente que não dispunha desse conhecimento. Tendo em conta o facto, de resto não contestado pela recorrente, de que a marca anterior tem um caráter distintivo normal, o nível da atenção média do público pertinente e o caráter cumulativo das condições relativas à semelhança dos produtos e dos serviços e a semelhança das marcas, há que considerar, no âmbito de uma apreciação global, que a Câmara de Recurso concluiu corretamente pela existência de um risco de confusão entre as marcas em conflito.
85
Em face do exposto, há que julgar o segundo fundamento improcedente e negar provimento ao recurso na sua totalidade.
Quanto às despesas
86
Nos termos do artigo 87.o, n.o 2, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.
87
Tendo a recorrente sido vencida, há que condená‑la nas despesas, em conformidade com os pedidos do IHMI e da interveniente.
88
Além disso, esta última pediu a condenação da recorrente nas despesas efetuadas no âmbito do procedimento administrativo no IHMI.
89
A este respeito, há que recordar que, nos termos do artigo 136.o, n.o 2, do Regulamento de Processo «[a]s despesas indispensáveis efetuadas pelas partes para efeitos do processo perante a instância de recurso [...] são consideradas despesas reembolsáveis». Daqui resulta que as despesas efetuadas no âmbito do processo de oposição na Divisão de Oposição não podem ser consideradas despesas reembolsáveis [v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral de 12 de janeiro de 2006, Devinlec/IHMI — TIME ART (QUANTUM), T-147/03, Colet., p. II-11, n.o 115, e de 16 de janeiro de 2008, Inter‑Ikea/IHMI — Waibel (idea), T‑112/06, não publicado na Coletânea, n.o 88].
90
Assim sendo, os pedidos da interveniente destinados à condenação da recorrente nas despesas efetuadas na Divisão de Oposição devem ser julgados improcedentes.
91
Nestas circunstâncias, há que condenar a recorrente a suportar, além das suas próprias despesas e das despesas do IHMI, as despesas da interveniente, excluindo as que esta última efetuou durante o procedimento na Divisão de Oposição.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Sexta Secção)
decide:
1)
É negado provimento ao recurso.
2)
A Aloe Vera of America, Inc., é condenada nas despesas, incluindo nas despesas efetuadas pela Detimos — Gestão Imobiliária, SA, no decurso do processo na Câmara de Recurso do Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI).
Frimodt Nielsen
Dehousse
Collins
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 16 de janeiro de 2014.
Assinaturas
( *1 ) Língua do processo: inglês.
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