RELATÓRIO PARA AUDIÊNCIA
apresentado no processo C-364/89 ( *1 )
I — Enquadramento legal
1.
O Regulamento n.° 974/71 do Conselho, de 12 de Maio de 1971, relativo a certas medidas de política de conjuntura a tomar no sector agrícola na sequência do alargamento temporário das margens de flutuação das moedas de certos Estados-membros (JO L 106, p. 1), instituiu montantes compensatórios monetários nas trocas comerciais com os Estados-membros e com os países terceiros, destinados a compensar os efeitos das medidas monetárias que, sem a criação desses montantes, poderiam perturbar o bom funcionamento da política agrícola comum.
2.
Para obviar aos inconvenientes causados aos operadores económicos pelas alterações dos montantes compensatórios monetários ocorridas entre a celebração e a execução dos contratos, a Comissão adoptou em 26 de Junho de 1974 o Regulamento (CEE) n.° 1608/74, relativo a disposições especiais em matéria de montantes compensatórios monetários (TO L 170, p. 38), cujo artigo 1.° autorizava o Estado-membro interessado a não cobrar, a título gracioso, o montante compensatorio monetario ou a parte desse montante correspondente ao aumento ocorrido entre a celebração e a execução de um contrato de mercadorias.
3.
Em virtude das divergências de interpretação e de aplicação desse regulamento nos Estados-membros, a Comissão adoptou em 15 de Abril de 1980 o Regulamento (CEE) n.° 926/80, relativo à isenção da aplicação dos montantes compensatórios monetários em certos casos (JO L 99, p. 15), que revogou o regulamento precedente.
4.
O artigo 8.° do regulamento em questão, na redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CEE) 2899/81 da Comissão, de 7 de Outubro de 1981 (JO L 287, p. 3), tem a seguinte redacção:
«1.
A isenção da cobrança só pode ser concedida na medida em que o requerente, ou a parte contratante por conta da qual ele actua, sofrer, pela cobrança do novo montante compensatório monetário, um encargo suplementar que não tenha podido evitar, mesmo fazendo prova de toda a diligência necessária e normal.
2.
Todavia, as disposições do presente regulamento não são aplicáveis:
a)
na medida em que o contrato cumprido através da importação ou exportação preveja que o requerente, ou a parte contratante por conta da qual ele actua, não está obrigado a suportar o novo montante compensatório monetário;
b)
quando se verifique que o produto a que se aplica o novo montante compensatório monetário é, conforme os casos, reexportado ou reimportado nos seis meses seguintes à sua importação ou à sua exportação.
3.
No caso de a evolução nos mercados cambiais conduzir, tendo nomeadamente em conta uma compra ou uma venda de divisas a prazo, a um lucro para o interessado, o lucro em questão é deduzido do encargo suplementar. Para efeitos de cálculo desse lucro, são comparadas as taxas de conversão a contado entre as moedas envolvidas no contrato, válidas:
a)
no dia da conclusão do contrato; e
b)
no dia da importação ou da exportação, consoante os casos.
Em caso de operação de divisas a prazo, a taxa de conversão a contado do dia da importação ou da exportação é substituída pela da operação de divisas a prazo.
Todavia, no caso de uma operação de divisas a prazo, concluída no mesmo dia que o contrato de mercadorias, não pode ser tomado em consideração qualquer lucro cambial aquando da determinação do encargo suplementar.»
5.
O artigo 9.° tem a seguinte redacção:
«1.
Considera-se encargo suplementar a cobrança de um novo montante compensatório monetário que não é necessário, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, para compensar os efeitos da medida monetária no preço contratual do produto.
2.
Na apreciação das circunstâncias do caso concreto são, designadamente, tomadas em consideração :
a)
a moeda em que o pagamento da factura é efectuado;
b)
a data em que é efectuado o pagamento;
c)
a compra ou a venda de divisas a prazo relacionadas com a execução do contrato em causa;
d)
a concessão para o mesmo produto, eventualmente após transformação, do novo montante compensatório monetário.
Não são consideradas as operações de divisas a prazo:
a)
efectuadas:
—
antes da conclusão do contrato;
—
após a adopção da medida monetária;
b)
que não tenham qualquer conexão económica, directa ou indirecta, com o contrato relativo aos produtos.»
6.
Além disso, o artigo 13.° dá aos Estados-membros a possibilidade de suspenderem a cobrança do novo montante compensatório monetário exigindo a constituição de uma garantia, que se considera perdida a título de montante compensatório monetário na medida em que não se dê sequência ao pedido de isenção.
7.
O Regulamento n.° 926/80 foi revogado pelo Regulamento (CEE) n.° 1084/84 da Comissão, de 18 de Abril de 1984 (JO L 106, p. 26), sem ter sido substituído por qualquer outro regulamento.
II — Factos do processo principal e questão prejudicial
8.
Resulta do despacho de reenvio bem como dos autos que a sociedade cooperativa An Bord Bainne (a seguir «An Bord Bainne»), empresa com sede na Irlanda, concluiu em 11 de Fevereiro de 1983, com uma empresa neerlandesa, vários contratos de fornecimento de leite em pó desnatado, de Abril a Setembro de 1983 (a seguir «contratos»). A mercadoria deveria ser entregue directamente a uma empresa na Alemanha. O risco dos montantes compensatórios monetários deveria ser suportado pela An Bord Bainne. O pagamento do preço das mercadorias em questão deveria ser efectuado em marcos alemães (DM).
9.
Em 11 de Fevereiro de 1983, data da celebração dos contratos, a An Bord Bainne concluiu com o Deutsche Bank, em Londres, uma operação de divisas a prazo, consubstanciada numa compra de dólares americanos (USD) por um montante equivalente a 10,65 milhões de DM, ou seja, a totalidade das receitas esperadas da execução dos antigos contratos.
10.
A An Bord Bainne procedeu à compra das divisas em duas parcelas, uma de 3,65 milhões de DM, que se venceria em 16 de Maio de 1983, e a outra de 7 milhões de DM, que se venceria em 15 de Agosto de 1983. Os lucros esperados da execução dos antigos contratos deviam elevar-se em 16 de Maio de 1983 a 1,775 milhões de DM e, em 15 de Agosto de 1983, a 5,325 milhões de DM.
11.
A An Bord Bainne concluiu outras operações de divisas a prazo. Através de operações habitualmente designadas por «swap«, vendeu a importância acima referida em USD (correspondente às duas parcelas, atrás citadas, em DM) contra DM e concluiu, em 15 de Fevereiro de 1983, através daquilo a que se convencionou chamar «shoppings«, outras operações de divisas a prazo que consistiram em trocar definitivamente por USD o montante em DM comprado no âmbito do «swap».
12.
Em 21 de Março de 1983, o DM foi revalorizado. Na sequência disso, a Comissão adoptou o Regulamento (CEE) n.° 689/83, de 23 de Março de 1983QO L 80, p. 1), aplicável a partir de 24 de Março de 1983, que aumentou os montantes compensatórios monetários alemães. Tendo essa medida ocorrido entre a conclusão dos contratos de 11 de Fevereiro de 1983 e a entrega das mercadorias, a An Bord Bainne teve de pagar os montantes compensatórios monetários aumentados.
13.
Na sequência de um pedido nesse sentido, o Hauptzollamt Gronau decidiu inicialmente suspender a cobrança desses montantes nos termos do artigo 13.° do Regulamento n.° 926/80, já referido, contra constituição de uma garantia. Por decisões de 9 e 30 de Junho de 1987, o Hauptzollamt Gronau indeferiu os pedidos da An Board Bainne destinados a obter uma isenção total ou parcial da aplicação dos montantes compensatórios monetários aumentados. A reclamação apresentada dessas decisões foi indeferida por decisão da Oberfinanzdirektion Münster de 27 de Janeiro de 1988.
14.
O Finanzgericht Düsseldorf, a quem foi submetida a questão, exprime dúvidas quanto à solução do litígio e conclui que se deve suspender a instância até que o Tribunal de Justiça se pronuncie, a título prejudicial, sobre as questões seguintes:
«1)
O artigo 8.°, n.° 3, do Regulamento (CEE) n.° 926/80 da Comissão, relativo à isenção da aplicação dos montantes compensatórios monetários em certos casos QO L 99, p. 15), na redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CEE) n.° 2899/81 QO L 287, p. 3), deve ser interpretado no sentido de que o cálculo do lucro nele previsto pode ser efectuado com base numa moeda não comunitaria, neste caso o dólar dos Estados Unidos da América, em vez de o ser com base na moeda nacional do operador comunitario interessado?
Em caso de resposta negativa:
As operações de divisas a prazo que, devido à relação cambial que prevêem (no caso concreto : venda de DM contra libras irlandesas), permitem calcular o lucro com base na moeda nacional do interessado, são as únicas a poder ser tomadas em consideração?
2)
O artigo 9.°, n.° 2, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 926/80 deve ser interpretado no sentido de que, salvo nos casos previstos na alínea a), deve, regra geral, fazer-se a prova da conexão económica com o contrato relativo aos produtos, relativamente a todas as operações sobre divisas a prazo?
Em caso de resposta afirmativa:
O artigo 8.°, n.° 3, terceiro parágrafo, do Regulamento n.° 926/80 exclui que, para o exame da conexão económica nos termos do artigo 9.°, n.° 2, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 926/80, sejam considerados, além da concordância da data da celebração dos contratos, outros elementos, como a coincidência da divisa, do montante contratual e da data do vencimento?
Para que se possa falar de conexão econômica basta que esta se verifique no momento da celebração dos contratos ou, tendo em vista o artigo 9.° n.° 2, alínea c), do Regulamento n.° 926/80, ela deve também verificar-se na execução dos contratos?
O facto de a compra ou venda de divisas decorrente da operação de divisas a prazo ter influído, pelo menos economicamente, no resultado do contrato relativo aos produtos, integra-se na prova da conexão económica}»
15.
O despacho de reenvio foi registado na Secretaria do Tribunal de Justiça em 4 de Dezembro de 1989.
III — Fase escrita do processo
16.
Em conformidade com o artigo 20.° do Protocolo relativo ao Estatuto CEE do Tribunal de Justiça, foram apresentadas observações escritas: em 20 de Março de 1990, pela Comissão das Comunidades Europeias, representada pelo seu consultor jurídico Dierk Booß, na qualidade de agente, assistido pelo advogado Hans-Jürgen Rabe, dos foros de Hamburgo e de Bruxelas, e em 28 de Março de 1990, pela sociedade An Bord Bainne, recorrente no processo principal, representada pelo advogado Hilmar Nehm, do foro de Düsseldorf.
17.
Com base no relatório preliminar do juiz-relator, ouvido o advogado-geral, o Tribunal decidiu, em 16 de Janeiro de 1991, atribuir o processo à Quarta Secção nos termos do artigo 95.°, n. os 1 e 2, do Regulamento de Processo, e iniciar a fase orai do processo sem instrução.
Observações escritas apresentadas ao Tribunal
— Observações apresentadas pela sociedade An Bord Bainne
A — A título preliminar
18.
A sociedade An Bord Bainne, recorrente no processo principal, expõe a título preliminar as razões pelas quais concluiu as diferentes operações sobre divisas a prazo a que se refere o despacho de reenvio.
19.
A An Bord Bainne observa que é a cooperativa central irlandesa para os produtos lácteos e a sua actividade está orientada para a exportação. O seu volume de negócios anual atingiu 1018 milhões de libras irlandesas (IRL) em 1989, e a sua parte no volume global das transacções da Irlanda com os países comunitários foi de 7 % durante o ano em questão de 1983. É, pois, uma empresa de dimensão importante que opera diariamente com divisas.
20.
A An Bord Bainne argumenta que a razão pela qual não concluiu as suas operações sobre divisas a prazo directamente do DM para IRL foi que, pelo menos em 1983, não havia operações cambiais directas entre DM e IRL, e que, no comércio internacional de divisas, o valor desta em relação ao DM era determinado em função do valor de cada uma dessas duas moedas em relação ao USD. Assim, para converter DM em IRL, eram necessárias duas operações, ou seja, uma conversão dos DM em USD e uma conversão destes em IRL.
21.
Além disso, era uso executar as operações sobre divisas a prazo através duma transacção dita «swap». Para esse efeito, efectuavam-se três operações de câmbio:
1)
venda das divisas no mercado «spot»;
2)
compra das divisas no mercado «spot» (regra geral noutra praça financeira);
3)
revenda das divisas compradas a prazo.
22.
A An Bord Bainne concluiu estas três transacções no mesmo dia que os contratos relativos às mercadorias, ou seja, no dia 11 de Fevereiro de 1983, e pelo montante total do produto da venda das mercadorias, ou seja, 10,65 milhões de DM. Realizou a terceira operação em duas parcelas, nos montantes de 7 milhões de DM e de 3,65 milhões de DM, respectivamente.
23.
Além disso, a prática dos bancos no comércio internacional de divisas é concluir operações cambiais a prazo pelo período de um, dois, três ou seis meses. Foi essa a razão pela qual a An Bord Bainne concluiu as duas parcelas de operações, já referidas, a três meses (11 e 15 de Fevereiro de 1983 — 16 de Maio de 1983) ou a seis meses (15 de Agosto de 1983). As duas datas de 11 e 15 de Fevereiro de 1983 resultam do facto de os bancos procederem à datação dos valores em causa dois dias úteis após ter sido realizada a transacção, bem como do facto de o dia 11 de Fevereiro de 1983 ser uma sexta--feira.
24.
A An Bord Bainne argumenta, além disso, que não era possível dispor, em 16 de Maio de 1983 e 15 de Agosto de 1983, dos montantes indicados correspondentes na sua totalidade a entradas em DM provenientes da venda das mercadorias em causa. Em virtude do prazo de validade habitual dos contratos relativos a operações de divisas a prazo, seria, com efeito, desvantajoso para a An Bord Bainne se ela tivesse fixado a duração das primeiras operações de divisas a prazo de Fevereiro a Setembro de 1983, data final para execução dos contratos relativos às mercadorias, ou seja, para uma duração não habitual de sete meses, porque o banco teria procedido nesses casos às operações, primeiro com a duração de seis meses e em seguida com uma duração suplementar de um mês.
B — Quanto às questões prejudiciais
25.
Quanto à primeira questão do Finanzgericht, a An Bord Bainne refere-se à relação entre a regra, a excepção e a excepção à excepção enunciada no artigo 8.° do Regulamento n.° 926/80, no qual:
—
a regra é que o novo montante compensatório monetário pode acarretar um encargo suplementar e, por isso, se prevê uma isenção;
—
a excepção à regra é que o encargo suplementar pode ser compensado por um lucro de câmbio e que, neste caso, não há direito à isenção; e
—
a excepção à excepção é que não se pode invocar um lucro de câmbio quando um requerente está ainda vinculado, por uma operação de divisas a prazo, à anterior paridade antes da introdução da medida monetária.
26.
A recorrente no processo principal sustenta que uma operação de divisas a prazo que corresponde à excepção à excepção, que torna portanto inútil a questão de um eventual lucro de câmbio, pode ser concluída em qualquer divisa. Com efeito, as disposições comunitárias pertinentes não fornecem qualquer indicação que permita limitar a lista das moedas em que é possível efectuar uma operação de divisas a prazo.
27.
A An Bord Bainne alega que a primeira questão do Finanzgericht não é pertinente para efeitos da solução do conflito, porque está provado que a recorrente concluiu no mesmo dia, ou seja, em 11 de Fevereiro de 1983, quer os contratos relativos às mercadorias quer as operações de divisas a prazo relativas às receitas das vendas das mercadorias em questão. Ora, nesses casos, de acordo com o artigo 8.°, n.° 3, último parágrafo, na interpretação que lhe dá a An Bord Bainne, não haveria que tomar em consideração um lucro de câmbio.
28.
Segundo a An Bord Bainne, o Tribunal deveria, por isso, responder à primeira questão da forma seguinte:
«Quando o interessado conclui uma operação de divisas a prazo no mesmo dia que o contrato de mercadorias, nenhum lucro de câmbio pode ser tomado em consideração aquando da determinação do encargo suplementar e, por conseguinte, não há que colocar a questão de saber entre que divisas se deveria proceder à comparação prevista no artigo 8.°, n.° 3, do Regulamento n.° 926/80.»
29.
No caso de o Tribunal entender responder à primeira questão do Finanzgericnt, a An Bord Bainne argumenta que essa questão só tem sentido quando seja colocada de forma geral, ou seja, quando se considera que através da mesma se pergunta se a exigência de ter em conta eventuais operações de divisas a prazo está limitada às operações que digam respeito apenas à moeda em que foi concluído o contrato de mercadorias e a moeda nacional do requerente. Dessa forma, poderia também ter sentido a segunda parte da primeira questão.
30.
Na opinião da An Bord Bainne, a redacção da regulamentação comunitária pertinente não mostra qualquer restrição neste sentido, nem esta decorre da estrutura do sistema dos montantes compensatórios monetários. Além disso, o sistema em questão não está limitado apenas ao comércio intracomunitário. Assim, qualquer operador económico que importe de um país terceiro deve ter em conta os montantes compensatórios monetários. Um operador económico americano que tenha de entregar mercadorias franco a domicílio na Alemanha, deve também ter em conta os montantes compensatórios monetários alemães. Nesse caso, o cálculo do eventual lucro deveria ser efectuado com base na relação DM/USD
31.
Mesmo que, em princípio, se adoptasse a interpretação que limita às duas moedas acima referidas o cálculo do lucro, dever-se-ia aceitar uma terceira moeda quando não é possível concluir operações de divisas a prazo sem outra moeda intermediária. É esse precisamente o caso da recorrente, para a qual o cálculo com base na relação do DM com a sua moeda nacional não é possível, como expôs, em virtude de ter de passar pelo USD como moeda intermediária obrigatória. Aliás, existem mercados, como o mercado internacional do petróleo ou da carne, nos quais o USD é a única moeda utilizada.
32.
Além disso, para além do caso em que outra moeda é indispensável, haverá que ter em conta também a apreciação subjectiva do operador económico. Com base no princípio da livre circulação de capitais, que constitui uma das liberdades fundamentais da Comunidade, cada um pode decidir livremente da divisa em que pretende converter o produto das suas vendas.
33.
A An Bord Bainne argumenta em seguida que o artigo 8.°, n.° 3, primeiro parágrafo, visa um lucro concreto do interessado, pelo menos quando este tenha efectuado compras ou vendas de divisas a prazo. Nesso caso, haveria, com efeito, que comparar, nos termos do artigo 8.°, n.° 3, a taxa de câmbio determinada pela operação de divisas a prazo com a moeda em que é feito o contrato.
34.
Mesmo no caso de não ter sido concluída qualquer operação de divisas a prazo e de o cálculo do lucro se dever efectuar com base na comparação entre as taxas de câmbio a contado entre o dia da conclusão do contrato e o dia da importação, haveria que calcular o lucro com base na transacção concretamente realizada, ou seja, sendo caso disso, mesmo por comparação com uma terceira moeda em vez da moeda nacional do interessado, sempre que este tivesse procedido a uma operação de câmbio nessa terceira moeda.
35.
A An Bord Bainne argumenta, além disso, que, de qualquer modo, o termo «lucro» apenas pode significar um lucro realmente obtido. Um lucro hipotético que o interessado não obteve ao converter a moeda do contrato noutra moeda não pode ser considerado como um elemento dedutível do encargo suplementar.
36.
A An Bord Bainne observa, finalmente, que a reflexão feita pelo Finanzgericht no seu despacho de reenvio, ou seja, que os montantes compensatórios monetários são fixados tendo em conta as diferentes moedas nacionais abrangidas, é, na verdade, exacta, mas apenas poderia justificar as dúvidas do órgão jurisdicional de reenvio se se supusesse que existe uma relação de câmbio directa entre as diferentes moedas dos Estados-membros sem qualquer influência de outra moeda.
37.
A An Bord Bainne considera por conseguinte que a primeira questão exige que se responda que o artigo 8.°, n.° 3, do Regulamento n.° 926/80 deve ser interpretado no sentido de que o cálculo do lucro nele previsto deve ser efectuado com base na moeda que o interessado efectivamente utilizou, e que, assim, há que ter também em conta as operações de divisas a prazo que tenham sido concluídas numa moeda diferente da moeda nacional do interessado, mesmo quando um nacional comunitário interessado tenha concluído as suas operações de divisas a prazo numa moeda não comunitária.
38.
No que respeita à segunda questão submetida pelo Finanzgericht, a An Bord Bainne sustenta que o novo parágrafo final acrescentado ao artigo 8.°, n.° 3, do Regulamento n.° 926/80 pelo Regulamento n.° 2899/81 institui uma presunção inilidível, ou seja, que, quando os contratos de mercadorias e as operações de divisas a prazo são concluídos no mesmo dia, se toma em Consideração a taxa de câmbio das divisas a prazo no preço das mercadorias.
39.
Esta nova disposição estabelece uma regra de prova que é necessário apreciar tendo em conta o facto de o processo em matéria de isenção do encargo suplementar ter sido organizado com grande exigência de forma, devendo todos os documentos que permitem justificar o pedido ser apresentados por escrito num prazo curto.
40.
Tratando-se de uma regra de prova, não é possível exigir provas suplementares de que os dois contratantes conheciam efectivamente as cotações das divisas a prazo no momento da conclusão do contrato de mercadorias e que tiveram as mesmas em conta no preço contratado. Tal exigência em matéria de prova seria, aliás, impraticável e colocaria problemas, dado que as cotações de divisas variam de hora a hora.
41.
A An Bord Bainne propõe, por isso, que se responda à primeira parte da segunda questão submetida ao Tribunal de Justiça que as disposições conjugadas do artigo 9.°, n.° 2, segundo parágrafo, e do artigo 8.°, n.° 3, terceiro parágrafo, do Regulamento n.° 926/80 devem ser interpretadas no sentido de que, quando as datas de conclusão da operação de divisas a prazo e do contrato relativo às mercadorias coincidem, se deve considerar provada a conexão econômica entre os dois contratos.
42.
Quanto aos outros aspectos referidos no despacho de reenvio, ou seja, a coincidência das moedas, o montante envolvido no contrato, a data de vencimento, a execução dos contratos, as consequências no resultado do contrato, a An Bord Bainne considera, em termos gerais, que, se os mesmos devessem ser tomados em consideração para apreciação da conexão económica, isso teria definitivamente por consequência que a coincidência das datas de conclusão das duas operações consideradas deixaria de ter importância, como se a regra do artigo 8.°, n.° 3, terceiro parágrafo, não existisse.
43.
A An Bord Bainne observa em particular que a questão de saber se a moeda em que foi concluída a operação de divisas a prazo e aquela em que foi concluído o contrato relativo às mercadorias devem coincidir já foi suficientemente respondida no âmbito da primeira questão prejudicial.
44.
No que respeita ao montante envolvido no contrato, a An Bord Bainne lembra que, no caso dos autos, o montante da operação de divisas a prazo correspondeu ao montante total proveniente da venda das mercadorias. Se a operação de divisas a prazo tivesse sido efectuada por um montante menos importante, haveria, relativamente à parte não coberta pela operação de divisas a prazo, que calcular o lucro nos termos do artigo 8.°, n.° 1, do Regulamento n.° 926/80.
45.
Quanto à data de vencimento, a An Bord Bainne observa que, no caso dos autos, as divisas cuja data de vencimento era 16 de Maio ou 16 de Agosto de 1983 não estavam completamente cobertas pelo produto das vendas das mercadorias, e que era obrigada a cobrir os montantes que faltavam através de operações complementares de divisas a prazo. Estas não podiam naturalmente ser tomadas em conta, nos termos do artigo 9.°, n.° 2, segundo parágrafo.
46.
Na opinião da An Bord Bainne, as considerações segundo as quais a conexão económica deveria verificar-se não só na data da conclusão dos contratos mas também no momento da sua execução, não são aplicáveis por razões de ordem prática; com efeito, podem ocorrer atrasos de entrega ou de pagamento, bem como numerosos imponderáveis. Os problemas que podem ocorrer quando se exige que haja uma conexão económica também no momento da execução dos contratos são exemplificados pela última parte da segunda questão do Finanzgericht.
47.
Por isso, é necessário chegar à conclusão de que as exigências em matéria de conexão económica não devem ser demasiado rigorosas. E por isso que, nos termos do artigo 9.°, n.° 2, segundo parágrafo, alínea b), qualquer conexão econômica, tanto directa como indirecta, é considerada suficiente.
48.
A An Bord Bainne propõe, por isso, que se responda à última parte da segunda questão que:
«A análise da conexão económica, em conformidade com o artigo 9.°, n.° 2, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 926/80, deve apenas referir-se à conclusão dos contratos, a aspectos como a coincidência de moeda, o montante envolvido nos contratos e a data do vencimento, bem como a outros aspectos que possam constituir para esse efeito uma conexão econômica.»
— Observações da Comissão
A — A título preliminar
49.
A Comissão observa a título preliminar que o sistema dos montantes compensatórios monetários, instituído de forma inesperada em 1971 a fim de resolver certos problemas que as alterações das taxas de câmbio das moedas colocavam para a organização dos mercados agrícolas, criou um entrave às trocas comerciais intracomunitárias quando visava um objectivo inverso. Assim, foi necessário neutralizar, através de disposições transitórias, os efeitos dos montantes compensatórios monetários nos negócios correntes e nas situações jurídicas existentes.
50.
Foi com esse espírito que a Comissão adoptou o Regulamento n.° 1608/74, atrás referido, o primeiro designado «regulamento de equidade», bem como o segundo, ou seja, o Regulamento n.° 926/80, que está em discussão no presente processo, na redacção que lhe foi dada pelo Regulamento n.° 2899/81. A Comissão argumenta que a diferença quanto a este segundo regulamento residia no facto de o poder de apreciação anteriormente conferido aos Estados-membros desaparecer em benefício de uma regulamentação especial e detalhada que, sem perder a sua natureza de regulamento de equidade, conferia ao operador interessado um direito concreto.
51.
A Comissão, todavia, verificou em seguida que os operadores económicos atingidos pela alteração dos montantes compensatórios monetários procuravam beneficiar da isenção, em especial manipulando os contratos de diferentes formas, razão pela qual o segundo regulamento de equidade foi revogado em 1984 sem ser substituído. Tendo-se os montantes compensatórios monetários tornado entretanto um elemento essencial da organização dos mercados agrícolas, cada operador económico conhecia o seu funcionamento e era possível tomar precauções relativamente às suas eventuais alterações. Assim, o risco da alteração dos montantes compensatórios monetários, tal como o risco de câmbio, passava a pesar exclusivamente sobre os contratantes.
52.
No que respeita à interpretação das disposições pertinentes do Regulamento n.° 926/80, a Comissão argumenta que, nos termos do artigo 8.°, n.° 1, a isenção só pode ser concedida na medida em que o novo montante compensatório monetário constitua para o interessado um «encargo suplementar», noção definida no artigo 9.° Para interpretar o artigo 8.°, n.° 1, era pois necessário fazer referência ao artigo 9.°. Só após se ter respondido à questão da existência de um encargo suplementar se poderia verificar se o artigo 8.°, n.os 2 e 3, é aplicável.
53.
Nos termos do artigo 9.°, continua a Comissão, considera-se encargo suplementar apenas a cobrança de um novo montante compensatório monetário, do qual apenas se pode obter isenção se o mesmo constituir efectivamente uma desvantagem para o interessado e se não puder ser compensado por outros factores. A Comissão ilustra este raciocínio com o exemplo seguinte: no caso de o pagamento dever efectuar-se na moeda do vendedor e a moeda do comprador (importador) ser revalorizada, a mercadoria torna-se menos cara para o comprador. O montante compensatório monetário cobrado na importação deve ser aumentado em virtude da revalorização. No entanto, não é necessário conceder uma isenção, dado que o encargo suplementar do importador na sequência do aumento dos montantes compensatórios monetários é compensado pela revalorização da sua moeda.
54.
A situação é diferente quando o operador sujeito ao pagamento dos montantes compensatórios monetários tenha concluído uma operação de divisas a prazo. Nesse caso, este não pagaria o preço de compra sobre o qual foi calculado o montante compensatório monetário alterado. No caso de, no exemplo atrás citado, o comprador concluir uma operação de divisas a prazo a fim de pagar o preço devido na moeda do vendedor ao câmbio em vigor no dia da conclusão do contrato, não poderia beneficiar da revalorização da sua moeda e efectuaria o pagamento a uma taxa de câmbio que lhe seria desfavorável. Deveria além disso pagar o montante compensatório monetário aumentado. Neste caso, deveria ser-lhe concedida uma isenção.
55.
A Comissão argumenta que a multiplicidade dos casos imagináveis não permite adoptar uma regulamentação pormenorizada; o artigo 9.°, n.° 2, primeiro parágrafo, indica, por isso, a título de exemplo os elementos de apreciação que podem ajudar os Estados-membros a exercer o seu poder de apreciação.
56.
Em contrapartida, o artigo 9.°, n.° 2, estipula de forma vinculativa que as operações de divisas a prazo são consideradas para a apreciação do caso concreto apenas se existir uma conexão económica directa ou indirecta com o contrato relativo aos produtos. Esta exigencia é formulada de forma positiva [n.° 2, primeiro parágrafo, alinea e)], e de forma negativa [n.° 2, segundo parágrafo, alínea b)]. Assim, as operações de divisas a prazo concluídas não para cobrir o risco de cambio mas por razões puramente especulativas não são tomadas em conta.
57.
A conexão económica da operação de divisas a prazo com o contrato de mercadorias deve ser verificada caso a caso. Quanto a este ponto, também não é possível estabelecer regras pormenorizadas. No momento dessa verificação, é necessário nomeadamente determinar se a operação de divisas a prazo foi concluída no mesmo dia que o contrato de mercadorias ou posteriormente, se o preço de compra e o montante da operação em divisas coincidem, se as datas de vencimento correspondem e em que divisas são efectuadas essas operações. Nem por isso é necessário proceder de modo demasiado formal, visto que se trata de uma decisão de equidade. Só a coincidência de todos estes dados pode garantir a existência de uma conexão económica. Assimf os Estados-membros poderiam fazer uso do seu poder de apreciação em cada caso concreto.
58.
Esta concepção é confirmada, na opinião da Comissão, pelos seguintes elementos:
a)
Data de conclusão
As operações de divisas a prazo concluídas numa data posterior à dos contratos de mercadorias não devem a priori ser excluídas da apreciação. Pelo contrário, as datas de conclusão concordantes são indício de uma conexão económica, mas não uma prova absoluta.
b)
Datas de vencimento
Da mesma forma, por razões bancárias e técnicas, ou por outras razões, pode ser impossível fazer coincidir exactamente as datas em questão. Não se deve por aí concluir que a conexão económica não existe.
c)
Montantes
Devem ter-se em conta os compromissos globais de um operador económico. Por isso, não pode exigir-se que a cada operação sobre mercadorias corresponda uma operação de divisas a prazo num montante rigorosamente equivalente. Um operador económico deve ser livre de combinar com outras operações financeiras as operações de divisas a prazo que apresentam uma conexão económica com os contratos de mercadorias.
d)
Divisas
O objectivo de uma operação de divisas a prazo consiste em manter o valor do dinheiro. Este valor pode ser assegurado em divisas diferentes da divisa nacional do interessado ou em divisas de países terceiros. Além disso, estipular que apenas certas divisas justificam uma conexão económica abriria a porta a todas as manipulações.
59.
A Comissão sublinha mais uma vez que os elementos que servem para verificar a existência de uma conexão económica não devem ser considerados indicadores obrigatórios, e que não se pode interpretar o regulamento em questão no sentido de que a existência de uma circunstância especial, por exemplo a coincidência das datas de conclusão das operações, significa automaticamente que existe conexão económica.
60.
Constatada a existência de um «encargo suplementar» na acepção do artigo 9.°, continua a Comissão, é necessário verificar em seguida a aplicação do artigo 8.°, n.° 3, que nos interessa no caso vertente, a fim de calcular o lucro eventual obtido com a medida monetária. Este lucro deve ser deduzido do encargo suplementar.
61.
O artigo 8.°, n.° 3, último parágrafo, contém uma disposição especial quanto ao cálculo do lucro, no caso de coincidência entre a data de conclusão da operação de divisas a prazo e a data de conclusão do contrato de mercadorias. Nesse caso, nenhum cálculo do lucro é efectuado. A razão desta disposição é que a cotação da divisa a prazo já foi tomada em conta no preço da mercadoria e deixa de ser necessário prever uma compensação.
62.
A Comissão argumenta que a coincidência da data da conclusão das operações a que se faz referência no artigo 8.°, n.° 3, último parágrafo, não permite responder à questão da existência de uma conexão econômica entre a operação de mercadorias e a operação de divisas a prazo. Se se verificar que não existe conexão econômica, a operação de divisas a prazo não é tomada em consideração no momento do cálculo do lucro na acepção do artigo 8.°, n.° 3. Pelo contrário, se se verificar a existência de uma conexão econômica, deve em seguida verificar-se se existe um lucro resultante do câmbio e se as datas de conclusão das operações são as mesmas.
63.
Por outras palavras, na opinião da Comissão, o disposto no artigo 8.°, n.° 3, apenas respeita às operações de divisas a prazo que tenham uma conexão económica com a operação de mercadorias.
B — Quanto às questões prejudiciais
64.
Após esta análise interpretativa, a Comissão aborda as questões submetidas pelo órgão jurisdicional a quo. Quanto à primeira questão, a Comissão repete que o operador interessado deve ter a liberdade de concluir operações de divisas a prazo relacionadas com uma operação de mercadorias na moeda que escolher. Não há qualquer disposição que estabeleça que apenas as operações de divisas a prazo concluídas na moeda nacional do interessado são consideradas. Em contrapartida, o regulamento em questão não visa impor um comportamento especial mas apenas estabelecer a conformidade com práticas correntes nas trocas comerciais habituais.
65.
Sendo a conservação do valor do dinheiro o objectivo de uma operação de divisas a prazo concluída para cobrir o risco de câmbio, é possível comprar ou vender a divisa nacional do interessado, outras divisas comunitárias ou divisas não comunitárias. Isso pode depender de múltiplos factores.
66.
A Comissão observa que, se efectivamente a moeda nacional do interressado fosse a única relevante para efeitos de aplicação do artigo 8.°, n.° 3, o cálculo do lucro decorrente da escolha de uma outra moeda pelo interessado estaria então excluído. Por isso, uma operação de divisas a prazo com uma conexão económica com a operação de mercadorias poderia produzir um lucro que não poderia ser tomado em consideração. Dessa forma, o interessado aproveitaria simultaneamente desse lucro e da isenção do encargo suplementar.
67.
A Comissão conclui, pois, que o artigo 8.°, n.° 3, deve ser interpretado no sentido de que o cálculo do lucro aí previsto pode ser efectuado em todas as moedas, no âmbito de operações de divisas a prazo, em particular quando se trata de operações efectuadas em USD.
68.
Face a esta resposta, é inútil responder à questão subsidiária submetida no âmbito da primeira questão prejudicial.
69.
No que se refere à segunda questão prejudicial, a Comissão argumenta que o texto do regulamento em questão não indica em parte alguma que não é necessário verificar a conexão económica relativamente a todas as operações de divisas a prazo. Pelo contrário, a economia da lei exige que exista uma conexão económica para cada operação de divisas a prazo.
70.
A contradição com o artigo 8.°, n.° 3, último parágrafo, é apenas aparente, dado que a regra que no mesmo se estabelece é diferente da do artigo 9.° : esta visa a necessidade de uma conexão económica relativamente às operações de divisas a prazo, enquanto a regra do artigo 8.°, n.° 3, último parágrafo, se refere ao cálculo de um lucro numa operação de divisas a prazo já sujeita à verificação prevista no artigo 9.°, e cuja conexão econômica está, por conseguinte, já verificada.
71.
O artigo 8.°, n.° 3, último parágrafo, não prevê, pois, qualquer excepção à obrigação geral de conexão económica na acepção do artigo 9.°
72.
A Comissão conclui, assim, que a essa questão se deve responder que o artigo 9.°, n.° 2, segundo parágrafo, alínea b), deve ser interpretado no sentido de que a conexão económica com o contrato relativo às mercadorias deve ser comprovada, regra geral, para todas as operações de divisas a prazo.
73.
Sendo a resposta à segunda questão do órgão jurisdicional a quo afirmativa, deve responder-se às três questões subsidiárias.
74.
Quanto à primeira questão subsidiária, a Comissão sustenta que, face ao exposto, deve responder-se que o artigo 8.°, n.° 3, último parágrafo, não exclui a possibilidade de se tomarem em consideração, aquando da verificação da conexão económica, todos os critérios possíveis no âmbito do artigo 9.°, e não apenas a coincidência das datas de conclusão dos dois contratos.
75.
A Comissão observa, no âmbito da segunda questão subsidiária, que o artigo 9.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea c), exprime de forma positiva o que está formulado de forma negativa no artigo 9.°, n.° 2, segundo parágrafo, alínea b), ou seja, que as operações de divisas a prazo relativamente às quais não existe conexão econômica directa ou indirecta com o contrato de mercadorias não são consideradas. Isto diz respeito a todas as operações de divisas a prazo a analisar. Desta forma, seria necessário tomar em consideração todas as operações de divisas a prazo posteriores que anulem os efeitos da primeira, realizada em conexão com a execução do contrato de mercadorias.
76.
A Comissão conclui, por isso, que não basta que a conexão econômica exista no momento da conclusão do contrato de mercadorias e da primeira operação de divisas a prazo. E necessário também verificar se essa conexão existe no momento da execução dos contratos, como prevê o artigo 9.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea c).
77.
No que respeita à terceira questão subsidiária, a Comissão é de opinião de que a questão de saber se e de que forma a operação de divisas a prazo teve, em definitivo, alguma influência no resultado da operação relativa às mercadorias, não tem qualquer relevância para a verificação da existência de conexão económica. De outra forma, seria necessário concluir daí que a questão da conexão económica seria analisada a posteriori.
78.
A Comissão conclui daí que, em todo o caso, não se integra na prova da existência de conexão econômica o facto de a compra ou a venda de divisas ter tido influência do ponto de vista económico no resultado do contrato relativo às mercadorias.
C. N. Kakouris
Juiz-relator
( *1 ) Língua do processo: alemão.
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