Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-1-138 (Devralma)
Karar Sayısı : 05-84/1151-331
Karar Tarihi : 15.12.2005
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
II. Başkan : Tuncay SONGÖR
Üyeler : Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya
ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B. RAPORTÖRLER: İ. Yücel ARDIÇ, M. Selim ÜNAL
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Actavis Group hf.
Temsilcisi: Av. M. Togan TURAN
Beybi Giz Plaza, Meydan Sok. No:28 Kat:10 Daire: 35-36
34398 Maslak - İstanbul
D. TARAFLAR : - Actavis Group hf.
Reykjavikurvegi 76-78 220 Hafnarfirdi İZLANDA
- Alpharma Inc.
One Executive Drive Fort Lee 07024 ABD
E. DOSYA KONUSU: Actavis group hf.’nin Alpharma Inc.’den Alpharma
Generics işini devralması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 11.11.2005 tarih ve 7970 sayı ile
giren ve eksiklikleri en son 2.12.2005 tarih, 8587 sayılı yazı ile tamamlanan
bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme
ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme
sonucunda düzenlenen 9.12.2005 tarih, 2005-1-138/Öİ-05-İYA sayılı Devralma
Ön İnceleme Raporu, 9.12.2005 tarih, REK.0.05.00.00-120/231 sayılı Başkanlık
önergesi ile 05-84 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Actavis group hf.’nin Alpharma
Inc.’den Alpharma Generics işini devralması işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ
kapsamında izne tabi olduğu, ancak söz konusu devralmanın 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratan veya mevcut bir hakim
durumu güçlendiren ve bunun sonucunda ilgili pazarlarda rekabetin önemli
ölçüde azaltılması sonucunu doğuran nitelikte bulunmadığı, bu nedenle söz
konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Actavis Group hf. (Actavis)
Bildirimde bulunan ve devralan teşebbüs konumundaki Actavis; insan
kullanımına yönelik jenerik ilaçların uluslararası pazarlarda geliştirilmesi,
üretilmesi ve satılması konularında faaliyet göstermektedir. İzlanda’da kurulu
05-01/3-3
2
olan şirket, Türkiye’deki gelirlerinin tamamını Türkiye’deki tek iştiraki olan Fako
İlaçları A.Ş. (Fako) üzerinden elde etmektedir. Avtavis’te %5 ve üzerinde oranda
ortak bulunan hissedarlar ve hisse oranları aşağıdaki tabloda gösterilmektedir:
Tablo 1- Actavis’in Ortaklık Yapısı
Hissedar Hisse Oranı (%)
Amber International Limited 35,27
Landsbanki Luxembourg S.A. 11,10
Actavis’in Türkiye’deki tek iştiraki olan Fako’nun ortaklık ve yönetim kurulu
yapıları ise aşağıdaki gibidir:
Tablo 2- Fako’nun Ortaklık Yapısı
Hissedar Hisse Oranı (%)
Actavis Group hf. 90,02
Turgut Holding A.Ş. 9,34
Kaya Turgut 0,50
Turgut İlaçları A.Ş. 0,08
Biosen A.Ş. 0,03
Sevgi Turgut 0,02
Kozmosan A.Ş. 0,02
Toplam 100,00
Fako Yönetim Kurulu:
- Vilhelm Robert Wessman
- Micheal Kevin Smith
- Kaya Turgut
- Mehmet Tunç Turgut
- Per Edelman
- Stefan Jökull Sveinson
- Gudbjorg Edda Eggertsdottir
H.1.2. Alpharma Inc. (Alpharma)
Amerika Birleşik Devletleri’nde kurulu bulunan Alpharma, beşeri tıbbi ilaçlar
alanında üç ana dalda faaliyet göstermektedir. Bunlar; aktif tedavi edici
maddeler (API), Kadian markası adı altında üretilen ve satılan ilaçlar (Markalı
İlaçlar) ve insan kullanımına yönelik jenerik ilaçlardır (Alpharma Generics).
Alpharma’nın devre konu olan Alpharma Generics iş kolu, ayrıca yiyecek katkı
maddesi ile hayvan sağlığında kullanılan tıbbi ilaçların üretimi ve pazarlanması
faaliyetlerini de kapsamaktadır. Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden,
Alpharma’nın Türkiye’de herhangi bir iştiraki bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Ancak Alpharma, Türkiye’de ATC-3 sınıflandırmasına göre D02A sınıfında yer
alan Decubal ve G03D sınıfında yer alan Cyclgest isimli ilaçların satışını ithalat
yoluyla gerçekleştirmektedir.
Hisseleri New York Menkul Kıymetler Borsası’nda işlem görmekte olan
Alpharma’nın, ortaklık payı %5’in üzerinde bulunan hissedarları aşağıdaki
tabloda gösterilmektedir:
Tablo 3- Alpharma’nın Ortaklık Yapısı
Hissedar Hisse Oranı (%)
A.L. Industrier ASA 22,45
Barclays Global Investors NA 11,44
Dimensional Fund Advisors Inc. 6,02
LSV Asset Management 5,20
Yönetim kurulu ise şu üyelerden oluşmaktadır:
05-01/3-3
3
- Einar W. Sissener
- Ingrid Wiik
- Finn Berg Jacobsen
- Glen E. Hess
- William Jacobs
- Jill Kanin-Lovers
- Ramon Perez
- Robert Thong
- Peter G. Tombros
- Farah Walters
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Taraflar Türkiye’de tıbbi ilaçlar alanında faaliyet göstermektedir. İlaçlar, ATC
sınıflandırmasına göre gruplara ayrılmaktadır. Sınıflamanın birinci basamağı
(ATC-1) en genel, dördüncü basamağı (ATC-4) ise en ayrıntılı olanıdır. Rekabet
hukuku uygulamalarında genellikle, ilaçları tedavi endikasyonlarına yani
kullanım amaçlarına göre sınıflayan ATC-3 sınıflaması, ilgili ürün pazarı
tanımlanmasında referans olarak kabul edilmektedir.
Diğer yandan, bu sınıflama bağlayıcı olmayıp olay özelinde daha dar veya daha
geniş pazar tanımlamaları yapmak mümkündür. Örneğin, hem farklı hem aynı
etken maddeli ilaçların aynı ATC-3 sınıfında yer alabildiği ve rekabetin dar
anlamda yalnızca aynı etken maddeli ilaçlar arasında ortaya çıkabildiği gerçeği
karşısında, özellikle tarafların ürünlerinin aynı etken maddeyi içerdiği tespit
edildiğinde, ATC-3 sınıfı başlığı altında birden fazla ilgili ürün pazarı
tanımlanması söz konusu olabilecektir. Ne var ki, mevcut dosya özelinde,
tarafların aynı ATC-3 sınıfında çakışan herhangi bir ürünü mevcut değildir ve
dolayısıyla ilgili ürün pazarı tanımlaması bu sınıflamaya göre yapılmıştır.
Bu çerçevede, işlemde devreden taraf konumunda bulunan Alpharma’nın
Türkiye’de ATC-3 sınıflandırmasına göre D02A sınıfında yer alan Decubal ve
G03D sınıfında yer alan Cyclgest isimli ilaçların satışı ile iştigal etmesi dikkate
alınarak, ilgili ürün pazarları öncelikli olarak ATC-3 başlığı altındaki D02A ve
G03D sınıflarında satılan ilaçlar pazarı olarak belirlenmiştir.
Buna ek olarak, dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, Alpharma’nın Nobel İlaç
Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye (Nobel İlaç) verdiği lisans kapsamında, 20.12.1996
tarihine dek ATC-3 başlığı altındaki N07E sınıfında yer alan “Antabus” isimli
ilacın üretim ve satış iznini Nobel İlaç’a verdiği anlaşılmaktadır. Bu tarihlerde
Alpharma, Antabus’un ham maddesi olan disulfiram üretimini durdurmuş ve ham
maddeyi Alpharma’dan temin etmek zorunda olan Nobel İlaç ile olan lisans
sözleşmesini 20.12.1996 tarihinde, 31.12.1997 tarihinden itibaren geçerli olmak
üzere feshetmiştir. Ancak 19.12.1997 tarihli mektup ile Alpharma, Nobel İlaç’ın
stokları tükenene kadar söz konusu ilacı satmasına izin vermiştir. Halihazırda
Nobel İlaç Türkiye’de “Antabus”un satımına devam etmektedir. Alpharma’nın ise
Türkiye pazarında N07E sınıfında doğrudan bir faaliyeti bulunmadığı
görülmektedir.
Bu noktada, fiili olarak “Antabus” isimli ilacın Türkiye’de üretim ve satışında yer
almayan Alpharma’nın, NO7E sınıfında yer alan ilaçlar pazarında bulunup
bulunmadığı sorusu akla gelmektedir. Nitekim dosya mevcudu bilgilerde, taraflar
da, 1997 yılından beri Nobel İlaç’tan “Antabus”un satışına devam edebilmesi
karşılığında herhangi bir ücret alınmadığını belirtmekte ve Nobel’in bu ilacın
05-01/3-3
4
satımı sonucunda elde ettiği ciro ve pazar payının esasen Alpharma’ya
atfedilmemesi gerektiğini ileri sürmektedir.
Öncelikle belirtilmelidir ki, “Antabus” ticari markası Alpharma adına tescillidir ve
tescil Ekim 2009 yılında kadar geçerliliğini sürdürecektir. Dolayısıyla, Alpharma
fiili olarak söz konusu ilacı Türkiye’de üretip satmasa dahi, mevcut dosya
özelinde Antabus markasını ve bu markanın pazardaki payını Alpharma’dan
bağımsız olarak kabul etme imkanı bulunmamaktadır. Zira devir işlemi
sonrasında devralan tarafın bu marka ile piyasaya girmesinin ve markanın sahip
olduğu pazar payına sahip olmasının önünde herhangi bir engel mevcut değildir.
Bu bakımdan “NO7E sınıfında satılan ilaçlar pazarı” da mevcut dosya özelinde
ilgili ürün pazarı olarak tespit edilmiştir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
İlaç pazarında, sağlayıcı firmaların ürünleri ecza depoları kanalıyla ülkenin her
noktasındaki eczanelere ulaşmaktadır. Yine firmalar doğrudan ya da depolar
aracılığıyla, Türkiye’de birçok hastane ihalesine katılmaktadır. Fiyatların Sağlık
Bakanlığı’nca kontrol edildiği gerçeği karşısında, fiyatların bölgeden bölgeye
değişmediği ortaya çıkmaktadır. Alım koşulları yalnızca depo veya ihaleci
ünitenin alım gücüne ve pazarlık koşullarına bağlı olarak farklılaşabilmektedir.
Bu çerçevede, bölgesel seviyede pazar tanımlamayı gerektirecek koşulların işbu
olay bazında var olmadığı anlaşılmış ve ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti
sınırları içindeki alan olarak belirlenmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlemin Niteliği
Bildirime konu işlemle Actavis, Alpharma’dan yukarıda bahsi geçen iş
kollarından sadece Alpharma Generics iş kolunu devralacaktır. Taraflar bu
amaçla, 17.10.2005 tarihinde, hisse ve mal varlığına yönelik bir anlaşma
yapmıştır. İşlem neticesinde Alpharma Generics iş koluna bağlı Alpharma
iştiraklerinin Actavis’e geçeceği ve Actavis’in bu iş koluna bağlı şirketlerde tek
başına kontrol sahibi olacağı anlaşılmaktadır.
H.3.2. Hukuksal Değerlendirme
Actavis group hf.’nin Alpharma Inc.’den Alpharma Generics işini devralması
işleminin, 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 2. maddesi anlamında kontrol değişikliğine yol
açan bir devralma olduğu görülmektedir.
D02A, G03D ve N07E sınıflarında yer alan ilaçlar pazarında, devralan taraf olan
Actavis’in herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Alpharma’nın 2004 yılı için söz
konusu pazarlardaki ciro ve pazar payı bilgileri ise aşağıdaki tabloda
gösterilmiştir:
Tablo 4- İlgili Ürün Pazarlarında 2004 Yılı Ciro ve Pazar Payı
Alpharma Ciro (YTL) Pazar Payı (%)
D02A (Decubal) (……..) (……..)
G03D (Cyclogest) (……..) (……..)
N07E (Antabus) (……..) (……..)
Tablonun incelenmesinden de görülebileceği üzere, Alpharma adına tescilli
bulunan Antabus markalı ilaç, N07E sınıfında yer alan ilaçlar pazarındaki 2004
yılı pazar payı, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4.
05-01/3-3
5
maddesindeki pazar payı eşiğini aşmaktadır. Bu çerçevede, bildirim konusu
işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ bakımından izne tabi bir devralma işlemidir.
Öte yandan, Actavis’in söz konusu pazarlarda herhangi bir faaliyeti ve
dolayısıyla pazar payı ile ifade edilebilir bir pazar gücü bulunmadığı dikkate
alındığında, işlemin bu ilgili ürün pazarlarında hakim durum yaratan veya
mevcut bir hakimi durumu güçlendiren bir nitelik arz etmediği sonucuna
ulaşılmıştır.
H.3.3. Rekabet Yasağına İlişkin Değerlendirme
Taraflar arasındaki “Hisse ve Mal Varlığı Alım Sözleşmesi”nin (Stock and Asset
Purchase Agreement) “Rekabet Etmemeye İlişkin Mukavele; Talepsizlik”
(Covenant not to Compete; Nonsolicitation) başlıklı 6.d. maddesinde; devreden
taraf olan Alpharma’ya ve iştiraklerine, devrin konusu ile ilgili faaliyet alanlarına
yönelik olarak ve Alpharma’nın sözleşmenin imza tarihinden önceki 12 ay
müddetince faaliyet gösterdiği herhangi bir coğrafi bölgede, sözleşmenin
kapanış tarihinden itibaren 3 sene süreyle bir rekabet yasağı getirilmekte, aynı
maddede bu rekabet yasağının istisnaları sıralanmaktadır. Söz konusu işlemin
global bir devir işlemi olduğu; ticari marka, telif hakkı, patent ve müşteri devrini
de kapsadığı göz önüne alındığında, maddede öngörülen rekabet yasağının
süresi ve kapsamı yönünden makul bir sınırlama olduğu ve yan sınırlama olarak
değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre:
Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna,
ancak işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen nitelikte
hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve
böylece ilgili pazarlarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmadığına, bu nedenle bildirim konusu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile
karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy