Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-1-123 (Devralma)
Karar Sayısı : 07-86/1082-418
Karar Tarihi : 15.11.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : M.Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN,
Dr. Mustafa ATEŞ,İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER : Hakan Deniz KARAKOÇ, M. Selim ÜNAL
C.BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Actavis Group hf.
Temsilcisi: Av. Gönenç GÜRKAYNAK,
Av. M. Hakan ÖZGÖKÇEN 20
Çitlenbik Sok. No:12 Yıldız Mah. Beşiktaş-İstanbul
D. TARAFLAR : - Actavis Group hf.
Reykjavikurvegi 78 220 Harfnafjördur-İZLANDA
- F. Hoffmann-La Roche Ltd.
Group Headquarters Grenzacherstrasse 124
CH-4070 Basel-İSVİÇRE
E. DOSYA KONUSU : Actavis Group hf.n’in Neotigason, Bezafibrate ve 30
Rapilysin isimli üç farmasötik ürünün tüm haklarını F. Hoffman-La Roche Ltd.’den
devralması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 10.10.2007 tarih, 6742 sayı ile giren ve
eksiklikleri en son 30.10.2007 tarih, 7083 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine,
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı
Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in
ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 9.11.2007 tarih, 2007-
1-123/Öİ-07-HDK sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 9.11.2007 tarih,
REK.0.05.00.00-120/199 sayılı Başkanlık önergesi ile 07-86 sayılı Kurul toplantısında 40
görüşülerek karara bağlanmıştır.
07-86/1082-418
2
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;
- Bezafibrate (Bezalip) ve Rapilysin isimli ilaçların devri işleminin 4054 sayılı Kanun’un
7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında
değerlendirilemeyeceği,
- Neotigason isimli ilacın devri işleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu
Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir
devralma olduğu,
- Bununla birlikte söz konusu devrin ilgili pazarda hakim durumu güçlendiren bir nitelik
arz etmediği ve işleme izin verilmesinde bir sakınca bulunmadığı, 50
- Neotigason Aktif Alım Sözleşmesi’nin 11.20. maddesinde yer alan rekabet yasağına
ilişkin sürenin üç yıl ile sınırlandırılarak tadil edilmesi şartıyla yan sınırlama olarak
kabul edilebileceği
ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.2. Actavis Group hf. (Actavis)
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, devralan teşebbüs konumundaki Actavis’in; esas 60
olarak jenerik ilaçların uluslararası pazarlarda geliştirilmesi, üretilmesi ve satılması
konularında faaliyet gösterdiği anlaşılmaktadır. İzlanda’da kurulu olan şirket,
Türkiye’deki faaliyetlerini Türkiye’deki iştiraki olan Fako İlaçları A.Ş. (Fako) üzerinden
yürütmektedir. Bildirim formunda, Actavis hisselerinin yaklaşık %99,66’sının Novator
eignarshaldsfelag ehf.’ye ait olduğu ifade edilmektedir.
H.1.2. F.Hoffmann-La Roche Ltd. (Roche)
Roche, esas işini teşkil eden iki operasyon alanında; farmasötik ve diagnostik
alanlarında faaliyet göstermektedir. Roche, dünya çapında 150’yi aşkın ülkede 70
ürünlerinin satışını yapmaktadır. Roche, Türkiye’de aşağıda belirtilen şirketleri kontrol
etmektedir:
- Roche Müstahzarları Sanayi A.Ş.
- Roche Diagnostic Sistemleri Ticaret A.Ş.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgil Ürün Pazarı
Yapılan bildirim halihazırda Roche’un mamelekinde bulunan üç ilacın devrine ilişkindir. 80
Bilindiği üzere ilaçlar, ATC sınıflandırmasına göre gruplara ayrılmaktadır. Sınıflamanın
birinci basamağı (ATC-1) en genel, dördüncü basamağı (ATC-4) ise en ayrıntılı olanıdır.
Rekabet hukuku uygulamalarında genellikle, ilaçları tedavi endikasyonlarına, başka bir
deyişle, kullanım amaçlarına göre sınıflayan ATC-3 sınıflaması, ilgili ürün pazarı
tanımlanmasında referans olarak kabul edilmektedir.
07-86/1082-418
3
Diğer yandan, bu sınıflama bağlayıcı olmayıp, olay özelinde daha dar veya daha geniş
pazar tanımlamaları yapmak mümkündür. Örneğin, hem farklı, hem aynı etken maddeli
ilaçların, aynı ATC-3 sınıfında yer alabildiği ve rekabetin dar anlamda yalnızca aynı
etken maddeli ilaçlar arasında ortaya çıkabildiği gerçeği karşısında, özellikle tarafların 90
ürünlerinin aynı etken maddeyi içerdiği tespit edildiğinde, ATC-3 sınıfı başlığı altında
birden fazla ilgili ürün pazarı tanımlanması söz konusu olabilecektir.
Actavis tarafından devralınacak ürünler arasında Roche, Türkiye’de sadece ATC-3
sınıflamasında D5B sınıfında yer alan Neotigason isimli ürünü ile faaliyet göstermekte,
Actavis’in ise Tükiye’de bu pazarda herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Bildirim
formunda D5B sınıfında yer alan ilaçların ve dolayısıyla Neotigason’un, sedef hastalığı
tedavisinde kullanıldığı ifade edilmektedir. Bütün bu açıklamalar çerçevesinde ve
pazarın daha dar tanımlanmasını gerektirecek herhangi bir unsurun işbu dosya özelinde
mevcut olmayışı da göz önüne alınarak, iilgili ürün pazarının “ATC-3 sınıflandırmasına 100
göre D5B sınıfında yer alan ilaçlar pazarı” olarak tanımlanmasının yerinde olacağı
kanaatine varılmıştır.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
İlaç pazarında, sağlayıcı firmaların ürünleri ecza depoları kanalıyla ülkenin her
noktasındaki eczanelere ulaşmaktadır. Yine firmalar doğrudan ya da depolar
aracılığıyla, Türkiye’de birçok hastane ihalesine katılmaktadır. Fiyatların Sağlık
Bakanlığı’nca kontrol edildiği gerçeği karşısında, fiyatların bölgeden bölgeye
değişmediği ortaya çıkmaktadır. Alım koşulları yalnızca depo veya ihaleci ünitenin alım 110
gücüne ve pazarlık koşullarına bağlı olarak farklılaşabilmektedir. Bu çerçevede, bölgesel
seviyede pazar tanımlamayı gerektirecek koşulların işbu olay bazında var olmadığı
anlaşılmış ve ilgili coğrafi pazar, “Türkiye Cumhuriyeti sınırları içindeki alan” olarak
belirlenmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlemin Niteliği
Bildirim konusu devralma işlemi uyarınca Actavis; Neotigason, Bezafibrate (Bezalip) ve
Rapilysin isimli üç farmasötikal ürünün tüm haklarını Roche’dan devralacaktır. Roche, 120
bu ürünler arasında Türkiye’de sadece Neotigason isimli ürünün satışını
gerçekleştirmektedir.
Devralma işlemi, 20.7.2007 tarihinde imzalanan iki ayrı sözleşme ile düzenlenmiştir.
Bunlardan ilki Neotigason isimli ürünün, ikincisi ise diğer iki ürünün devrini konu
almaktadır. Daha açık bir anlatımla, bildirim konusu işlem, biri diğeriyle esas yönünden
bağlantılı olmadığı anlaşılan iki ayrı sözleşmeyle düzenlenmiş iki ayrı devir işleminden
oluşmaktadır.
07-86/1082-418
4
İlgili sözleşmeler uyarınca; söz konusu ürünlere bağlı olan bütün haklar -peştemaliye,
mülkiyet, patentler, patent lisansları, tescil edilmiş markalar, kayıtlar, know-how ve 130
benzeri diğer haklar- Actavis tarafından devralınacak ve bir başka deyişle, Actavis, devir
işlemi sonrasında her biri ayrı birer ekonomik birim olarak kabul edilebilecek söz konusu
ürünlerin kontrolünü devralmış olacaktır.
H.3.2. Hukuksal Değerlendirme
Bildirim konusu işlem, biri diğeriyle esas yönünden bağlantılı olmadığı anlaşılan iki ayrı
sözleşmeyle düzenlenmiş iki ayrı devir işleminden oluşmaktadır.
Bu sözleşmelerden ilki Neotigason isimli ilacın devrine ilişkindir. Söz konusu üründe, 140
işlemde devreden taraf olan Roche Türkiye’de faaldir ve bu devrin 1997/1 sayılı Tebliğ’in
2. maddesi anlamında bir devralma olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Yine,
Roche’un ilgili pazardaki 2006 yılı pazar payının Tebliğ’deki pazar payı eşiğini aşması
sebebiyle anılan işlemin izne tabi olduğu görülmektedir.
Öte yandan, ikinci sözleşme ile devre konu olan Bezalip ve Rapilysin isimli ilaçlar
bakımından Roche’un Türkiye’de herhangi bir ticari faaliyete sahip olmadığı
görülmektedir. Bu yönüyle söz konusu devir işleminin öncelikli olarak Kanun ve Tebliğ
kapsamında değerlendirilp değerlendirilemeyeceği akla gelmektedir. Kurul, geçmiş
tarihlli bir dizi kararında yabancı unsurları birleşme devralmalar bakımından, devredenin 150
Türkiye’de devre konu unsurlar veya pazarlarda faaliyetinin olup olmamasını göz önüne
almış ve devredenin Türkiye’de faaliyeti olmadığı ve dolayısıyla devre konu pazarların
etkilenme ihtimali bulunmayan halleri Kanun kapsamında değerlendirmemiştir. İşbu
dosya özelinde de devre konu söz konusu iki ürün bakımından devredenin Türkiye’de
herhangi bir faaliyeti bulunmadığı dikkate alındığında, bu işlemin de Kanun kapsamında
değerlendirilemeyeceği kanaatine varılmıştır. Bu bakımdan aşağıda Neotigason isimli
ilacın devrine ilişkin değerlendirmelere yer verilmektedir.
Dosya mevcudundan, Roche’un, dosya kapsamında ilgili ürün pazarı olarak belirlenen
“ATC-3 sınıflandırmasına göre D5B sınıfında yer alan ilaçlar pazarı”’nda Türkiye’de 160
2006 yılı için devre konu Neotigason isimli ilacı ile elde ettiği pazar payının % (…)
olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, halihazırda Roche’un ilgili pazarda hakim durumda
bulunduğunu iddia etmek yanlış olmayacaktır.
Bununla beraber, daha önce de ifade edildiği üzere, devralan Actavis’in söz konusu
pazarda herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır Dolayısıyla işlem pazar payı yönüyle bir
artışa yol açmamakta, mevcut bir hakim durumun aynı şekilde bir teşebbüsten diğer bir
teşebbüse devrolması sonucunu doğurmaktadır. Bu yönüyle işlem, Kanun kapsamında
bir sakınca teşkil etmemektedir.
170
Belirli bir pazardaki hakim durumun devri sonucunu doğuran söz konusu işlemin
değerlendirilmesi bakımından göz önüne alınması gereken bir diğer husus, sedef
hastalığının tedavisinde ilgili ürün pazarı dışındaki herhangi bir ürünün de tamamlayıcı
olarak kullanılıp kullanılmadığı ve eğer kullanılıyorsa işlemin bu pazarlarda ve ilgili
pazarda nasıl bir etkisi olacağı meselesidir. Başvuru sahibi tarafından gönderilen ve
Kurum kayıtlarına 30.10.2007 tarihinde intikal eden cevabi yazıda, anılan hastalığın
07-86/1082-418
5
tedavisinde ATC-3 başlığı altındaki D7A ve D5A sınıflarında yer alan ilaçların da
tamamlayıcı ürünler olarak kullanılabildiği görülmekte, bununla beraber, söz konusu
pazarlarda devralan Actavis’in herhangi bir faaliyeti bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, işlemin bu bakımdan da herhangi bir sakınca taşımadığı kanaatine 180
varılmıştır.
H.3.3. Rekabet Yasağına İlişkin Değerlendirme
Neotigason Aktif Alım Sözleşmesi’nin 11.20. maddesi, rekabet etmeme ile ilgili
düzenlemeler içermektedir. Maddede özetle:
- Satıcı ve bağlı şirketlerinin kapanış tarihinden sonra 4 yıl boyunca ürünlerin
araştırılması, üretimi, pazarlaması ve dağıtımı işi ile iştigal etmeyeceğine,
- Satıcıya kontrol hakkı vermeyen devralmalar için rekabet yasağının söz konusu 190
olmayacağına ve
- Bölgeye ithalatın etkin şekilde desteklenmeyeceğine
dair ifadeler yer almaktadır. Bildirim formunda, ayrıca, devir işleminin; know-how,
peştemaliye, telif hakkı ve marka devrini de içerdiği, ilgili ürünlerin eczacılığa ilişkin
olduğu ve bu nedenle yüksek düzeyde teknik şartname ve fikri mülkiyet koruması
gerektirdiğine değinilerek rekabet yasağının işin niteliğine uygun olduğu belirtilmiştir.
Yoğunlaşma işlemleriyle birlikte getirilen düzenlemelerin yan sınırlama olarak
değerlendirilebilmesi için; bunların işlemle doğrudan ilgili, işlemin yürütülebilmesi için 200
gerekli, kapsamının belirli ve sınırlı olması gerekmektedir. Devralmalarda satıcıya
rekabet yasağı getirilmesinin amacı, maddi varlıklar ile satıcının geliştirdiği ticari itibar ve
know-how gibi maddi olmayan varlıkların tüm değerleriyle alıcıya geçmesinin
sağlanmasıdır. Bunun için, alıcının müşteri tabanı oluşturabileceği ve satıcıdan
devraldığı know-how’dan tam anlamıyla faydalanabildiği ölçüde ve sürede satıcının
rekabetçi davranışlarından korunması gerekmektedir. Bu itibarla, rekabet etmeme
yükümlülüğünün, işlemin istenen sonucu doğurmasına katkıda bulunduğu kabul
edilmektedir.
Daha önce konu ile ilgili olarak verilen çeşitli Kurul kararlarında: 210
- Goodwill (peştemaliye-ticari itibar) ve know-how’ın birlikte devri söz konusuysa
azami üç yılın,
- Yalnız ticari itibar devrediliyor ise iki yılın
rekabet etmeme süresi olarak makul bulunduğu,
- Bu sürelerin olay bazında değerlendirilmek suretiyle istisnalarının olabileceği,
- Ticari itibar’ın; ticari markalar, logolar, servis işaretleri, ticari isimler, müşteri listeleri
ve dosyaları, müşterilerle yapılmış sözleşmeler gibi gayri maddi varlıklar olarak 220
nitelendirilebilecek çeşitli unsurları içerdiği, ticari itibar devri içeren sözleşmelerde
alıcı tarafından satıcıya getirilen rekabet yasağı ile, alıcının satıcının rekabetinden
07-86/1082-418
6
korunarak müşteri bağımlılığı yaratabilmesi ve devralma işlemine ilişkin olarak
yaptığı yatırımdan tam olarak yararlanabilmesi amaçlandığı,
ifade edilmiştir.
Bildirim konusu olayda getirilen rekabet sınırlaması incelendiğinde, söz konusu
sınırlamanın işlemle doğrudan ilgili, işlemin yürütülebilmesi için gerekli ve kapsamının
belirli ve sınırlı olduğu görülmektedir. Ancak yukarıda da değinildiği gibi rekabet 230
yasaklarının yan sınırlama olarak değerlendirilebilmesi için; pazar yapısından
kaynaklanan özel durumlar istisna olmak kaydıyla 3 yıllık bir süre ile sınırlandırılmış
olması gerekmektedir. Bu sürenin geçerli olabilmesi içinse know-how ve peştemaliye
devrinin de söz konusu olma zorunluluğu vardır. Söz konusu devralmada know-how ile
peştemaliye devrinin söz konusu olduğu ancak rekabet yasağının 4 yıl olarak tespit
edildiği görülmektedir. Taraflar bilgi talebine cevaben göndermiş oldukları yazıda, 4 yıllık
rekabet yasağının pazardaki rekabeti önemli ölçüde kısıtlamayacağı çünkü devir konusu
ürünlerin jenerik ilaç kategorisinde bulunduğunu, bu nedenle de halihazırda pazarda
diğer markaların yoğun rekabetine maruz kaldıklarını ifade etmişlerdir. Ancak,
Neotigason isimli ilacın 2006 yılında % (…) pazar payına sahip olduğu göz önüne 240
alındığında, söz konusu ilacın her ne kadar jenerik ilaç statüsünde olduğu iddia edilse
de, yüksek bir pazar payına sahip olduğu görülmektedir. Bu durum pazarın rekabetçi
yapısı hakkında ciddi endişelerin ortaya çıkmasına yol açmakta ve 4 yıllık rekabet
yasağının taraflarca öne sürülen gerekçelerini önemli ölçüde ortadan kaldırmaktadır.
Bunun yanında Bildirim Formu’nda öne sürülen ve pazarın yüksek düzeyde fikri koruma
gerektirdiğini belirten ifadelerden, pazara girişin rekabet yasağı olmasa dahi kolay
olmayacağı anlaşılmaktadır. Özellikle ilaç sektöründe ruhsatlandırma sürecinden
kaynaklanan giriş engelleri sebebiyle, pazara girmek isteyen jenerik üreticilerin ürünü
piyasaya sunmaya hazır hale getirdikten sonra ortalama 2 yıl beklemek durumunda
olmaları da göz önüne alındığında rakiplerin pazara girmesinin uzun zaman alacağı 250
açıktır.
Şu ana kadar değinilen gerekçelerle rekabet yasağının, pazarın yapısı ve Rekabet
Kurulu’nun konu ile ilgili geçmiş tarihli kararları göz önüne alınarak 3 yıl ile
sınırlandırılması şartıyla yan sınırlama olarak değerlendirilebileceği sonucuna
ulaşılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 260
1. Bezafibrate (Bezalip) ve Rapilysin isimli ilaçların devri işleminin 4054 sayılı Kanun
ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında işlemler olmadığına,
2. a) Neotigason isimli ilacın devri işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi
olduğuna,
b) Söz konusu devrin ilgili pazarda hakim durumu güçlendiren bir nitelik arz
etmediğine,
270
07-86/1082-418
7
c) Neotigason Aktif Alım Sözleşmesi’nin 11.20. maddesinde yer alan rekabet
yasağına ilişkin sürenin üç yıl ile sınırlandırılarak tadil edilmesi şartıyla işleme izin
verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy