T.C. ADANA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
T.C.
ADANA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
K A R A R
ESAS NO: 2019/930
KARAR NO: 2022/169
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ... - ...
VEKİLLERİ: Av. ... -
DAVALI : ... - ...
VEKİLLERİ: Av. ... -
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 26/12/2019
Birleşen Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/... E. 2020/... K. sayılı dosyası
DAVACI : ... - ...
VEKİLLERİ: ... - ...
DAVALI : ... - ...
VEKİLLERİ: ... - ...
DAVA: Menfi Tespit
DAVA TARİHİ: 27/12/2019
KARAR TARİHİ: 23/02/2022
KARAR YAZIM
TARİHİ: ...
I- DAVA
1. Asıl Dosya
Davacı ... vekili 26.12.2019 tarihli dilekçe ile davalı aleyhine kısmi alacak ve tazminat davası açmıştır. Dilekçeye göre; taraflar arasında 05.12.2018 tarihinde 2018/... İhale Kayıt Numaralı sözleşme düzenlenmiştir. Sözleşmeye göre ihale konusu işin bitirilme süresi 540 gündür (02.06.2020). Yer teslimi 11.12.2018 tarihinde yapılmıştır. Yapılan iş karşılığında davalı idare tarafından KDV hariç 28.01.2019 tarihinde 2.873.673,60 TL ve 07.03.2019 tarihinde 3.870.234,75 TL tutarlı hak ediş evrakı düzenlenmiştir. 28.01.2019 tarihinde KDV dahil 3.235.756,47 TL ödenmiştir. Ödenmeyen (2.260.713,25 TL) bakiye hak ediş için Adana 12. İcra Müdürlüğünün 2019/... sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatılmıştır.
Davalı idareye Adana 18. Noterliğinde düzenlenen 28.11.2019 tarih ... yevmiye sayılı ihtarname gönderilerek; ihale konusu işin devam edip etmediği, yükleniciye ödeme yapılıp yapılmayacağı bildirilmiştir. ... Genel Müdürlüğü 13.12.2019 tarih ... sayılı yazı ile ihale konusu sözleşmenin feshedildiğini, teminatın irat kaydedildiğini ve yüklenici için ihaleden yasaklama kararı verildiğini bildirmiştir. Bunun dışında ... tarafından yapılan suç duyurusu üzerine Adana C. Başsavcılığı tarafından 2019/... soruşturma sayısı ile soruşturma başlatılmıştır.
Somut davanın konusunu 2. hak ediş için düzenlenen 12.03.2019 tarih KDV dahil 3.476.226,32 TL tutarlı fatura alacağı ile haksız feshe dayalı müspet ve menfi zarar istemleri oluşturmaktadır.
Sözleşmenin feshinin haksız olduğu ileri sürülerek fazlaya ilişkin haklar saklı olmak üzere;
1- Takip konusu alacak hariç 2.000.000 TL’nin (hak ediş alacağı) fatura tarihinden,
2- Müspet zarar kapsamında 1.000 TL’nin ihtar tarihinden itibaren,
3-..., ..., ... ve ... bölgesinde açılan 4 kuyu için 1.000 TL’nin ihtar tarihinden itibaren uygulanacak ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir.
Davacı vekili 18.02.2022 tarihli ıslah dilekçesi ile müspet zarara ilişkin istemini toplam 443.346,50 TL’ye çıkarmıştır.
2. Birleşen Dosya
Mahkememizin 2019/... esas sayılı dosyası ile ... tarafından ... aleyhine 27.12.2019 tarihli dilekçe ile menfi tespit davası açılmıştır. Dilekçeye göre; davalı yüklenici tarafından Adana 12. İcra Müdürlüğünün 2019/... sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatılmıştır. Takip; 2018/... ihale kayıt numaralı sözleşmeye dayalı 1 No.lu hak ediş kapsamında düzenlenen 28.01.2019 tarihli faturaya dayanmaktadır.
1 No.lu hak edişte yer alan jeofizik etüt raporlarında bir jeofizik mühendisinin imzası bulunmamaktadır. Değerlendirmede kullanılan ölçüm eğrilerinin birbiri ile aynı olduğu, geçersiz sayılan 2 No.lu hak edişte yer alan jeofizik etüt raporlarında da aynı eğrilerin kullanıldığı, bazı raporlarda ‘yer bulduru (haritada gösterim) ve koordinatların’ bulunmadığı tespit edilmiştir.
1 No.lu hak edişte yer alan kuyu kütükleri ile kuyu teslim tutanaklarında belirtilen delgi, PVC boru, çelik boru metrajı, mahmuz adedi ve kuyu inkişaf durumları birbirini tutmamaktadır. Yapılan incelemeler sonucunda yapıldığı söylenen sondaj kuyularının bir kısmının verilen koordinatlarda hiç bulunmadığı, bir kısmının kuyu olma özelliği taşımadığı, açılan kuyuların ise teknik şartnameye ve piyasa tanımlarına uymadığı tespit edilmiştir. Yapılacak keşifle bu durum anlaşılacaktır.
... Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından yaptırılan inceleme sonucunda dava konusu ihale kapsamında kuyu kütüğü çizelgeleri, hak ediş ve ödeme emri düzenlenen 28 kuyunun hiç yapılmadığı belirlenmiştir. Bunun dışında bazı kuyularda çelik boru yerine PVC boru kullanıldığı belirlenmiştir. Bu tespitler üzerine Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından düzenlenen 24.10.2019 tarih 2019/İR.1/2 inceleme raporu ile sorumlular hakkında C. Savcılığına suç duyurusunda (2019/...) bulunulmuştur.
Yüklenicinin suiistimali, yapılmayan imalatların yapılmış gibi gösterilmesi Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20,22,25 ve 26 maddelerine göre yasak fiil ve davranış kapsamına girmektedir.
Takip dayanağı fatura alacağı oluşmamış ve hak edilmeyen, yapılmayan işler işler için düzenlendiği ileri sürülerek takip nedeniyle davacının (...) davalıya (...) borçlu olmadığının tespitine ve kötü niyetli takip nedeniyle %20 tazminata karar verilmesi talep edilmiştir.
II- SAVUNMA
1. Asıl Dosya
Davalı ... vekili 13.03.2017 tarihli cevap dilekçesi ile davanın reddini savunmuştur. Dilekçeye göre; taraflar arasında 05.12.2018 tarihinde 2018/... ihale kayıt numaralı sözleşme düzenlenmiştir. Sözleşme ile 1750 adet jeofizik ölçümü ve 10200 metre değişik çap ve zeminde sondaj işi davacı tarafça yüklenilmiştir. Sözleşme bedeli 6.219.788,40 TL’dir. İşin yer teslimi 11.12.2018 tarihinde yapılmıştır. İşin bitim tarihi 02.06.2020’dir. Sözleşme kapsamında 51 adet kuyu açıldığı ve 1750 adet jeofizik ölçümü yapıldığı ve 10200 metre sondaj işi yapıldığı gerekçesiyle 2 hak ediş düzenlenmiştir.
28.01.2019 tarihli 1 No.lu hak edişte 26 kuyu açıldığı belirtilerek KDV dahil 3.149.546,26 TL talep edilmiştir. Bu hak ediş nedeniyle yükleniciye 25.03.2019 tarihinde 768.833,01 TL ve 25.03.2019 tarihinde 120.000,00 TL olmak üzere toplam 888.833,01 TL ödeme yapılmıştır. Yüklenici tarafından kalan kısım için Adana 12. İcra Müdürlüğünün 2019/... sayılı dosyası ile takip başlatılmıştır. Bu takibe karşı ... tarafından Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/... esas sayılı dosyası ile menfi tespit davası açılmıştır.
07.03.2019 tarihli 2 No.lu hak edişte 25 kuyu açıldığı belirtilerek KDV dahil 3.383.609,29 TL talep edilmiştir. Bu talep gerçeğe aykırıdır. Bu hak ediş evrakı İlçe Hizmetleri Daire Başkanı tarafından sehven kabul edilmiş ise de 02.04.2019 tarihli iç yazışma ile Mali Hizmetler Daire Başkanlığından geri istenmiştir. Bu hak edişe ilişkin kuyu kütüklerinde davacı yüklenicinin de imzası bulunmaktadır. Kuyu kütüklerinde; kuyunun açıldığı mahal (koordinat), açılma tarihi bilgileri yer almaktadır. Kuyu kütüklerinde belirtilen koordinatlarda kuyuların bulunmadığı Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/... esas sayılı dosyasında yapılan keşifte belirlenmiştir. Bu hak edişe ilişkin kuyu kütüklerindeki delgi sayısı, delgi metrajı, sondaj borusu uzunluğu, sondaj derinlikleri de birbiriyle çelişkilidir. 2 No.lu hak ediş kapsamında 750 adet jeofizik etüt işleri yapıldığı belirtilmiş olmakla birlikte yapılan jeofizik ölçümleri jeofizik mühendisi tarafından imzalanmadığından Teknik Şartnamenin 3/1 ve sözleşmenin 23. Maddesi uyarınca herhangi bir geçerliliği bulunmamaktadır.
... Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından yapılan incelemeler sonucunda; hiç yapılmayan imalatlar yapılmış gibi belge düzenlendiği ve yüklenicinin yasak fiil ve davranışlarda bulunarak Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20,22,25,26 maddelerine aykırı davranıldığı tespit edilmiş ve ilgili personel hakkında suç duyurusunda bulunulmuştur (2019/...). ... Yönetim Kurulu 10.12.2019 tarih 358 sayılı karar ile sözleşmenin feshine ve teminatın gelir kaydedilmesine karar vermiştir.
Davacı taraf ihale konusu işi yaptığını ileri sürmekle birlikte gerçek durumun yapılacak keşifle ortaya çıkacağı belirtilerek davanın reddi talep edilmiştir.
Davalı vekili ıslaha karşı 21.02.2022 tarihli dilekçe ile cevapta bulunmuştur. Dilekçeye göre; müspet zarar istenebilmesi için temerrüde düşmede kusurlu olunmaması gerekmektedir. Davacı yüklenici kendi kusuru ile temerrüde düştüğü belirtilerek ıslahla artırılan kısmın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
2. Birleşen Dosya
Davalı ... vekili 22.01.2020 tarihli cevap dilekçesi ile davanın reddini savunmuştur. Dilekçeye göre; yüklenicinin yaptığı iş kapsamında 3.235.756,47 TL alacağının bir kısmı 28.01.2019 tarihinde ... tarafından ödenmiş bakiye 2.260.713,25 TL kısım için Adana 12. İcra Müdürlüğünün 2019/... sayılı dosyası ile takip başlatılmıştır. Yüklenicinin alacağı ... kayıtları ile sabittir.
Yüklenici ile ... arasında 2018/... İKN sözleşme düzenlenmiştir. Yapılan iş kapsamında 28.01.2019 tarihli 3.2365.754,47 TL ve 12.03.2019 tarihli 3.476.226,32 TL tutarlı fatura düzenlenmiştir. Yüklenici tarafından hazırlanan dosyadan iddia edilen işin tamamı yapılmıştır. Kuyuların koordinatları, yapılan işlerin fotoğrafları, bazı köylerin içme suyunun bu kuyulardan karşılanması ile işin yapıldığı sabittir. Bazı kuyular için ... Genel Müdürlüğü tarafından kapama tutanağı ve PVC boru kullanılması talimatı verilmiştir. ... tarafından yapılan tespitlerde kuyuların bir kısmının taşla doldurulduğu, bir kısmının yağan yağmur/doğal nedenlerle zarar gördüğü, bazılarına o yerdeki tarla sahiplerince zarar verildiği belirlenmiştir. Kapama tutanakları, jeofizik etüt raporları, jeofizik ölçüm sonuçları, hak ediş ölçüm karneleri ... çalışanı Selçuk Farsak tarafından ... çalışanı Nuray Bağcı’ya teslim edilmiştir. Davanın haksız olduğu belirtilerek davanın reddine ve %20 tazminata karar verilmesi talep edilmiştir.
III- DELİLLER
1. Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 13.12.2019 tarih 2019/... değişik iş sayılı dosyası ile %20 teminat karşılığında Adana 12. İcra Müdürlüğünün 2019/... sayılı takip dosyasında icra veznesine girecek paranın alacaklıya ödenmesini durdurmuştur.
Mahkememizin 2019/... esas sayılı dosyasında 31.12.2019 tarihli ara kararı ile Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından 2019/... değişik iş dosyasında alınan tedbir kararının devamına karar verilmiştir.
2. Adana 12. İcra Müdürlüğünün 2019/... sayılı takip dosyasının incelenmesinden ... tarafından ...’ye karşı 18.10.2019 tarihinde ilamsız takipte bulunulduğu görülmüştür. Takip, 28.01.2019 tarih ... No.lu 3.235.736,47 TL tutarlı faturaya dayanmaktadır. Faturada, “Jeofizik Etüt ve İçme Suyu Sondaj Yapım İşine Ait ... No.lu Hak Ediş” açıklamasına yer verilmiştir. Takip talebinde; 2.260.713,25 alacağın avans faizi ile birlikte tahsili talep edilmiştir. Takip kesinleşmiştir.
3. ...’den 05.12.2018 tarihli 2018/... İhale Kayıt Numaralı ihale dosyası getirtilmiştir. Sözleşmede ... ‘idare/iş sahibi’, ... ‘Yüklenici’ olarak yer almıştır. İş; ... Genel Müdürlüğü hizmet alanı içerisinde jeofizik etüt ve içme suyu sondaj yapımı olarak tanımlanmıştır. Sözleşme bedeli 6.219.788,40 TL’dir. Sözleşme bedeline KDV dahil edilmemiştir.
3.1 Sözleşmenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında düzenlendiği belirtilmiştir. Sözleşmenin 8. Maddesinde ihale dokümanı içerisinde yer alan; Yapım İşleri Genel Şartnamesi, İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli, Mahal Listesi, Özel Teknik Şartname, Ön/Kesin Projeler ve Açıklamaların sözleşmenin bir parçası olduğu belirtilmiştir.
3.2 Sözleşmenin 3.3 maddesinde işin türü ve miktarı tanımlanmıştır. Buna göre; 1.750 adet jeofizik etüt işi-elektrik özdirenç etüdü (AB/2 500m) ile toplam 10.200 metre sondaj ve devamı işlerin yapımı yüklenici tarafından üstlenilmiştir. Sözleşme ve eklerinde, yapılacak işe ilişkin koordinat veya mahalle/ada/parsel bilgilerine ise yer verilmemiştir. Yüklenicinin, idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırması mümkündür (m 15).
3.3 Sözleşmenin imzasından itibaren 10 gün içerisinde yer teslimi yapılarak işe başlanacak ve 540 gün içerisinde bitirilecektir (m 9). İhale dosyasındaki Yer Teslim ve İşe Başlama Tutanağına göre 11.12.2018 tarihinde yer teslimi yapılarak aynı gün işe başlanmıştır.
3.4 Yüklenici tarafından idareye ... AŞ tarafından düzenlenen 04.12.2018 tarih 373.187,89 TL kesin teminat mektubu verilmiştir.
3.5 Sözleşmenin 11. Maddesinde ödeme usulü düzenlenmiştir.
3.6 Sözleşmenin 26. Maddesinde sözleşmenin feshinin 4735 sayılı Kanun ile Yapım İşleri Genel Şartnamesine tabi olduğu belirtilmiştir.
4. ... Teftiş Kurulu Başkanlığı 24.10.2019 tarihli yazı ile ...na ...’la yapılan 2018/... kayıt numaralı sözleşmenin feshedilmesi, teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında ihalelere yasaklama tedbiri uygulanmasını bildirmiştir. Yazıya göre; Genel Müdürlüğün 05.07.2019 tarihli yazısı ile başlatılan inceleme sonucunda yüklenicinin hiç yapılmamış imalatları yapılmış gibi göstermek suretiyle yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edildiği belirtilmiştir.
... Yönetim Kurulu 10.12.2019 tarihinde Teftiş Kurulunun 24.10.2019 tarihli yazısını değerlendirerek 2018/... No.lu ihalenin feshine, yüklenici tarafından verilen teminatın gelir kaydedilmesine ve hakkında yasaklama kararı uygulanmasına karar vermiştir. Karar 13.12.2019 tarihli yazı ile yükleniciye bildirilmiştir.
5. Adana 18. Noterliğinde düzenlenen 28 Kasım 2019 tarih ... yevmiye sayılı ihtarname ile ...’ın ...’ye bildirimde bulunduğu görülmüştür. İhtarnamede; 2018/... No.lu ihale konusu işe 11.12.2018 tarihinde başlanmış olup işin bitim tarihi 02.06.2020’dir. 31.03.2019 tarihinde yapılan yerel seçim sonrası ... yönetiminin değişmesi nedeniyle işin devam edip etmediğinin, eksik işlerin olup olmadığının, ödeme yapılıp yapılmayacağının bildirilmesi istenmiştir.
Adana 4. Noterliğinde düzenlenen 05 Aralık 2019 tarih ... yevmiye sayılı ihtarname ile ...’nin ...’a bildirimde bulunduğu görülmüştür. İhtarnamede; yüklenici tarafından gönderilen 28.11.2019 tarih ... yevmiye sayılı ihtarname içeriğinin kabul edilmediği, yüklenicinin Kamu İhale Kanunu Sözleşmeleri Kanununun 20,22,25,26. Maddelerine aykırı olarak hiç yapılamayan imalatları yapılmış gibi gösterdiği ve ihale konusu işe devam edilmesinin söz konusu olmadığı belirtilmiştir.
6. Adana 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/... esas sayılı dosyasının incelenmesinden Hazine ve ...’nin şikayeti üzerine 25 şüpheli hakkında kamu davası açıldığı anlaşılmıştır. Şüpheliler arasında mahkememizdeki dava konusu ihale yüklenicisi ... ile ... görevlileri de bulunmaktadır. Suçlamalar; görevi kötüye kullanmak, edimin ifasına fesat karıştırma, kamu kurum veya kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırmak, rüşvet almak ve vermek yer almaktadır. Davaya konu eylemler arasında mahkememizde dava konusu olan 2018/... İKN sözleşme de bulunmaktadır. Yargılama devam etmektedir.
7. Yüklenici ... vekili tarafından 21.09.2021 tarihli dilekçe ekinde Prof. Dr. ... imzalı Uzman Görüşü sunmuştur. Rapora göre; fesih, bozucu yenilik doğuran bir irade açıklamasıdır. 4735 sayılı Kanunu sözleşmenin idare tarafından sona erdirilmesinde özel bir fesih usulü belirlemiştir. Bu usule uyulmaması halinde Kanunda feshin sonucuna bağlanan hukuki sonuçlar doğmayacaktır. 4735 sayılı Kanunun 20/b maddesinde, sözleşmenin ifası sırasında yasak fiil ve davranışlarda bulunulması halinde bu durumun tespit edildiği tarih sözleşmenin fesih tarihi olarak kabul edilmektedir. 22/1. maddeye göre bu tarihi izleyen 7 gün içerisinde fesih kararı alınması ve 5 gün içerisinde yükleniciye bildirilmesi gerekmektedir. İdare tarafından yapılması gereken bu bildirim fesih beyanı niteliğinde olup usulüne uygun olarak tebliğ edilmeyen bir fesih beyanı hukuki manada feshin sonuçlarını doğurmayacaktır. Bu durum kamu ihale sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların minimize edilerek yüklenici ile idarenin haklarının maksimum seviyede korunması amacına hizmet etmektedir.
Dava konusu olayda idare, 24.10.2019 tarihli ... sayılı inceleme raporu ile 4735 sayılı Kanunun 20/b maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışları öğrenmiş ve 10.12.2019 tarihinde fesih kararı alınmıştır. Yüklenici tarafından gerçekleştirildiği kabul edilen yasak fiil ve davranışların öğrenilmesinden takriben 46 gün sonra fesih kararı alınmıştır. Bu durumun açık olarak idarenin kanunen öngörülen usule aykırı olarak feshi gerçekleştirdiğini gösterdiği belirtilmiştir.
8. Mahkememizin birleştirilen 2019/... esas sayılı dosyasında alınan 27.01.2020 tarihli ara kararı ile ihaleye konu sondaj işinin yapıldığı mahallerde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmıştır. Bilirkişiler Doç. Dr. D. ... (hukukçu), ... (mali müşavir), ... (jeoloji yüksek mühendisi), ... (jeoloji mühendisi) ve ... (harita mühendisi) tarafından rapor ve ek raporlar sunulmuştur. Raporlarda şu tespitlere yer verilmiştir:
8.1 Yüklenici ... işletme ve serbest meslek defteri tutmaktadır. ... kamu kurumu olduğu için VUK’na tabi değildir. ...’nin muhasebe departmanında incelemeler yapılmıştır. İdarenin muhasebe kayıtlarını mevzuata uygun bir şekilde tuttuğu görülmüştür.
8.2 05.12.2018 tarih 2018/... ihale kayıt numaralı sözleşme ile 1750 adet jeofizik rezistivite etüdü ve 10.200 metre içme suyu sondajı işi (18 kalemden oluşmaktadır) açık ihale usulü ile 6.219.788,40 TL bedelle yüklenici ...’a verilmiştir. Sözleşmede açılacak kuyu sayısı ve koordinatlarına yer verilmemiştir. İşe 11.12.2018 tarihli yer teslimi ile başlanmıştır. İşin yapım süresi 540 gün olarak belirlenmiştir (02.06.2020).
Yüklenici sözleşme düzenlenirken 04.12.2018 tarihli banka dekontu ile 35.390,06 TL karar ve 58.963,59 TL damga vergisi yatırmıştır. Bunun dışında ... tarafından düzenlenen 373.187,89 TL tutarlı kesin teminat mektubunu idareye vermiştir. Teminat mektubu ... tarafından daha sonra irat kaydedilmiştir.
8.3 Yapılan iş nedeniyle iki hak ediş düzenlenmiştir.
8.3.1 1 No.lu hak ediş için yüklenici tarafından 28.01.2019 tarihli seri A ... No.lu 3.235.756,47 TL tutarlı fatura düzenlenmiştir. ... ve yüklenici tarafından düzenlenen 28.01.2019 tarihli Yapım İşleri Hak Ediş Raporunda (..., ... ..., ... ..., ... ..., ..., ...) 28.01.2019 tarihine kadar yapılan işler için yükleniciye 3.049.162,82 TL ödeneceği belirtilmiştir. ... Genel Müdürlüğü (..., ..., ..., ..., ...) 22.02.2019 tarihinde hak edişe ‘olur’ vermiştir.
8.3.2 2 No.lu hak ediş için yüklenici tarafından 12.03.2019 tarihli seri A ... No.lu 3.476.226,33 TL tutarlı fatura düzenlenmiştir. ... ve yüklenici tarafından düzenlenen 07.03.2019 tarihli Yapım İşleri Hak Ediş Raporunda (..., ... ..., ... ..., ... ..., ..., ...) 28.01.2019 tarihine kadar yapılan işler için yükleniciye 3.383.609,29 TL ödeneceği belirtilmiştir. Rapor, 25.03.2019 tarihli yazı ile olur için ... Genel Müdürlüğüne gönderilmiş ancak ‘olur’ alınmamıştır.
8.3.3 ... yetkilileri ve yüklenici tarafından düzenlenen Geçici kabul tutanağına göre 6.475 metrelik sondaj işi (%63,48’i) yapılmıştır. Bu oranın parasal karşılığı 3.948.321,68 TL’dir.
8.3.4 Yüklenici tarafından hazırlanan kuyu kütüklerindeki ölçümlere göre 5.987 metre iş (%58,70) yapılmıştır. Bunun parasal karşılığı 3.651.015,79 TL’dir.
8.4.1 Teknik bilirkişilerce yapılan incelemeye göre ihale konusu 1750 adet jeofizik rezistivite etüdü işine ilişkin olarak 132 adet jeofizik DES noktasından sadece 6 adet jeofizik DES noktasına ait arazi ölçü karnesi Jeofizik Schlumberger Ölçü Alma Tekniğine uygun olarak oluşturulmuştur. Diğer 126 adet jeofizik DES noktasına ilişkin arazi ölçü karnesi bulunmadığından bu noktalara ait ölçüler Jeofizik Schlumberger Ölçü Alma Tekniğine uygun değildir. Yüklenici vekilinin 06.03.2020 tarihli dilekçe ekinde sunduğu 1610 adet Jeofizik DES ölçü karnesi Jeofizik Schlumberger Ölçü Alma Tekniğine uygun değil ve hatalıdır. Bu noktaların bilimsel hiçbir anlamı bulunmamaktadır. Sonuç itibariyle belirtilen 6 Jeofizik DES noktası dışında diğer noktaların sözleşmeye göre kabulü mümkün görülmemiştir.
8.4.2.1 Yüklenici tarafından toplam 51 kuyunun (28.01.2019 tarihli 1 No.lu hak edişte 26 kuyu açıldığı belirtilerek KDV dahil 3.149.546,26 TL, 07.03.2019 tarihli 2 No.lu hak edişte 25 kuyu açıldığı belirtilerek KDV dahil 3.383.609,29 TL talep edilmiştir) yapıldığı ileri sürülerek icra takibinde ve alacak davasında bulunulmuştur.
Yapılan keşiflerle teknik bilirkişilerce yüklenici tarafından yapıldığı ileri sürülen sondaj işleri yerinde incelenmiştir (... mevkiindeki 2 ve ... mevkiinde 4, .... mevkiinde 1 noktaya yol olmadığı için gitmek mümkün olmamıştır (ulaşımın olmadığı bu noktalara sondajın yapılıp yapılmadığı ve yapıldı ise yapılma nedeni anlaşılamamıştır). Bu kuyulardan 2 adedinde sondaj borusunun beton dökülerek kapatıldığı tespit edilmiştir. Yüklenici tarafından gösterilen 5 noktadaki kuyuda ise kuyu ağzının beton bir tabya ile kapatıldığı, tabyanın ortasına boru ağzı bırakıldığı ve içerisine beton dökülerek kapatıldığı, keşifte beton tabyanın kepçe ile kaldırılmasıyla sondaj yapıldığına dair herhangi bir teçhizat, su borusu ve herhangi bir emare görülmediği belirlenmiştir. Bu tespitler bilirkişiler tarafından fotoğraf ve video kaydına alınmıştır. Bunun dışında 1 nokta özel mülkte bulunmaktadır. Hak ediş tutanağında yer alan 33 noktada yapılan incelemede ise sondaj kuyusunun olmadığı tespit edilmiştir (Bu 33 nokta için yüklenici tarafından keşif sırasında 19 yeni nokta gösterilmiş ve bu noktalarda da inceleme yapılmıştır).
8.4.2.2 Yerinde yapılan keşifler sonucunda yapılan belirlemelere göre yüklenici tarafından işin %11,52’lik kısmı (1.175,35 metre) şartnameye uygun olarak tamamlanmıştır. Bu oranın parasal karşılığı 716.519,62 TL’dir.
8.5 ... tarafından yükleniciye yapılan ödeme toplamı 1.096.022,53 TL’dir (917.195,28 TL hak ediş ödemesi, 178.827,25 TL yüklenici adına yatırılan stopaj).
8.6 Sözleşme ile belirlenen sürenin tamamlanmasına 176 gün kala ihale idare tarafından feshedilmiştir. Kök rapordaki tespit ve görüş (iş oranına göre yüklenicinin alacaklı olmadığı) korunmakla birlikte mahkemenin istemi doğrultusunda kalan sürede yapılabilecek iş oranı değerlendirilmiştir.
8.6.1 Sözleşmenin 15. Maddesinde yüklenicinin idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırabileceği düzenlenmiştir. Yüklenicinin alt yüklenici çalıştırma ihtimali göz önünde tutulduğunda kalan 176 günlük sürede işin bitirilmesi imkanı bulunmaktadır. Mahkemece feshin haksız olduğu ve kalan sürede işin tamamlanacağı kabul edilirse yüklenicinin müspet zararı sözleşme yapma masrafı (damga vergisi 58.963,59 TL + KİK 3.109,89 TL + şantiye kurma masrafı 124.395,76 TL = 186.469,24 TL) eklenerek ve %10 kar mahrumiyeti esas alınarak 3 ihtimale göre hesaplama yapılmıştır.
8.6.1.2 Yüklenicinin fiilen %11,52 oranında iş yaptığı ve kalan %88,48 işi tamamlayacağı kabul edilirse 550.326,87 TL müspet zararı bulunmaktadır.
8.6.1.3 Yüklenicinin fiilen %58,70 oranında iş yaptığı ve kalan %41,30 işi tamamlayacağı kabul edilirse 256.877,26 TL müspet zararı bulunmaktadır.
8.6.1.4 Yüklenicinin fiilen %63,48 oranında iş yaptığı ve kalan %36,52 işi tamamlayacağı kabul edilirse 227.146,67 TL müspet zararı bulunmaktadır.
IV- GEREKÇE
1. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun ilgili maddeleri şu şekildedir:
İDARENİN SÖZLEŞMEYİ FESHETMESİ
Madde 20 - Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün * süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
SÖZLEŞMENİN FESHİNE İLİŞKİN DÜZENLEMELER
Madde 22 - 19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.
Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.
Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.
YASAK FİİL VE DAVRANIŞLAR
Madde 25 - Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.
d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.
e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.
f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.
g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.
6098 sayılı TBK’nun ilgili hükümleri şu şekildedir:
Madde 471- Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.
Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.
Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir.
Aksine âdet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır.
Madde 477- Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder.
İşsahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır.
Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır.
Madde 479- İşsahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur.
Eserin parça parça teslim edilmesi kararlaştırılmış ve bedel parçalara göre belirlenmişse, her parçanın bedeli onun teslimi anında muaccel olur.
Madde 484- İşsahibi, eserin tamamlanmasından önce yapılmış olan kısmın karşılığını ödemek ve yüklenicinin bütün zararlarını gidermek koşuluyla sözleşmeyi feshedebilir.
2. TBK 470 vd. maddelerine göre eser sözleşmesi; yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme türüdür. TBK 471. Maddesi uyarınca yüklenicinin iş sahibine karşı sadakat ve özen borcu bulunmaktadır. 4735 sayılı Kanunun 25. Maddesindeki yasak fiil ve davranışlar bu yükümlüğün somutlaştırılmış halidir. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamış ise yüklenicinin bedeli isteyebilmesi için eseri tamamlayıp iş sahibine teslim etmesi gerekmektedir. Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre işin %90’ı tamamlanmadıkça kabul edilmeyeceği ve bu orandan aşağı fesih hallerinde feshin geriye etkili, bu oran ve fazlaya ilişkin hallerde feshin ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmiştir.
2.1 Somut olayda taraflar arasında 05.12.2018 tarih 2018/... ihale kayıt numaralı sözleşme düzenlenmiştir. Sözleşme ile ... Genel Müdürlüğü hizmet alanı içerisinde 18 kalemden oluşan jeofizik etüt ve içme suyu sondaj yapımı (1750 adet jeofizik rezistivite etüdü ve 10.200 metre içme suyu sondajı işi) açık ihale usulü ile 6.219.788,40 TL bedelle yüklenici ...’a verilmiştir. ... 4734 sayılı Kanunun 2. Maddesinden sayılan kuruluşlar içerisinde yer aldığından sözleşme 4735 sayılı Kanununa tabidir. Bu nedenle uyuşmazlığa öncelikle 4735 sayılı Kanun hükümleri, burada düzenleme bulunmayan konularda 6098 sayılı TBK uygulanacaktır. Sözleşmede açılacak kuyu sayısı ve koordinatlarına yer verilmemiştir.
2.2 11.12.2018 tarihli yer teslimi ile işe başlanmıştır. İşin yapım süresi 540 gün olarak belirlenmiştir (02.06.2020). ... 05.07.2019 tarihinde yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25. Maddesindeki yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu mülahazasıyla inceleme başlatmıştır. ... Teftiş Kurulu Başkanlığı 24.10.2019 tarihli yazı ile yüklenicinin yasak ve fiil ve davranışlarda bulunması nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi gerektiğini ...na bildirmiştir. ... Yönetim Kurulu 10.12.2019 tarihinde Teftiş Kurulunun 24.10.2019 tarihli yazısını değerlendirerek 2018/... No.lu sözleşmenin feshine, yüklenici tarafından verilen teminatın gelir kaydedilmesine ve hakkında yasaklama kararı uygulanmasına karar vermiştir. Karar 13.12.2019 tarihli yazı ile yükleniciye bildirilmiştir.
2.3 Adana Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başlatılan soruşturma sonucunda aralarında hak ediş tutanaklarını düzenleyen ... görevlileri ve yüklenici ...’ın da bulunduğu 25 şüpheli hakkında görevi kötüye kullanmak, edimin ifasına fesat karıştırmak, kamu kurum veya kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırmak, rüşvet almak ve vermek suçlamasıyla kamu davası açmıştır. Adana 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/... esas sayılı dosyası ile dava devam etmektedir. Bu dosyada getirtilen banka hesap hareketleri ve bilirkişi raporu ile yüklenici ile ... görevlileri arasında para gönderimi belirlenmiştir. Mahkememizce yapılan keşifte bizzat yüklenici tarafından gösterilen 5 noktadaki kuyuda; kuyu ağzının beton bir tabya ile kapatıldığı, tabyanın ortasına boru ağzı ve içerisine beton dökülerek kapatıldığı, keşifte beton tabyanın kepçe ile kaldırılmasıyla sondaj yapıldığına dair herhangi bir teçhizat, su borusu ve herhangi bir emare olmadığı tespit edilmiştir. Bu tespit dikkate alınarak ceza soruşturmasının sonuçlanmasına gerek görülmemiştir.
2.4 Sözleşmenin feshedildiği tarihe kadar yüklenici 334 gün çalışma yapmıştır. Mahkememizce yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda şartnameye uygun bir şekilde yapılan işin oranı %11,52 olarak belirlenmiştir. ... görevlileri ve yüklenicinin birlikte düzenlediği tutanaklara göre işin yapılma oranı %63,48’dir. Yüklenicinin mahkememize sunduğu kuyu kütüklerine esas alındığında işin yapılma oranı ise %58,70’dir.
Mahkememizce yapılan keşifte yüklenici tarafından gösterilen 5 noktada sondaj yapılmış gibi düzenlenmiş beton tabya kepçe ile kaldırtıldığında sondaj yapıldığına dair hiçbir çalışma bulunmadığı (hile) tespit edilmiştir. Bu eylem 4735 sayılı Kanunun 25. Maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlardandır. Hak ediş tutanaklarına göre 6.475 metre, yüklenicinin sunduğu kuyu kütüklerine göre 5.987 metre sondaj işi yapıldığı belirtilmesine karşılık yerinde yapılan inceleme ve ölçümlere göre 1.175,35 metre sondaj işinin şartnameye uygun yapıldığı, bunun dışında tutanaklarda yer alan noktaların çoğunda hiç sondaj yapılmadığı bazılarında yapılan sondajın şartnameye uygun olmadığı ve idareye yarar sağlamayacağı belirlenmiştir. Fiili durum ile hak ediş tutanakları arasındaki bu bariz birkaç katlık fark yüklenicinin bazı ... görevlileri ile birlikte 25. Maddedeki yasak eylemde bulunduğunu gösteren ikinci vakıadır. Bu eylemler aynı zamanda TBK 471. Maddesindeki sadakat ve özen yükümlüğünün açık ihlalidir. Nihayet ceza dosyasında belirlenen yüklenici ile ... görevlileri arasındaki para gönderimi de yasak fiil ve davranışların varlığını gösteren üçüncü vakıadır. ... görevlilerinin gerçeğe aykırı olarak düzenlediği hak ediş tutanakları aynı zamanda ceza hukukuna göre suç (özel hukuka göre haksız fiil) oluşturduğundan yükleniciye hak sağlaması veya idareyi borç altına alması mümkün görülmemektedir (TBK madde 27).
Fesih, bozucu yenilik doğuran irade açıklamasıdır. Somut olayda ..., yüklenicinin işin yapımı sırasında yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu gerekçesiyle sözleşmeyi feshetmiştir. 4735 sayılı Kanunun 22. Maddesi uyarınca yüklenicinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun öğrenilmesinden itibaren 7 gün içerisinde fesih kararı alınması ve 5 gün içerisinde de yükleniciye bildirilmesi gerekmektedir. Somut olayda ise idare yasak fiil ve davranışı en geç 24.10.2019 tarihli Teftiş Kurulu yazısıyla öğrenmesine rağmen fesih kararı 10.12.2019 tarihinde alınmıştır. 4735 sayılı Kanun hükümleri yüklenici kadar idareyi de bağlamaktadır. Kanunun emredici hükümlerine uyulmamasının sonucu idarenin 4735 Kanunun 22. Maddesinde düzenlenen feshe bağlanan sonuçlardan yararlanamamasıdır. Bunun sonucu olarak gelir kaydedilen teminatın yükleniciye iadesi ve haksız fesih nedeniyle işin yapılamayan kısmından doğan müspet zararın tazmini gerekmektedir.
Yüklenicinin şartnameye uygun olarak ifa ettiği 6 DES ölçümü ile 1.175,35 metrelik sondaj işi nedeniyle bedel isteme hakkının doğup doğmadığı konusuna gelince. Az önce belirtildiği gibi kural olarak eser sözleşmelerinde yüklenicinin bedeli isteyebilmesi için eseri tamamlayıp iş sahibine teslim etmesi gerekmektedir. Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre işin %90’ı tamamlanmadıkça kabul edilmeyeceği ve bu orandan aşağı fesih hallerinde feshin geriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmiştir. Somut olayda yüklenici tarafından yapılan ihale konusu 1750 adet jeofizik rezistivite etüdü işine ilişkin olarak 6 Jeofizik DES noktası dışında diğer noktalar sözleşmedeki şartlara aykırı ve bilimsel değeri olmayan ölçümlerdir. Münferit 6 DES noktasının idareye bir yarar sağlaması söz konusu olmadığından bu iş için yüklenicinin bedel isteme hakkı mümkün görülmemiştir. İhale konusu sondaj işi ise birbiriyle sistemsel olarak bağlantısı olmayan ve idareye münferit olarak yarar sağlayan değişik noktalardan oluşmaktadır. İdarenin sözleşmeyi Yasadaki emredici kurallara aykırı olarak feshetmiş olması ve TBK 484. Maddesi hükmü de dikkate alınarak yüklenicinin şartnameye uygun olarak ifa ettiği sondaj bedelini isteme hakkının bulunduğu kabul edilmiştir. Aşağıdaki tabloda yüklenicinin bu kapsamda talep edebileceği kalemler ve ... tarafından yapılan ödemeler gösterilmiştir.
Teminat Mektubu
373.187,89
... ödeme
917.195,28 TL
Fiili Hak Ediş %11,52
716.519,62
Stopaj Ödemesi
178.827,25
KDV
128.973,53
Toplam
1.218.681,05
1.096.022,53
Bakiye Alacak
122.658,52
3. Asıl dosyadaki davanın konusunu sözleşmenin haksız feshi nedeniyle;
1- Takip konusu alacak hariç 2.000.000 TL’nin (2 No.lu hak ediş alacağı)2- Müspet zarar kapsamında 1.000 TL (ıslahla 443.346,50 TL’ye çıkarıldı)
3-..., ..., ... ve ... bölgesinde açılan 4 kuyu için 1.000 TL
Oluşturmaktadır.
Az önce belirtildiği gibi idare 4735 sayılı Kanunun 22. Maddesindeki usule uymadığından sözleşmenin feshi haksızdır. Haksız fesih durumunda yüklenicinin sözleşmenin ifa edilmemesinden doğan müspet zararını ve varsa ifa ettiği kısımdan kalan alacaklarını talep etme hakkı bulunmaktadır. Yukarıda belirtildiği gibi yüklenicinin sözleşme kapsamında yaptığı iş oranı %11,52 ve bunun parasal karşılığı KDV dahil 845.493,16 TL’dir. Yükleniciye yapılan ödeme toplamı ise 1.096.022,53 TL’dir. Şu halde yüklenicinin yaptığı işten dolayı talep edebileceği bir alacağı bulunmamaktadır. Bu nedenlerle 1 ve 3. Talepler reddedilmiştir.
Asıl dosyada yüklenicinin diğer talebi toplam 443.346,50 TL müspet zararın tazminidir. Müspet zarar, sözleşme ifa edilseydi yüklenicinin elde edeceği net kardır. Yüklenici, ifa ettiği kısmın (%11,52) hak edişini aldığından bu kısım zarar hesabının dışında tutulmalıdır. Keza burada menfi zarar söz konusu olmadığından yüklenicinin sözleşme yapılması nedeniyle yaptığı; şantiye gideri, damga vergisi ve KİK payı da zarar hesabında dikkate alınmamalıdır (bu kalemler sözleşmeden dönülse idi menfi zarar olarak istenebilecek kalemlerdir). Somut olayda sözleşmenin ayakta kaldığı 334 günlük sürede yüklenici %11,52 oranında iş yapmıştır. Fesih tarihinde kalan süre 176 gündür. Bilirkişi kurulu yüklenicinin alt yüklenici çalıştırması halinde kalan sürede işi tamamlayabileceğini belirtmiştir. Mahkememiz yüklenicinin sadakat ve özen yükümlüğüne aykırı davranmasını, yasak fiil ve davranışlarını dikkate alarak bu görüşe iştirak etmemiştir. Yüklenicinin 334 günde yaptığı iş oranı ölçü kabul edilerek kalan sürede %6,07 oranda iş yapabileceği kabul edilmiştir. Bunun sözleşme bedeline göre parasal karşılığı 377.541,15 TL’dir. Kural olarak yüklenicinin toplam iş oranı %90’ın altında kalmakla birlikte sözleşme idare tarafından haksız olarak feshedildiğinden yapılabilecek bu iş oranından yüklenicinin elde edeceği kârdan idarenin sorumlu olması gerektiği sonucuna varılmıştır (gerekçe bölümü 2.4 paragraftaki açıklamalar). Bilirkişi kurulunun %10 yüklenici kârı esas alınarak müspet zarar 37.754,11 olarak belirlenmiş ve asıl dosyadaki istemin kısmen kabulü gerektiği kanaatine varılmıştır.
4. Birleşen dosyadaki davanın konusunu Adana 12. İcra Müdürlüğünün 2019/... sayılı takip dosyası nedeniyle idarenin (...) yükleniciye borçlu olmadığının tespiti oluşturmaktadır. Takip, 28.01.2019 tarih ... No.lu 3.235.736,47 TL tutarlı faturaya dayanmaktadır. Faturada, “Jeofizik Etüt ve İçme Suyu Sondaj Yapım İşine Ait ... No.lu Hak Ediş” açıklamasına yer verilmiştir. Takip talebinde; 2.260.713,25 alacağın avans faizi ile birlikte tahsili talep edilmiştir.
Yukarıda belirtildiği gibi sözleşme konusu iş kapsamında yüklenici KDV dahil 845.493,16 TL tutarında iş yapmıştır. Bunun haricinde fesihle birlikte yüklenicinin 373.187,30 TL tutarındaki teminat mektubu haksız olarak irat edilmiştir. İdare tarafından yapılan ödemeler mahsup edildiğinde yüklenicinin bakiye 122.658,52 TL alacağı bulunmaktadır. Bu nedenlerle bu kısım dışında idarenin yükleniciye borcunun bulunmadığı ve davanın kısmen kabulü gerektiği kanaatine varılmıştır.
V- KANUN YOLLARI
6100 sayılı HMK 341. maddesi gereğince hüküm tarihi itibariyle miktar veya değeri 8.000,00 TL'yi geçmeyen mal varlığı davalarına ilişkin kararlar kesindir. Somut olayda, mahkememizdeki dava konusu bu tutarın üzerinde olduğundan hükme karşı tarafların istinaf yoluna başvuru hakkı bulunmaktadır.
İstinaf talebinin kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere başka bir yer asliye ticaret mahkemesine verilecek dilekçeyle yapılması gerekmektedir.
H Ü K Ü M
I- Asıl dosyadaki (2019/930 Esas) davanın kısmen kabulü ile 37.754,11 TL müspet zararın davalıdan (...) alınarak davacıya (...) verilmesine. Hükmedilen tutarın 1.000 TL kısmına 13.12.2019 ve diğer kısmına 22.02.2022 tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına. Diğer istemlerin reddine.
1- Asıl dosyada alınması gereken 2.578,98 TL ilam harcından, 34.189,16 TL peşin harç ve 7.555,00 TL ıslah harcının mahsubu ile bakiye 39.165,18 TL harcın karar kesinleştiğinde istem halinde davacı ...'a iadesine,
2- Asıl dosyada 6325 sayılı Kanunun 18/A-13. maddesi uyarınca 1.320,00 TL zorunlu arabuluculuk ücretinin 320,00 TL'sinin davalı ...'den, 1.000,00 TL'sinin davacı ...'tan alınarak hazineye irat kaydına,
3- Tazimant talebi yönünden, asıl dosyada davacı ... lehine hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 5.663,12 TL vekalet ücretinin davalı ...'den alınarak, davacı ...'a verilmesine,
4- Tazminat talebi yönünden, asıl dosyada davalı ... lehine hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 5.663,12 TL vekalet ücretinin davacı ...'tan alınarak, davalı ...'ye verilmesine,
5- Alacak talebi yönünden, asıl dosyada davalı ... lehine hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 99.825,00 TL vekalet ücretinin davacı ...'tan alınarak, davalı ...'ye verilmesine,
6- Asıl dosyada davacı ... tarafından yatırılan 44,40 TL başvurma harcı, 2.578,98 TL ilam harcı olmak üzere toplam 2.623,38 TL'nin davalı ...'den alınarak, davacı ...'a verilmesine,
7- Asıl dosyada davacı ... tarafından harcaması yapılan 15 tebligat gideri 171,90 TL ve bilirkişiler ücreti 16.000,00 TL olmak üzere toplam 16.171,90 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre 249,78 TL'nin davalı ...'den alınarak, davacı ...'a verilmesine, bakiye masrafın davacı ... üzerinde bırakılmasına,
8- Asıl dosyada davalı ... tarafından harcaması yapılan bilirkişiler ücreti 14.000,00 TL yargılama giderinin davanın kabul/red oranına göre 13.783,76 TL'nin davacı ...'dan alınarak, davalı ...'ye verilmesine, bakiye masrafın davalı ... üzerinde bırakılmasına,
II- Birleşen dosyadaki (2019/... Esas) davanın kısmen kabulü ile Adana 12. İcra Müdürlüğünün 2019/... sayılı dosyası ile yapılan takip nedeniyle ...’nin takip tarihi itibariyle 122.658,52 TL asıl alacak dışında borçlu olmadığının tespitine. Fazlaya ilişkin istemin reddine. Alacaklının kötü niyetli takipte bulunduğu ispatlanmadığından kabul edilen kısım yönünden davacı tarafın %20 tazminat isteminin reddine. 24.531,70 TL tazminatın davacı taraftan (...) alınarak davalıya (...) verilmesine.
1- Birleşen dosyada alınması gereken 146.050,51 TL ilam harcından, 42.863,26 TL peşin harcının mahsubu ile bakiye 103.187,25 TL harcın davalı ...'tan tahsili ile hazineye irat kaydına,
2- Birleşen dosyada 6325 sayılı Kanunun 18/A-13. maddesi uyarınca 1.320,00 TL zorunlu arabuluculuk ücretinin 1.000,00 TL'sinin davalı ...'tan, 320,00 TL'sinin ...'den alınarak hazineye irat kaydına,
3- Birleşen dosyada davacı ... lehine hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 102.309,99 TL vekalet ücretinin davalı ...'tan alınarak, davacı ...'ye verilmesine,
4- Birleşen dosyada davalı ... lehine hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 15.602,56 TL vekalet ücretinin davacı ...'den alınarak, davalı ...'a verilmesine,
5- Birleşen dosyada davacı ... tarafından yatırılan 44,40 TL başvurma harcı, 42.863,26 TL peşin harcı olmak üzere toplam 42.907,66 TL'nin davalı ...'tan alınarak, davacı ...'ye verilmesine,
6- Birleşen dosyada davacı ... tarafından harcaması yapılan 24 tebligat gideri 308,25 TL, 1 müzekkere gideri 8,40 TL, bilirkişiler ücreti 38.000,00 TL, talimat gideri 9.639,11 TL, keşif harcı 769,80 TL olmak üzere toplam 48.725,56 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre 46.081,87 TL'nin davalı ...'tan alınarak, davacı ...'ye verilmesine, bakiye masrafın davacı ... üzerinde bırakılmasına,
III- HMK'nun 297/ç bendi uyarınca artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzüne karşı oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...