(213 S. K. m. 359) (5237 S. K. m. 241)
Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla; başvurunun süresi, başvuranın hakkı, kararın niteliği ve karar tarihine göre dosya görüşülüp gereği düşünüldü:
Dosya ve dosya ile birlikte sunulan deliller incelenmekle;
a-Sanık ..........’nin defter ve belgeleri ibraz etmemek suretiyle Vergi Usul Kanununa aykırılık suçu yönünden yapılan incelemede;
İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu anlaşılmakla İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE,
b-Sanık ..........’nin tefecilik yapma, sahte belge düzenleme suçu yönünden Vergi Usul Kanunu’na aykırılık, sahte belge kullanma suçu yönünden Vergi Usul Kanunu’na aykırılık suçları ile sanık ..........’nin tefecilik yapma, sahte belge düzenleme ve kullanma suçu yönünden Vergi Usul Kanunu’na aykırılık suçları yönünden yapılan incelemede;
Sanıkların sahibi ve yetkilisi oldukları şirket hakkında tanzim edilen vergi suçu raporu ve eklerinde 2009 yılında tefecilik suçu ile 213 sayılı Vergi Usul Kanununda düzenlenen sahte belge kullanma ve sahte belge düzenleme fiilini işleyerek kaçakçılık suçu ile şirket yetkilisinin 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nda düzenlenen belge ibraz etmeme fiilini işlediğinin bildirildiği, sanık .......... hakkında düzenlenen 26/11/2014 tarih ve 5596 sayılı sayılı mütalaanın; yasal defter ve belgeleri incelemeye ibraz etmeme (2014) ile sahte belge düzenleme ve kullanma (2009) fiiline ilişkin iken sanık .......... hakkında düzenlenen 26/11/2014 tarih ve 5597 sayılı sayılı mütalaanın ise; sahte belge düzenleme ve kullanma (2009) fiiline ilişkin olduğu, 16/04/2015 tarih ve 2015/2434 Esas sayılı iddianame ile sanık .......... hakkında Vergi Usul Kanunu 359/a-2 de düzenlenen yasal defter ve belgeleri incelemeye ibraz etmeme (2014) ile her iki sanık hakkında aynı kanunun 359/b-2 maddesinde düzenlenen sahte belge düzenleme ve kullanma (2009) ve TCK’nın 241/1 maddesinde düzenlenen tefecilik fiiline ilişkin olarak dava açılmış olduğu halde mahkemece sanık .......... hakkında 213 sayılı VUK'un 359/a-2, 359/b-1 ve TCK 241/1 maddeleri gereğince, sanık .......... hakkında ise 213 sayılı VUK'un 359/b-1 ve TCK'nın 241/1 maddeleri gereğince her bir suç ayrı ayrı belirtilmeden "sahte fatura düzenlemek" ve "sahte fatura kullanmak" suçlarının birbirinden bağımsız ayrı suçlar olduğu ve birbirine dönüşemeyeceği hususları gözardı edilerek, mahkemece iki ayrı suç teşkil eden eylemleri tek suç kabul edilerek sadece 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu 359/b maddesinden beraat kararı verildiği belirtilip, gerekçesinde de sahte belge kullanma suçuna değinilmeden yalnızca sahte fatura kullanma açısından değerlendirme yapıldığı, dava açılan "sahte fatura düzenleme" ve "sahte fatura kullanmak" suçlarından yalnızca gerekçede sahte fatura kullanma suçu belirtildiği için bu suçtan hüküm kurulduğunun kabulü zorunlu olup, hüküm kurulmayan suçtan ilk derece mahkemesi yerine geçilerek dairemizce hüküm kurulamayacağı, zira 5235 sayılı Yasanın 33. maddesine göre; Bölge Adliye Mahkemeleri adli yargı ilk derece mahkemelerince verilen ve kesin olmayan hüküm ve kararlara karşı yapılacak başvuruları inceleyip karara bağlamakla görevli olduğu, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 10.03.2016 tarih ve 6684 sayılı Kanun'la onaylanan 11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 No’lu Protokol'ün "Cezai Konularda Temyiz Hakkı" başlıklı 2. maddesi uyarınca, kural olarak herkes aleyhine verilen mahkumiyetin veya hükmolunan cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahip olduğu, ilk derece mahkemesi tarafından hüküm kurulmayan suçtan duruşma açılarak dairemizce hüküm kurulması halinde, istinaf incelemesi sonucunda verilen bir kısım kararların kesin nitelikte olduğu da dikkate alındığında, Ek 7 No’lu Protokol'ün 2/1. maddesinde değinilen sanığın iki dereceli yargılanma hakkının ihlaline neden olabileceği, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 280. maddesinde bozma nedeni olarak düzenlenmemiş ise de; ceza muhakemesi hukukunda mümkün olan sanık lehine genişletici yorum ve kıyas sonucu hukuki zorunluluk nedeniyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 280.maddesi gereğince açılan davadan yargılama yapılıp hüküm kurulmak üzere bozma yapılabileceği,
Kabule göre;
1-Sanıklara yüklenen 2009 yılına ilişkin tefecilik suçu yönünden mahkemece üzerinden 6 yıl geçtikten sonra yalnızca 08/12/2015 tarihinde kolluk vasıtasıyla çevre esnaftan sorularak sonucunda her hangi bir tespit yapılamadığı bildirilen kolluk araştırmasına dayanarak beraat kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, TCK'nın 241. maddesinde tanımlanan tefecilik suçunun oluşabilmesi için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesinin yeterli oluşu, ayrıca birden fazla kişiye sistemli olarak faiz karşılığı ödünç para verilmesinin suçun unsuru olarak aranmaması karşısında; dava konusu olaya ilişkin maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından ilgili icra dairelerinden sanıkların alacaklı olduğu icra dosyalarının sorulup var ise; aslı veya onaylı suretleri getirtilip borçlu gözüken kişilerin faiz karşılığı sanıktan para alıp almadıkları konusunda tanıklıklarına başvurularak fatura asılları ve onaylı örnekleri getirtilmeden, sanıkların temsil ettiği şirketten fatura alan veya fatura veren 11 mükelleften sadece 3 tanesi hakkında düzenlenen vergi tekniği raporları ile yetinilerek eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-Sanıklar hakkında düzenlenen 16/04/2015 tarihli iddianame ile TCK’nın 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçundan cezalandırılması talep edilmiş ise de; eylemlerinin aynı zamanda 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturabileceği hususu gözetilmeden bu konuda tartışma yapılmaksızın hüküm kurulması,
3-Sanıkların 2009 takvim yılı içerisinde gerçek bir alışverişi yansıtmayan işlemler yaptığı ve bu işlemleri yasallaştırma düşüncesi ile sahte alım ve satım faturaları düzenleyerek, düzenlenen sahte alım satım faturalarını kullandığı iddia olunan olayda suçların maddi konusunun fatura olması, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 227. Maddesinin 3. fıkrasındaki “Bu Kanun'a göre kullanılan veya bu Kanun'un Maliye ve Gümrük Bakanlığı'na verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır” şeklindeki düzenlemeye göre de faturaların Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içermesinin gerekmesi, sahte olarak düzenlendiği ve kullanıldığı iddia olunan faturaların dosya içine konulmadığının anlaşılması karşısında, sahte fatura düzenleme ve kullanma suçlarında suç tarihinin düzenlenen veya kullanılan son faturaların tarihi olduğu da gözetilerek gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi bakımından, suçların işlendiği 2009 takvim yılı açısından suça konu fatura asılları ya da onaylı suretlerinin kanaat oluşturacak sayıda temin edilip duruşmada incelenmesi, kanunda öngörülen şekil şartlarını taşıyıp taşımadığının tespit edilmesi, denetime olanak verecek şekilde dosya arasında bulundurulması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken mahkemece bu hususta bir inceleme ve tespitte bulunulmaksızın, kredi kartı kullanarak POS cihazı üzerinden borç para alınan ve adına sahte belge düzenlendiği iddia olunan şahısların ifadeleri alınmaksızın yukarıda da belirtildiği üzere 11 mükelleften yalnızca 3 tanesi adına düzenlenen vergi tekniği raporu ile yetinilerek suçun yasal unsurlarının oluşup oluşmadığı yönünde bilirkişiden rapor istenip, bilirkişi heyeti tarafından dosyadaki eksiklikler ayrıntılı bir şekilde belirtilip bu haliyle Vergi Usul Kanununa muhalefet ve tefecilik suçları yönünden bir değerlendirme yapılamayacağı, sanıklar tarafından düzenlenen belgelerin ve sanıkların tefecilik yaptığının ortaya konulması bakımından adına belge düzenlenen kişilerin ifadelerinin alınarak değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği hususu belirtilmiş olmasına rağmen, ilk derece mahkemesinde rapor tamamen yanlış yorumlanıp, hiç bir eksiklik giderilmeden, yetersiz gerekçeyle, cezalandırmaya yeter somut ve kesin bir delil bulunmadığından bahisle beraat kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşılmakla,
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 280/1-d ve 289/1 maddeleri gereğince HÜKMÜN BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, kesin olmak üzere 12/10/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)