(5237 S. K. m. 241) (5271 S. K. m. 279)
Yerel Mahkemece verilen hükme karşı sanık T. Ö. müdafii ve katılan kurum vekili, istinaf yoluna başvurulmakla; başvurunun süresi, başvuranın hakkı, kararın niteliği ve karar tarihine göre dosya görüşüldü:
1) Katılan Hazine Vekilinin sanıklar …, ...., ...., ...., .... ve .... hakkındaki beraat hükümlerine yönelik istinaf isteminin incelenmesinde;
Her ne kadar hazine vekili 5464 sayılı yasaya muhalefet suçundan sanıklar ......, ...., ...., ...., .... ve .... hakkındaki beraat hükümlerine karşı tefecilik suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiğinden bahisle istinaf yasa yoluna başvurmuş ise de, adı geçen sanıklar hakkında tefecilik suçundan dava bulunmadığı gibi 5464 sayılı Yasaya muhalefet suçunun mağduru ilgili bankalar olup suçtan doğrudan zarar görmeyen Hazinenin davaya katılma hakkı bulunmadığı ve mahkeme tarafından katılma kararı verilmiş olmasının da hükmü istinaf hakkı vermeyeceği cihetle; Hazine vekilinin istinaf isteğinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 279/1-b maddesi gereğince sıfat yönünden REDDİNE,
2) Sanık ...... müdafinin sanık hakkında tefecilik ve Vergi Usul Kanununa muhalefet (sahte fatura kullanmak) suçlarından kurulan hükümlere yönelik istinaf isteminin incelenmesinde;
Vergi Suçu Raporu ve eklerinde sanığın 2008 yılında sahte belge düzenleme fiilini işleyerek kaçakçılık suçunu işlediğinin bildirildiği, 29/11/2013tarih ve 276 sayılı sayılı mütaalanın ise, 08/02/2008 tarihinden sonra sahte belge düzenleme fiiline ilişkin olduğu, 22/01/2014 tarih ve 2014/2121 Esas sayılı iddianame ile "2008 takvim yılında sahte fatura düzenlemek" suçundan kamu davası açıldığı, mahkemece sanığın 2008 yılında zincirleme şekilde sahte belge kullanmak suçundan cezalandırılmasına karar verildiği görülmüş olup, buna göre, 5271 sayılı CMK'nın 225. maddesi uyarınca hükmün konusu duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiil ve failden ibaret olup, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılarak açılmayan davadan yargılama yapılıp hüküm kurulmasının mümkün bulunmadığı, 2008 takvim yılın sahte fatura kullanmak suçundan açılmış bir dava bulunmadığı gibi, aynı maddede düzenlenmesine ve yaptırımlarının aynı olmasına rağmen birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olan "sahte fatura düzenlemek" ve “sahte fatura kullanmak” suçlarının birbirine dönüşmeyeceği,
Sanık hakkında sahte fatura düzenlemek suçundan kamu davası açılmasına rağmen sahte fatura kullanmak suçundan kamu davası açılmış gibi sadece sanığa fatura kesen bir kısım firmalara ilişkin vergi inceleme raporlarının celbedildiği, sanığın sahte olarak düzenlendiği iddia olunan faturaların kanaat oluşturacak sayıda asılları ya da onaylı örneklerinin dosyada bulunmadığı, sanığın sahte fatura düzenlediği iddia olunan mükelleflere ilişkin karşıt inceleme yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise haklarında sahte belge kullanma suçundan dava bulunup bulunmadığı yönünde hiç bir araştırma yapılmadığı, dolayısıyla yargılamanın da hatalı olarak sadece sahte fatura kullanmak suçundan yürütüldüğü,
Dava açılan "sahte fatura düzenleme" suçu bir yana bırakılarak, yargılamanın dava açılmayan "sahte fatura kullanmak" suçundan yürütülmesi, eksik ve yetersiz de olsa bu suça ilişkin delillerin toplanması, yargılama sonunda da duruşmada tefhim edilen ve hüküm fıkrasına yazılan suç adının sahte fatura kullanmak suçu olması nedeniyle bu suçtan hüküm kurulduğunun kabulü zorunlu olup, gerekçenin farklı olmasının sonucu değiştirmeyeceği, bu durumda gerekçe ile hüküm fıkrası arasında oluşan çelişkinin de ilk derece mahkemesi tarafından giderilmesinin zorunlu olduğu, ayrıca açılmayan davadan kurulan mahkumiyet hükmü hukuken yok hükmünde olup, dairemizce incelenmesine yasal olanak bulunmadığı gibi hüküm kurulmayan suçtan ilk derece mahkemesi yerine geçilerek dairemizce hüküm kurulamayacağı, zira 5235 sayılı Yasanın 33. maddesine göre; Bölge Adliye Mahkemeleri adli yargı ilk derece mahkemelerince verilen ve kesin olmayan hüküm ve kararlara karşı yapılacak başvuruları inceleyip karara bağlamakla görevli olduğu, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 10.03.2016 tarih ve 6684 sayılı Kanun'la onaylanan 11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 No’lu Protokol'ün "Cezai Konularda Temyiz Hakkı" başlıklı 2. maddesi uyarınca, kural olarak herkes aleyhine verilen mahkumiyetin veya hükmolunan cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahip olduğu, ilk derece mahkemesi tarafından hüküm kurulmayan suçtan duruşma açılarak dairemizce hüküm kurulması halinde, istinaf incelemesi sonucunda verilen bir kısım kararların kesin nitelikte olduğu da dikkate alındığında, Ek 7 No’lu Protokol'ün 2/1. maddesinde değinilen sanığın iki dereceli yargılanma hakkının ihlaline neden olabileceği, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 280. inci maddesinde bozma nedeni olarak düzenlenmemiş ise de, ceza muhakemesi hukukunda mümkün olan sanık lehine genişletici yorum ve kıyas sonucu hukuki zorunluluk nedeniyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 280. inci maddesi gereğince açılan davadan yargılama yapılıp hüküm kurulmak üzere bozma yapılabileceği,
Kabule göre de;
Sahte fatura düzenlemek suçunda suçun maddi konusunun fatura olması, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 227. maddesinin 3. fıkrasındaki ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanunun Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' şeklindeki düzenlemeye göre de, alım-satım ya da hizmet ifasının belgesi olan faturaların, Vergi Usul Kanununun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içermesinin gerekmesi, sanığın düzenlediği iddia olunan faturaların asılları veya onaylı örneklerinin de dosya içerisinde bulunmaması, yine sanığın sahte fatura düzenlediği iddia olunan mükellefler ile ilgili hiç bir araştırma ve inceleme yapılmaması karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenebilmesi bakımından, sanığın 2008 yılında fatura düzenlediği iddia olunan Ö...... İletişim, İ. Ö., M... İletişim, S.. Top. Cep Tel., U. İletişim, P.. Elektronik, G.. İletişim ve V. D. ile 2009 yılında sahte fatura düzenlediği iddia olunan Ş. A., Ö...... İletişim ve Asya İletişim haklarında aynı döneme ilişkin sahte belge (fatura) kullanma suçundan inceleme yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise dava açılıp açılmadığı, inceleme veya yargılama sırasında sanığın düzenlediği iddia olunan faturaların bulunup bulunamadığının araştırılması, inceleme yapılmış ise inceleme raporları ve eklerinin onaylı örneklerinin bu dosyaya alınması, dava açılmış ise dosyaların celbedilerek incelenip zapta geçirilmesi, onaylı bir örneklerinin bu dosya içerisine alınması, bu dosyayı ilgilendiren fatura vb. belgelerin bir örneğinin de dosya içerisine alınması, gerekli görülürse dosyaların birleştirilmesi, sanığın kestiği suça konu fatura asılları ya da onaylı suretlerinin duruşmaya getirtilip incelenerek kanunda öngörülen şekil şartlarını taşıyıp taşımadığının tespit edilmesi, sanığın faturaları inkar etmesi halinde gerekirse faturalardaki yazı ve imzaların sanığın eli ürünü olup olmadığı hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılması, faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin de dinlenerek, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıkları ve sanığı tanıyıp tanımadıklarının sorulması, sonucuna göre toplanan tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Sanık ...... hakkında hem tefecilik hem de sahte harcama belgesi düzenleme suretiyle 5464 sayılı yasaya muhalefet suçlarından cezalandırılması talebiyle kamu dava açıldığı, sanığın hukuki anlamda tek fiil sayılan eylemlerinin hem TCK.nun 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturması halinde, her iki suç için öngörülen cezaların aynı olması karşısında sanık hakkında TCK.nun 44. maddesi ve özel norm önceliği ilkesi gereğince sadece 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 36. maddesi uyarınca mahkumiyet kararı verilmesi zorunluluğu dikkate alındığında; öncelikle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek suçundan zarar görme ihtimali bulunan ve duruşmadan haberdar edilmeyen, suça konu POS cihazlarını veren bankaların tespit edilerek duruşmadan haberdar edilip, iddia ve delillerini sunma ve davaya katılma olanağı sağlanarak, sonucuna göre sanığın eylemlerinin hukuki niteliğinin tayin ve takdiri gerekirken, duruşmada kanunen hazır bulunmaya hakkı olan suçtan zarar gören bankalar usulünce davadan haberdar edilmeden yokluklarında duruşma yapılarak iddia hakları kısıtlanmak suretiyle CMK' nun 233. ve 234.maddelerine muhalefet edilerek 5464 sayılı yasaya muhalefet suçu yerine tefecilik suçundan hüküm kurulması,
Bu yöndeki hatalı kabule göre de; sanık ...... hakkında hem 17/01/2014 tarihli hem de 22/01/2014 tarihli iddianame ile iki kez tefecilik suçundan cezalandırılması talebiyle dava açılmasına rağmen hangi davadan olduğu belirtilmeden bir kez hüküm kurulması ve bu şekilde açılan davalardan birinin açık bırakılması,
Hukuka aykırı ve istinaf başvurusunda bulunan sanık ...... vekilinin istinaf nedenleri yerinde görüldüğünden, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 280/1-b ve 289/1- eve g fıkraları uyarınca HÜKMÜN BOZULMASINA,
Dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine iadesine,
Katılan hazine vekilinin beraat hükümlerine yönelik istinaf isteminin reddine dair karar açısından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 268 ve 279/son maddeleri uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içerisinde, dairemize verilecek dilekçe veya tutanağa geçirilmek üzere zabıt kâtibine beyanda bulunmak veyahut da bir başka İlk Derece Ceza Mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla dilekçe gönderilmek suretiyle Adana Bölge Adliye Mahkemesi 1.Ceza Dairesi tarafından incelenmek üzere İTİRAZ kanun yolu açık olmak üzere, bozma hükümleri açısından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286/2 maddesi uyarınca kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 03/04/2018 (¤¤)