(5237 S. K. m. 7, 54) (5607 S. K. m. 3, 5, 13, Geç. m. 12) (5271 S. K. m. 119, 223)
DAVA: İlk derece mahkemesince verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dairemizce yapılan yargılama sonucunda dosya görüşüldü:
İDDİA:
Hatay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 20/11/2018 tarih ve 2018/5772 Esas numaralı iddianamesi ile; Olay tarihinde ihbar üzerine alınan mahkeme kararı ile şüphelinin işlettiği Eylül market isimli iş yerinde yapılan aramada çeşitli markalarda 30 paket gümrük kaçağı sigaranın ele geçirildiği, şüphelinin alınan beyanında suça konu sigaraları tanımadığı kişiden aldığı ve kendisinin içtiğini ve satmadığını ifade etmesine rağmen mahkemedeki değişiklik ve miktarı nazara alındığında savunmasına itibar edilmeyeceği, atılı suçun sabit olduğu anlaşılmakla; şüphelinin müsnet suçtan yargılamasının yapılarak eylemine uyan yukarıda yazılı sevk maddeleri uyarınca cezalandırılmasına, Ele geçirilen gümrük kaçağı sigaraların TCK 54. Madde hükmü gereğince müsaderesine, karar verilmesi için kamu davası açılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN GEREKÇESİ:
Sanığın 5607 sayılı yasanın 3/18 maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de; 06/11/2018 günlü tutanak içeriğine göre sanığın iş yerinde arama yapıldığı sırada işlem tanıklarının bulunmadığı, CMK 119/4 fıkrası gereğince, “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, iş yeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.” hükmüne uyulmadığı, sanığın üzerine atılı suçun unsurları oluşmadığından CMK m. 223/2-a bendi gereğince beraatine, suça konu sigaraların bulundurulması bizatihi suç olduğundan 5607 sayılı yasanın 13.md.si delaletiyle TCK 54/4 md.si gereğince müsaderesine yönünde karar vermiştir,
DELİLLER:
-Önleme arama kararı,
-Bilirkişi raporu,
-Olay tutanağı
-Sulh Ceza Hakimliğince verilen arama el koyma/ tasfiye kararı
-KEMT varakası
İSTİNAF İNCELEME AŞAMASI:
Hatay 1.Asliye Ceza Mahkemesince sanığın üzerine atılı 5607 sayılı yasaya muhalefet suçundan beraatine yönelik verilen kararın süresi içeresinde katılan Gümrük Müdürlüğü tarafından usul ve yasaya aykırı olduğundan bahisle istinaf edildiği, dairemiz üye hakimince yapılan incelemede; sanık hakkında verilen kararının hukuka aykırı olduğu düşünüldüğündün, delillerin yeniden takdiri ve değerlendirilebilmesi için duruşma açılarak davanın yeniden görülmesi gerektiğine karar verilmiştir.
SAVUNMA:
Sanık M. D.'nun ilk derece mahkemesinde alınan savunmasında;
"Ben E... market isimli iş yerini işletmekteyim, olay tarihinde iş yerinde yapılan aramada ele geçirilen sigaraları içmek amacıyla bulunduruyordum. Satmak gibi bir amacım yoktu. Üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum. Savunma ve söyleyeceklerim bundan ibarettir.” şeklinde savunmada bulunmuştur.
MÜTALAA:
İddia makamı mütalaasında: Her ne kadar İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında beraat kararı verilmiş ise de; dosya kapsamındaki delillere göre, sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği zira beraat gerekçesine mesnet olan olay yerinde arama yapılmasına ilişkin usul eksikliğinin şekli bir eksiklik olduğu, suçun unsurları itaberi ile oluştuğu, ancak hükümden sonra 15/04/2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 61. Ve 62. Maddelerinin 5607 Sayılı Yasanın 3/22 ve 5/2 maddelerinde yaptığı düzenlemelerin sanık lehinde ve aynı yasa ile 5607 sayılı yasaya eklenen geçici 12/2 maddesi gereğince yeni düzenlemenin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının tespiti açısından dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesi için 5607 SY'nın geçici 12/2 maddesi gereğince hükmün bozulmasına karar verilmesini talep ve mütalaa etmiştir.
DELİLLERİN TAKDİRİ TARTIŞILMASI-GEREKÇE:
Olay tarihinde sanığın iş yerinde kaçak sigara sattığına ilişkin alınan ihbar üzerine usulüne uygun olarak mahkemece arama kararı çıkarıldığı buna istinaden yapılan aramada çeşitli markalarda toplam 30 paket kaçak sigaranın sanığın işlettiği E... Market içeresinde ele geçirildiği, bu nedenlerle sanık hakkında kamu davası açıldığı, mahkemece verilen hükümden sonra 15/04/2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 61. Maddesi ile 5607 sayılı Yasa'nın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir" şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasa'nın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasa'nın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasa'nın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasa'ya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu karşısında hükmün bozulması gerektiği ,
SONUÇ: Sanık M. D. hakkında verilen beraat kararının yerinde olmadığı kanaati ile duruşma açılmasına karar verilip yargılama yapılmış ise de;
Hükümden sonra 15/04/2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 61. Maddesi ile 5607 sayılı Yasa'nın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir" şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasa'nın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasa'nın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasa'nın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasa'ya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu karşısında hükmün bozulması gerektiği ,
Kabule göre de;
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 31/05/2018 tarih ve 2015/7978 Esas, 2018/6190 Karar sayılı ilamında da belirtildiği gibi; sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmamasının sonucu etkili olmayan usule ilişkin eksiklik olduğunun gözetilmeyerek sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken özetle CMK'nın 119/4 fıkrasındaki hükme aykırı arama yapıldığından bahisle sanık hakkında beraat kararı verilmesinin yasaya aykırı olduğu anlaşılmakla,
İstinaf başvurusunda bulunan katılan idare vekilinin istinaf nedenleri bu açıdan yerinde olduğu görülmekle 7242 sy'nın 63.maddesi ile 5607 sy'ya eklenen geçici 12.maddesinin 2.fıkrası delaletiyle CMK.nın 280/1-d maddesi uyarınca HÜKMÜN BOZULMASINA,
Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Dair tarafların yokluğunda, Cumhuriyet Savcısı M. Ş. B.'ın huzurunda mütalaaya uygun CMK 284/1, 286/1 maddeleri gereğince KESİN olarak, 24.06.2020 tarihinde oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. (¤¤)