(5607 S. K. m. 3, 13) (5237 S. K. m. 53, 54) (5271 S. K. m. 2, 90, 114) (2559 S. K. m. 13, Ek m. 6) (ANY. MAH. 15.04.2015 T. 2013/2392 E.) (YCGK 18.10.2016 T. 2016/10-57 E. 2016/374 K.)
İlk derece mahkemesinin hükmüne karşı istinaf yoluna başvurulmakla; davanın yeniden görülmesine karar verilerek, yapılan duruşma sonucunda gereği görüşülüp düşünüldü;
İDDİA: Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/25639 Esas sayılı iddianamesiyle; Yeşilbağlar Mahallesi İ. Tatlıses Caddesi No:35 Sayılı yerde bulunan isimsiz bakkal dükkanının içerisinde değişik markalarda toplam 248 paket bandrolsüz kaçak sigara ele geçirildiği, iddiasıyla, sanığın 5607 Sayılı Kanun'un 3/18, 3/5-10, TCK'nın 53, 54. maddeleri gereğince cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır.
SAVUNMA: Sanık soruşturma aşamasında ve ilk derece mahkemesindeki savunmalarında özetle; ismini bilmediği birinin sigaraları satması için getirdiğini, herkesin bu sigaraları sattığını, suç olduğunu bilmediğini beyan etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNDE YAPILAN YARGILAMA, TOPLANAN DELİLLER VE İLK DERECE MAHKEMESİNİN KABULÜ: İlk derece mahkemesi tarafından usulüne uygun olarak sanığın savunmasının alındığı, Katılan Gümrük İdaresinin talebi üzerine suçtan zarar görme ihtimaline binaen davaya katılmasına karar verildiği, suça konu sigaralar üzerinde keşif yapıldığı, keşifte yer alan bilirkişinin raporuna göre suça konu sigaraların yasal olmayan yollardan yurda sokulmuş kaçak vasıflı sigaralar olduğu, yapılan yargılama sonunda da Cumhuriyet Savcısı olmadan yapılan arama işlemi sırasında CMK'nın 114. maddesi gereğince ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulmadığı gerekçesiyle sanığın beraatine karar verildiği görülmüştür.
DAVANIN YENİDEN GÖRÜLME NEDENLERİ, İSTİNAF YARGILAMASINDA TOPLANAN DELİLLER VE DAİRENİN KABULÜ: İlk derece mahkemesinin kararına karşı Cumhuriyet savcısı ve katılan kurum vekili tarafından istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, dosya dairemize gönderilmiştir.
Dairemizde yapılan inceleme sonucunda; 09/09/2017 tarihinde emniyet ekiplerinin devriye görevlerini ifa ettikleri sırada sanığın isimsiz bakkal dükkanının vitrininde kaçak sigaraların bulunduğunun görülmesi üzerine iş yerine girildiği, sanığın iş yerinde karton kolinin içindeki sigaraları da çıkartarak rızası ile teslim ettiği, bu şekilde 248 paket değişik markada toplam 99 paket bandrolsüz sigaranın ele geçirildiği anlaşılmaktadır.
İlk derece mahkemesi tarafından arama tutanağında ihtiyar heyeti yahut da komşulardan iki kişinin bulunmadığından bahisle aramanın hukuka aykırı olduğu, dolayısıyla hukuka aykırı yapılan bir arama nedeniyle sigaraların ele geçirildiğinden bahisle sanık hakkında beraat kararı verildiği görülmüş ise de; Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 18/10/2016 tarihli, 2016/10-57 Esas ve 2016/374 Karar sayılı kararı da dikkate alındığında, sanığın aşamalardaki savunmalarında sigaraları satmak için bulundurduğunu belirtmesi, kaçak sigaraların iş yerinin vitrininde görünür vaziyette satışa arz halinde ele geçirilmesi karşısında, sanığın gümrük kaçağı ve bandrolsüz tütün mamullerini ticari amaçla bulundurmak ve satışa arz etmek şeklinde gerçekleşen kastının yeniden değerlendirilmesi bakımından davanın yeniden görülmesine karar verilerek duruşma açılmıştır.
Dairemizde davanın yeniden görülmesi sırasında; sanığın savunması alınmış, katılan kurum duruşmaya çağrılmış ancak ilk derece mahkemesi tarafından yapılan keşif ve toplanan diğer deliller yasal ve yeterli görüldüğünden, başkaca delil toplama cihetine gidilmemiştir.
Cumhuriyet savcısı esas hakkındaki mütalaasında özetle; sanık .... hakkında Adana 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 5607 Sayılı Yasaya muhalefet suçundan açılan kamu davası neticesi sanık hakkında beraat kararı verilmiş ise de; yapılan yargılama neticesi tüm dosya muhteviyatından anlaşıldığı üzere sulh ceza hakimliğinden alınan önleme kararı üzerine sanığın iş yerine gidilip, vitrinde olan ve iş yerinde karton koli içerisindeki 99 paket bandrolsüz gümrük kaçağı sigaranın ele geçirildiği, yapılan arama işlemine sanığın herhangi bir itirazının bulunmadığı, haliyle arama kararında usul ve yasaya aykırı bir yön olmadığı, böylelikle sanığın atılı suçu işlediği anlaşılmakla, eylemine uyan suçtan 5607 Sayılı Kanun'un 3/5-10 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına, suç eşyasının aynı yasanın 13/1 maddesi delaletiyle TCK'nın 54/4 maddesi uyarınca müsaderesine, ayrıca TCK'nın 53. maddesi uyarınca sanık hakkında hak mahrumiyetine hükmedilmesi yönünde görüş bildirmiştir.
Yapılan yargılamalar sonunda arama kararı, arama ve el koyma tutanağı, kaçak eşyaya mahsus tespit varakası, sanıkların savunmaları, ilk derece mahkemesince yapılan keşif ve bilirkişi raporu ile toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; sigaraların isimsiz bakkal dükkanının vitrininde dışarıdan görülebilir şekildi satışa arz edilmesi, bu şekilde devriye görevi ifa eden kolluk görevlileri tarafından sigaraların görülmesi üzerine içeriye girildiğinde sanığın koliler içerisindeki sigaralar bulunduğu yerden kendi rızasıyla teslim etmesi, sanığın aşamalardaki savunmalarında da suça konu sigaraları sattığını ikrar etmesi şeklinde gerçekleşen olayda; CMK'nın 2.maddesinin (j) bendi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesinde tanımı yapılan “suçüstü” halinin mevcut olduğu, kolluk görevlilerin görevi sırasında “suçüstü” hali ile karşılaşmaları nedeniyle CMK'nın 90/4. maddesiyle PVSK'nın 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alıp sigaraları muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladığı tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet Savcısına bilgi verdikleri ve emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin başladığı, yine PVSK'nın Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, kaldı ki sigaraların isimsiz bakkal dükkanının vitrininde dışarıdan görünür şekilde satışa arz edilmiş vaziyette bulunması hali de göz önüne alındığında, görevlilerce sigaraların bulunduğu yerden alınıp elkonulmasının; “gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma” anlamlarına gelen arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, öte yandan sanığın da tüm aşamalarda sigaraları satacağını kabul ettiği, satmaya yönelik ticari kastının bulunduğu ve yapılan arama işlemine de itirazının olmadığı, her ne kadar ilk derece mahkemesi arama sırasında arama tanığının bulundurulmadığını gerekçe olarak göstermiş ise de, Anayasa Mahkemesi'nin 16/07/2015 tarihli Resmi Gazete' de yayımlanan 15/04/2015 tarih ve 2013/2392 Başvuru numaralı kararı ile Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 31/05/2018 tarih ve 2015/7978 Esas, 2018/6190 Karar sayılı kararlarında da belirtildiği gibi; sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması, sonuca etkili olmayan usule ilişkin eksiklik olup; ilgilisinin arama kararı ve kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itirazının ve arama yapılırken haklarının ihlal edildiğine yönelik bir yakınmasının bulunmaması, ele geçirilen eşyaların zilyedi olduğunu inkar etmemesi halinde, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama ve el koyma işlemi sonunda ele geçen delillerin, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmayacağı, açıklanan şekilde sigaraların satışa arz edilmiş halde bakkal dükkanında bulunması, arama kararına gerek bulunmaması ve sanığında sigaraları sattığını ikrar etmesi nedeniyle sanığın üzerine atılı kaçakçılık suçunun unsurlarının oluştuğu anlaşılmıştır.
Açıklanan gerekçeyle; ilk derece mahkemesinin beraat kararı kaldırılarak sanığın unsurları itibariyle oluşan kaçakçılık suçundan cezalandırılmasına dair aşağıdaki şekilde yeniden hüküm kurulmuştur.
SONUÇ: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 280/2 maddesi gereğince; Adana 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 29.03.2018 tarih ve 2018/35 Esas, 2018/269 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Sanığın üzerine atılı ticari amaçla gümrük kaçağı sigara bulundurmak suçunu işlediği sabit olmakla, TCK'nın 61.maddesi uyarınca, suçun işleniş biçimi ve sanığın kastının yoğunluğu dikkate alınarak eylemine uyan 5607 Sayılı Kanun'un 6545 Sayılı Kanun ile değişik 3/18 1-son cümlesi yollaması ile aynı Yasa'nın 3/5 maddesi gereğince takdiren 1 YIL HAPİS VE 5 GÜN KARŞILIĞI ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın tütün mamülleri olması nedeniyle 5607 Sayılı Kanun'un 6545 Sayılı Kanun ile değişik 3/10 maddesi gereğince ele geçen eşyanın miktarına ve oluşan kamu zararına nazaran sanığın cezasında takdiren 1/2 oranında artırım yapılarak 1 YIL 6 AY HAPİS ve 7 GÜN KARŞILIĞI ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA, ancak 5607 Sayılı Kanun'un 6545 Sayılı Kanun ile değişik 3/10-son cümlesi gereğince sanığa verilen hapis cezası üç yıldan aşağı olamayacağından 3 YIL HAPİS ve 7 GÜN KARŞILIĞI ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
Sanığın sabıkasız oluşu ve cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri dikkate alınarak TCK'nın 62. maddesi gereğince cezasında takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak, 2 YIL 6 AY HAPİS VE 5 GÜN KARŞILIĞI ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
TCK'nın 52/2 ve 52/3. maddeleri gereğince; sanığın ekonomik ve diğer şahsi halleri göz önünde bulundurularak, bir gün karşılığı takdiren 20 TL den olmak üzere, 5 GÜN KARŞILIĞI 100 TL ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA, TCK'nın 52/4.maddesi gereğince; doğrudan hükmolunan adli para cezasının miktarı ile sanığın ekonomik ve şahsi halleri nazara alınarak, adli para cezasının ödenmesi için süre verilmesine ve taksit yapılmasına takdiren yer olmadığına,
Hapis cezası kısa süreli olmadığından TCK'nın 50. maddesinin, hapis cezasının süresi iki yıldan fazla olduğundan CMK'nın 231. ve TCK'nın 51. maddelerinin uygulanmasına kanunen yer olmadığına,
Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı kararındaki iptal edilen hususlar gözetilerek, 5237 Sayılı TCK'nın 53/1-2-3. madde ve fıkralarının uygulanmasına,
Suça konu sigaraların 5607 Sayılı Kanun'un 13/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 54/4. maddesi gereğince MÜSADERESİNE,
İlk derece mahkemesinin hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre 2.180 TL maktu vekalet ücreti ile, dairemizin hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre dairemizdeki duruşmalar için 3.400 TL maktu vekalet ücretinin sanıktan alınarak katılan kuruma verilmesine,
İlk derece mahkemesinde yapılan 179,84 TL yargılama gideri ile dairemizde yapılan 44 TL davetiye bedeli olmak üzere toplam 223,84 TL yargılama giderinin sanıktan alınarak hazineye gelir kaydına,
Dair sanığın ve katılan kurum vekilinin yokluğunda, CMK'nın 291/1-2. maddeleri gereğince, taraflara gerekçeli kararın tebliğinden itibaren, 15 gün içinde dairemize ya da bir başka İlk Derece Ceza Mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesine verilecek dilekçe veya tutanağa geçirilmek üzere zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle Yargıtay nezdinde temyiz yasa yolunun açık olduğu, temyiz yasa yoluna başvurulmadığı takdirde hükmün kesinleşeceği uyarısıyla, iddia makamında Cumhuriyet Savcısı ....'ün katılımı ile, mütalaya uygun olarak oybirliği ile verilen karar açıkça okunup gerekçesi ana çizgileri ile anlatıldı.08/01/2020 (¤¤)