(AİHS. m. 6) (2709 S. K. m. 38) (5607 S. K. m. 12) (5237 S. K. m. 63) (5271 S. K. m. 116, 119, 134, 206, 217, 230, 288, 289) (YCGK. 29.11.2005 T. 2005/7-144 E. 2005/150 K.) (YCGK. 17.11.2009 T. 2009/7-160 E. 2009/264 K.)
Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla; başvurunun süresi, başvuranın hakkı, kararın niteliği ve karar tarihine göre dosya görüşülüp gereği düşünüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Sanık ...’in, gözaltında geçirdiği sürenin TCK'nın 63. maddesi uyarınca cezasından mahsup edilmesinin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Ceza usul hukukunda, re'sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasamıza göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289). Açıklanan pozitif hukuk normları ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun (29.11.2005, 2005/144 Esas, 2005/150 Karar, 17.11.2009, 2009/7-160 Esas, 2009/264 Karar) kararları ile aynı yöndeki Özel Daire Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının da gereğidir.
5271 sayılı CMK’nda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un 119. maddesinin 1. fıkrasında “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği” belirtildikten sonra aynı maddenin 4. fıkrasında Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulacağı şarta bağlanmıştır.
CGK, 26.06.2007 tarih ve 2007/147, 2007/159 sayılı kararlarda da arama işleminin CMUK'nun 97/2. (CMK m. 119/4) maddesinde öngörüldüğü gibi Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut ve işyeri gibi kapalı yerlerde arama yapılırken, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan gerçekleştirilmesi nedeniyle, Aramanın hukuka aykırı olduğu kabul edilmiş ancak delil yasaklarına ilişkin olarak öğretideki “mutlak delil yasakları” ve “nisbi delil yasakları” ayırımdan hareketle, somut olaylarda, sanıkların arama kararı ve işlemine, arama yapılırken haklarının ihlal edildiğine yönelik bir itiraz ve yakınmalarının bulunmaması karşısında, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması, sonuca etkili olmayan "şeklî-nisbî hukuka aykırılık" olarak değerlendirilmiştir.
CMK’nin 289/1-i maddesine göre, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması hali, kanuna kesin aykırılık hali olarak kabul edilmiştir.
Hukuka aykırılık ise, CMK'nin 288. maddesinde tanımlanmıştır. "Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması” hukuka aykırılıktır. Bu tanımdan da anlaşılacağı gibi, delilin elde edilmesi aşamasında bir hukuk kuralı ihlal edilmiş ise artık bu delil hukuka aykırıdır.
Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmayacak ise de, usulüne göre alınmış bir arama kararı bulunan somut olayda bu karara ve kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itirazın olduğu, sanıkların arama sırasında kolluğun faturalı yağ tanklarından itiraza rağmen yağ alarak, suça konu kaçak akaryakıt olduğu iddia ettikleri, içinde tiner bulunan tanka aktarma yapmak suretiyle, kaçak akaryakıt bulundurdukları yönünde suçlayarak, işlem yaptıklarını savunduklarından; ele geçen ancak kolluk tarafından niteliği değiştirilen tank içindeki yakıtın kendilerine ait olmadığını savunmaları karşısında, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım hakların ihlal edildiğine yönelik olarak sanıklardan gelen itirazlar bulunması, hazırlıkta alınan sanık savunmalarının, avukat hazır olmaksızın alınmış olması, kovuşturma aşamasında, hazırlık savunmalarını inkar etmiş olmaları sebebiyle, sanıkların hazırlık savunmalarına da itibar edilemeyeceği gözetildiğinde, yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğu ve ele geçen delillerin de hukuka aykırı delil niteliğinde olup, Anayasamızın 38. maddesinin 6. fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez" hükmü ve yine 5271 sayılı CMK.nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri karşısında, hiçbir aşamada suçlamayı kabullenmemiş olan sanıklar hakkında hukuka aykırı şekilde elde edilen ve kaçak olduğu anlaşılan eşyanın bu aşamada hükme esas alınamayacağı,
Sanıkların savunmaları karşısında; öncelikle arama işlemini icra eden kolluk görevlilerinin tanık olarak yeniden dinlenmeleri, sanıkların savunmalarına göre ayrıntılı beyanlarının alınması. özellikle tutanakta bahsi geçen faturalı bitkisel yağlar ile girişe göre solda bulunduğu bildirilen 1000 litrelik fiberglas tanktaki karışımlı akaryakıtın niteliklerinin sorulması, faturalı bitkisel yağların niteliğinin ne olduğu; diğer bir ifade ile bitkisel yağların yemeklik yağ mı yoksa yakıt (bio dizel) elde etmek için kullanılan yağlar mı olduğunun açıklığa kavuşturulması, bitkisel yağ olduğu bildirilen emtiadan da numune alınıp alınmadığının sorulması, numune alınmış ise analiz raporunun temin edilmesi, numune alınmamış ise faturalardan örnek alınıp alınmadığının sorulması, gerekirse sanık savunmalarında geçen işyeri sahibi olduğu iddia edilen ... isimli kişinin mevcut olup olmadığı, bu işyerini resmi kayıtlarda kimin işlettiği araştırılarak, işyeri ile bu yağlar hakkında ve işyerine alındığı iddia edilen tinerin kim tarafından ne amaçla alındığı, faturalı olup olmadığının açıklığa kavuşturulması, temin edilebildiği takdirde analiz raporu ve faturalar ile birlikte tanıkların beyanlarının da daha önce inceleme yapan ilgili laboratuvara gönderilerek sanıkların savunmalarının doğru olup olmadığının araştırılması, bu anlamda bahsedilen bitkisel yağın tek başına 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 12. maddesinde belirtilen akaryakıt üretiminde kullanılan benzeri petrol ürünlerinden olup olmadığı, analiz edilen emtia içerisinde tutanakta belirtilen bitkisel yağın bulunup bulunmadığı, suça konu kaçak olduğu iddia edilen yakıtın ve tutanakta faturalı bitkisel yağ olduğu bildirilen yağların karıştırılması halinde de 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 12. maddesinde belirtilen akaryakıt üretiminde kullanılan benzeri petrol ürünlerinden olup olmadığının araştırılarak, arama işlemindeki şekli hukuka aykırılığın esasa etkili olup olmadığının belirlenmesi ve buna göre sanıklardan ...’in hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, bu aşamada salt şeklen hukuka aykırı arama işlemine dayanarak eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile mahkumiyet kararı verilmesi,
Yasaya aykırı olup, istinaf başvurusunda bulunan sanık ... müdafinin istinaf nedenleri yerinde görülmekle; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 280/1-d ve 289/1-i-g ve h madde ve fıkraları gereğince HÜKMÜN BOZULMASINA, bozma kararının kararı istinaf etmeyen hakkındaki hükmün açıklanması geri bırakılan ...' yada, hakkındaki hüküm açıklandığında sirayet etmek üzere, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 284/1 ve 286/1 maddeleri uyarınca kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 08/01/2019 (¤¤)