(AİHS m. 8) (2709 S. K. m. 141) (5271 S. K. m. 34, 116, 119, 134, 206, 217, 230, 289) (AYDEMİR TÜRKİYE DAVASI) (ANY. MAH. 19.11.2014 T. 2013/6183 E.) (YCGK 25.11.2014 T. 2014/8-166 E. 2014/514 K.) (YCGK 17.11.2009 T. 2009/7-160 E. 2009/264 K.) (YCGK 26.06.2007 T. 2007/7-147 E. 2007/159 K.) (YCGK 13.03.2012 T. 2011/8-278 E. 2012/96 K.)
Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Ceza muhakemesinde maddi gerçeğe ulaşabilmek, verilen kararların uygulanabilmesini sağlamak amacıyla başvurulması gereken tedbirlere koruma tedbirleri denilmektedir. Bu tedbirler bireyin hak ve özgürlükleri açısından, o ülkenin hukuk sistemi hakkında olumlu veya olumsuz bir izlenim edinilmesi için önemli ölçütlerdir (ÜNVER, Yener, HAKERİ, H., Ceza Muhakemesi Hukuku (6. Baskı), 1. Cilt, 2012, s. 411). Ceza usul hukukunda, re'sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz. CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş delillerle ispat edilebilir ( m. 217/2 ). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur ( m.206/2-a ). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).
5271 Sayılı CMK'da “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar ( m. 116-134 ) düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un 119. maddesinin 4. fıkrasında Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulacağı şarta bağlanmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu da, 2014/166-514 Sayılı Kararında hukuka aykırı olarak yapılan aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin mahkûmiyet için yeterli olup olmadığı konusu tartışılırken şu sonuca varmıştır: "Hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; ...arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle ele geçirilen ruhsatsız tabancanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmasından dolayı hükme esas alınmayacağı.. başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır." CGK.nun 2009/160-264 Sayılı kararı da aynı yöndedir.
Anayasa Mahkemesi, 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 başvuru numaralı kararında ( 07.03.2015 tarih ve 29288 Sayılı R. Gz. ), ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir. Anılan kararda (özetle);
“.....hükmün esas ve belirleyici unsurunun, gerçekleştirilen hukuka aykırı arama işlemi sonucunda elde edilen deliller olduğu, .... somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki “kanuna aykırılığın” yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu, bu sebeplerle başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edildiğine” karar vermiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun, 26.06.2007 tarih, 2007/147-159 Sayılı ve 13.03.2012 gün, 2011/8-278 esas, 2012/96 Sayılı kararlarında, arama işleminin CMK'da öngörüldüğü gibi Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın konut ve işyeri gibi kapalı yerlerde arama yapılırken, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulmaması, sonuca etkili olmayan "şekli-nisbi hukuka aykırılık" olarak değerlendirip, şekli bir aykırılıkta, herhangi bir hakkın ihlal edildiğinin söylenemeyeceği” görüşü benimsenmiş iken, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun, 28.04.2015 gün ve 2013/464 esas, 2015/132 Sayılı kararında, Anayasa Mahkemesi'nin emsal nitelikteki bu kararı karşısında önceki uygulama ve kararlarından vazgeçtiğini açıkça belirtmiştir:
“Her ne kadar daha önceki kararlarda, sırf arama sırasındaki şekle ilişkin bu koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı ve ele geçen delillerin de 'hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil' olarak nitelenemeyeceği sonucuna ulaşılmış ise de, Anayasa Mahkemesi, konutta arama tanıkları hazır bulundurulmadan yapılan arama ile Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verdiğinden, CMK.nun 119/4. maddesinin amir hükmüne aykırı olarak kapalı alanlarda yapılan aramalarda o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmadan icra edilmişse aramanın hukuka aykırı olduğunun ve arama sonucu elde edilen suça konu eşyanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun kabulü gerekir.”
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Aydemir/Türkiye davasında ( 17811/04, 24.05.2011 ), arama esnasında hazır bulunması gereken görevli veya bulunması gerekenler yer almadan konutta yapılan aramanın, AİHS'nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayatın ve aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir ( www.inhak.adalet.gov.tr/ara/karar/aydemir.pdf ).
Yargıtay 20. Ceza Dairesi de 2015/1374 esas 2015/393 Sayılı kararında "CMK'nın 119/4 fıkrasına aykırı olarak arama sırasında o yer ihtiyar heyeti ya da komşulardan iki kişi bulundurulmadan sanığın evinde yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu ve bu arama üzerine ele geçirilen suç eşyasının da delil olarak kullanılamayacağını" açıkça belirtmiştir.
Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Adana 5. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2013/1721 değişik iş sayılı arama kararı gereğince sanığın işlettiği Genç Esnaflar İletişim ve Dayanışma Derneği'nin lokal olarak dizayn edilen kısmında 01/06/2013 günü saat 23:20 sıralarında kolluk görevlilerince CMK'nın 119/4 maddesine aykırı olarak yanlarında bu maddede belirtilen kişilerden hiçbirisi hazır bulundurulmaksızın arama yapıldığı, bu arama esnasında kumar oynandığının tespit edildiği ve masa üzerinde bulunan oyun malzemeleri ile paralara el konulduğu, kumar oynadığı belirlenen tanıkların ve söz konusu yeri işleten sanığın beyanlarının yapılan bu arama işlemi sayesi ve sonrasında tespit olunduğu, el konulan oyun malzemelerinin de yapılan bu arama işlemi esnasında ele geçtiği anlaşılan somut olayda, yukarıda değinilen Anayasa Mahkemesi'nin 19/11/2014 tarih ve 2013/6183 başvuru numaralı kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/04/2015 tarih 2013/464 esas 2015/132 karar sayılı ilamında açıklandığı üzere CMK'nın 119/4 maddesine aykırı olarak arama sırasında o yer ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişi bulundurmadan sanığın işlettiği ve Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 2015/16046 esas 2017/1161 Sayılı kararında belirtildiği üzere umuma açık olmadığı anlaşılan dernek lokalinde 01/06/2013 günü yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu ve bu arama üzerine ele geçen maddi bulgu ve belirlenen beyanların delil olarak kullanılamayıp hükme esas alınamayacağı ve hukuka aykırı olarak elde edilen bahse konu deliller dışında kalan diğer delillerin değerlendirilmesi ile sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden, hukuka aykırı yapılan aramaya dayalı olarak tespit olunan deliller ve beyanların hükme esas alınması suretiyle CMK'nın 289/1-i maddesine aykırı davranılması,
Bunun yanında, Anayasanın 141 ve CMK'nın 34. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının, karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunludur. Hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi ise CMK'nın 289/1-g bendi uyarınca hukuka kesin aykırılık halini oluşturacaktır. Ayrıca CMK'nın 230. maddesi uyarınca hükmün gerekçesinde, suç oluşturduğu kabul edilen eylemin gösterilmesi, bunun nitelendirmesinin yapılması, TCK'da öngörülen sıra ve esaslara göre cezanın ve ayrıca cezaya mahkûmiyet yerine veya yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine ya da ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususa ilişkin istemlerin kabul veya reddine dair dayanakların gösterilmesi zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçede hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da, yeterli ve yasal olması gerekmektedir. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, denetime olanak sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Yapılan açıklamalar ışığında istinaf konusu karar değerlendirildiğinde; sanığın denetim süresinde kasten yeni bir suç işlemesi nedeniyle hükmün açıklanmasına karar verilirken açıklanan hükümde, Anayasa'nın 141/3, CMK'nın 34. ve 230. maddeleri ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/145 Esas sayılı kararı gereğince mahkemenin gerekçeli kararında iddia, savunma, tanık beyanları ve diğer deliller somut olarak açıklanarak suçun öğeleri, kanıtlandığı kabul edilen olaylar denetime elverişli şekilde gösterilerek ve deliller tartışılarak mahkemenin ulaştığı sonuç sanık ve diğer okuyan herkesi tatmin edici olması gerekirken, bu ilkelere uyulmadan sanığa atılı suç oluşturan eylemin ne olduğu ve sübut delilleri irdelenmeksizin yalnızca hükmün açıklanmasının koşullarının oluştuğuna yönelik tartışma içerir ancak delil tartışılması içermeyen kararla yazılı şekilde gerekçesiz biçimde karar verilerek Anayasa'nın 141/3 ve CMK'nın 34, 230, 232. ve 289. maddelerine aykırı davranılması,
Kabul ve uygulamaya göre de;
Sanığa tayin olunan 5 gün adli para cezası günlüğü takdiren 20 TL 'den 100 TL adli para cezasına çevrilirken TCK'nın 52. Maddesi hangi fıkrası uygulandığı karar yerinde gösterilmeyerek CMK'nın 232/6 maddesine aykırı davranılması,
Hukuka aykırı, sanığın istinaf başvurusu bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, açıklanan nedenlerle sanık hakkında verilen hükmün 5271 Sayılı CMK'nın 280/1-d ve 289/1-i-g maddeleri gereğince BOZULMASINA,
Kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine, bir örneğinin de mahkemesince istinaf edene tebliğine, 5271 Sayılı CMK'nın 284 ve 286/1. maddeleri uyarınca KESİN olmak üzere, 08.11.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)