Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve doktrinde de ifade edildiği üzere; ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. 5271 Sayılı CMK'nın "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217/2 maddesinden de anlaşılacağı üzere bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir. 5271 Sayılı CMK'nın 206/2-a maddesinde ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunacağı belirtilmiş, aynı kanunun 217/2. maddesinde ise: "Yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği" hüküm altına alınmıştır. Madde metninden anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. CMK'nın 230/1. maddesi uyarınca, hükmün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirtilmesi, dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur.
Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada "delil yasakları" olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; "delil elde etme" ve "değerlendirme" yasakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara "delil elde etme yasakları" hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise "delil değerlendirme yasakları" denilmektedir.
İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması delil elde etme yasağına; tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK'nın 135/6. maddesinde sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.
Hukuka aykırılık bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 22/06/2001 gün ve 2-2 Sayılı kararında: "Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır. Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır. ( Örneğin, E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, s. 22. S. 115 ) Anayasa Mahkemesi'nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa'nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir." denilmektedir.
CMK'nın 289/1-i maddesine göre "hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması" hukuka kesin aykırılık hâllerinden olup, mutlak bozma nedenidir.
Yapılan açıklamalar ışığında istinaf konusu dosya değerlendirildiğinde;
1- ) Mağdurenin beyanının alınması sırasında hazır edilen tercüman ve pedegog bilirkişilerin, bilirkişi listesinde de bulunmamalarına rağmen yeminlerinin yaptırılmaması nedeni ile CMK.64/6 maddesine aykırı davranılması
2- )Mağdurua ait aldırılan kemik yaşına ilişkin raporda radyoloji uzmanının bulunmaması rağmen yetersiz raporun hükme esas alınması
Kabul ve uygulamaya göre de ;
TCK. 4 maddesinde "Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz" hükmü de gözetildiğinde, Yargıtay 14. CD nin 2018/830 E, 2019/9107 K ile aynı dairenin 2018/4624-6131 E-K sayılı ilamları ve bu ilamlardaki karşı oy yazıları dikkate alındığında; TCK. 30/1 maddesinin suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen kimsenin kasten hareket etmiş olmayacağını ancak bu hata dolayısı ile taksirli sorumluluk halinin saklı olduğunu belirtmiş, mahkeme kararında da bu bu fıkraya atıf yapılmış ise de;
Bu maddeni gerekçesinde; kast; suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise maddi unsurlarda hata olarak adlandırılmıştır.Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Kast; suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir.
Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin yanılmadır.
TCK.30/1, 2. Cümlesinde hata dolayısı ile taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle işlenebilen bin suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldıracaktır.
Fail; cinsel ilişkide bulunduğu mağdurun 15 yaşını doldurmadığı halde, 15 yaşını doldurduğu düşüncesi ile mağdur ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurun yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifade ile kabul edilebilir bir hata olursa , bu takdirde fail suçun unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından CMK.223/2-c maddesi gereğince beraatine karar vermek gerekecektir
TCK. 30/4 maddesinde ise kişinin işlediği fiilden kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği savunulmuştur. Buna göre fail işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifade ile eylemin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesi ile hareket etmiş ve şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde ise, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları gözönüne alınacaktır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Mağdurun dosyadaki kimlik fotokopisinden 01.01.2003 doğumlu olduğu ve suç tarihi itibari ile 14 yaşını doldurmuş 15 yaşından ise küçük olduğu dairemizce yetersiz kabul edilen kemik yaşı raporunda da kemik yaşının kimlikteki yaşı ile uyumlu olduğunun belirtildiği,
Bu bağlamda genel olarak geçici koruma altındaki yabancıların özellikle doğum tarihlerinin tam olarak bilinememesi nedeni ile doğum tarihlerinin 01.01...... Şeklinde yazıldığı, dosya kapsamında mağdurun kemik yaşı raporu aldırılmış ise de, raporda radyoloji uzmanının bulunmaması nedeni ile yetersiz olduğu da gözetildiğinde, gerek gerçek yaşı ve gerekse fiziki görüntüsünün 15 yaşından büyük gösterip göstermediği yönünde araştırma, tespit vb araştırmalar yapılmayarak TCK. 30 maddesine farklı bir anlam verilerek, sanığın kanunları bilmemesi gerekçesi ile beraat kararı verilmesi,
SONUÇ: Hukuka aykırı, Aile ve Çalışma Bakanlığı vekilinin istinaf başvurusu bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, açıklanan nedenlerle sanık hakkında verilen beraat hükmünün 5271 Sayılı CMK'nın 280/1-d ve 289/1-i maddeleri gereğince BOZULMASINA, Kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286/1 maddeleri gereğince KESİN olmak üzere, 16.07.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)