T.C. ADANA BAM 5. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2021/122 - 2023/256
T.C.
ADANA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/122
KARAR NO: 2023/256
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN:
ÜYE:
ÜYE:
KATİP:
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: MERSİN 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 18.06.2020
NUMARASI: 2019/... Esas 2020/... Karar
DAVACI:
VEKİLİ: Av.
DAVALI:
VEKİLİ: Av.
DAVA TÜRÜ : İtirazın İptali (Kaçak Elektrik Kullanmaktan Kaynaklanan)
İstinaf Yoluna başvuran(lar)
DAVACI:
VEKİLİ: Av.
DAVALI:
VEKİLİ: Av.
TALEP KONUSU: Mahkeme Kararının Kaldırılması
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 24/01/2023
KARAR YAZIM TARİHİ:
Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18/06/2020 tarih ve 2019/... Esas 2020/... Karar sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle taraf vekillerinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan esas incelemesinde;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE :
Davacı şirket görevlilerinin 16.08.2016 tarihinde davalı borçlunun "..." adresinde bulunan baz istasyonundaki elektrik sayacında yapmış oldukları kontrolde, davalının müvekkili şirketin bilgisi dışında takılan kayıtlı olmayan sayaç üzerinden elektrik kullanıldığını tespit ettiklerini ve buna ilişkin olarak ... seri numaralı kaçak / usulsüz elektrik tüketimi tespit tutanağı ile tutanak tuttuklarını, söz konusu tutanaklara ilişkin tahakkuk eden bedelin davalı tarafından ödenmemesi üzerine davalı aleyhine Mersin 6. İcra müdürlüğünün 2016/... E sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının söz konusu dosyada takip asıl alacağını dosyaya ödemekle beraber ana para dışında kalan tahsil harcı, başvurma harcı , vekalet harcı, vekalet ücreti, takip öncesi ve sonrası işleyecek faiz ve takip masraflarını kapsayan 15.745,17-TL lik tutara itiraz ettiğini, itiraz üzerine belirtilen tutarlar yönünden takibin durduğunu, itirazdan vazgeçilmesi hususunda uzlaşmaya varmak üzere Mersin arabuluculuk merkezine başvuru yaptıklarını 2019/... numaralı arabuluculuk dosyasından yapılan toplantıda davalı ile uzlaşmaya varılamadığını belirterek neticede davanın kabulü ile davalı borçlunun borca itirazının iptaline, takibin devamına, icra dosyasına haksız olarak itiraz eden borçlu aleyhine alacağın % 20 sinden az olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE:
Davaya konu adreste bulunan tesisata ait icra takip dosyası ile dava dilekçesinde belirtilen Mersin 6.icra müdürlüğü 2016/... E sayılı dosya bilgilerinin uyuşmadığını, dava dilekçesinde belirtilen adreste bulunan müvekkil şirkete ait tesisata ilişkin düzenlenen tutanak uyarınca Gaziantep İcra Müdürlüğü 2018/... E. Sayılı icra takibi başlatıldığını ancak dava dilekçesinde Mersin 6.İcra Müdürlüğü 2016/... E. Sayılı dosya ile icra takibi başlatıldığının belirtildiğini, Mersin 6.İcra Müdürlüğü 2016/... E sayılı dosya ile talep edilen bedelin ... adresinde bulunan tesisata ilişkin olduğunu, davacı tarafın arabuluculuk başvurusunun da Mersin 6. İcra Müdürlüğü 2016/... E. Dosyasında bulunan itiraz sebebiyle yapılmış olduğunu ve arabuluculuk dosyası da iş bu bilgilere göre müzakere edildiğini, dava dilekçesinde belirtilen adreste bulunan tesisata ilişkin bir arabuluculuk başvurusu talebinin bulunmadığını, dava şartı eksikliği sebebiyle de davanın reddinin gerektiğini, müvekkil şirketin ... A.Ş Türkiye çapında haberleşmeyi sağlamakla yükümlü olduğunu, onlarca elektronik haberleşme sistemlerinin kurulumunu ve işletimini üstlendiğini, buna bağlı olarak bu elektronik haberleşme sistemlerini besleyen enerji tesisatlarına bağlı onlarca abonelik bulunduğunu, bu sebeple Kaçak/usulsüz kullanım ya da farklı bir tespitin varlığından bildirim yapılmadan haberdar olunmasının mümkün olmadığını, müvekkil şirkete hiçbir bildirimde bulunmadan icra takibi başlatmış olduğunu, müvekkil şirket tarafından yapılan araştırma sonucunda davacı taraftan 25.04.2013 tarihli ekli tutanak temin edildiğini, tutanak incelendiğinde tespitin 25.04.2013 tarihinde yapıldığı ancak; Mersin İcra Müdürlüğü 2016/.... sayılı dosyada düzenlenen ödeme emrinde tarihleri arasına ilişkin %16.80 oranında faiz talep edildiğinin görüldüğünü, bu sebeple; müvekkil şirket tarafından asil alacak ihtirazi kayıtla ödenerek, kanuna ve usule aykırılık teşkil eden faiz kısmına itirazda bulunulduğunu belirterek davacı tarafın sunacağı deliller karşısında beyanda bulunma ve delil sunma hakları saklı tutularak öncelikle davanın usulden reddine , davanın esasına girilmesi halinde davanın esastan reddine karar verilmesini yargılama giderleri ve ücreti vekâletin davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI :
İlk derece mahkemesince; "Davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile; davalı borçlunun Mersin 6. İcra Müdürlüğünün 2016/... Esas sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın asıl alacağın ferileri (harç, takip giderleri, 3/4 oranında hesaplanacak icra vekalet ücreti ) ve 814,34-TL asıl alacağa takip tarihine kadar işlemiş faiz yönünden iptaline, takibin iş bu feri alacaklar yönünden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, feri alacaklar likit olarak belli olmayıp tespiti için hesaplama gerektiğinden davacının tazminat talebinin reddine" şeklinde karar verildiği görülmüştür.
DAVACI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, öncelikle kararın 1.bendinde icra dosyasına hangi oranda faiz işleyeceği, harç ve takip giderlerinin hangi tutar üzerinden ödeneceği hususunun net olarak anlaşılamadığını, takipte asıl alacağın 33.238,48 TL olduğunu ve karardaki 814,34 TL asıl alacak ibaresinin karışıklık yarattığını, yine kararın 3.bendinde davanın kabul edilen kısmının 4.880,02 TL olarak anlaşılmakta olup kararın 1. ve 3. bentleri arasında çelişki doğduğunu, dava konusu tutulan kaçak/usulsüz kullanım tutanağına tahakkuk eden bedelin yasa ve tutanak tarihinde yürürlükte bulunan Enerji Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak yapılmış olup yapılan hesaplamada herhangi bir hata bulunmadığını, asıl alacak tutarına gecikme cezası ve KDV hesaplanması tamamen yasa ve yönetmelik gereği olduğunu, bilirkişi raporuna itirazlarının dikkate alınmadığını, ilgili yasa ve yönetmelik maddeleri göz önüne alındığında bilirkişinin kaçak tahakkuk bedeline yasal faiz hesaplayarak KDV hesabı yapmamasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, ilgili yönetmelik ve yasa maddelerinde tüketilen enerjinin kaçak tüketim veya abone tüketimi ayrımı yapılmaksızın her türlü tüketim bedelinin geç ödenmesi halinde gecikme cezası ve bunun KDV’sinin istenebilmesinin düzenlendiğini, bilirkişi tarafından raporda kaçak elektrik kullanımının haksız fiil olarak nitelendirildiğini ve Borçlar Kanunu 41.maddesi uygulanması gerektiğinden gecikme faizi ve KDV istenemeyeceğinin belirtildiğini ancak Borçlar Kanunu genel hüküm olup durumun özel hüküm niteliğinde olduğunu ve özel hüküm mevcutken genel hükümlerin uygulanmasının genel hukuk ilkelerine aykırı olduğunu, öte yandan icra dosyasına ilişkin vekalet ücretinin 3/4 oranında uygulanması yönündeki hükmün de usul ve yasaya aykırı olduğunu, açıklanan nedenlerle istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
İstinaf dilekçesine cevap veren davalı vekili dilekçesinde özetle;
Karşı tarafın yapmış olduğu istinaf talebinin reddi ile yerel mahkeme tarafından verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğundan mahkeme kararının onanmasına, karar verilmesini talep etmiştir.
DAVALI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
İlk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava konusu tutanaklara ilişkin tahakkuk eden bedelin davalı tarafından ödenmemesi üzerine Mersin 6. İcra Müdürlüğü'nün 2016/... E sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ve davalının kısmi itiraz etmesi üzerine işbu davanın açıldığını, dava dilekçesinde bahsi geçen tespit tutanağı dayanak alınarak tahakkuk ettirilen bedel Mersin 6. İcra Müdürlüğü 2016/... E numarası ile icra takibine konu edilmiş ve davalı tarafından asıl alacak tutarının tamamının eksiksiz olarak ödendiğini, takibin feri kısımlarına ise kısmi olarak itiraz edilmek suretiyle takibin durdurulduğunu, davacı tarafın kötüniyetli olarak davaya konu icra takibine ilişkin bilgi ve belgeleri davalıya tebliğ etmekten imtina ettiğini, davalının Türkiye çapında haberleşmeyi sağlamakla yükümlü olup onlarca elektronik haberleşme sistemlerinin kurulumunu ve işletimini üstlendiğini, buna bağlı olarak bu elektronik haberleşme sistemlerini besleyen enerji tesisatlarına bağlı onlarca abonelik bulunduğunu, ayrıca Tüm Türkiye genelinde bir takım hizmetlerin Bölge Çözüm Ortakları aracılığı ile gerçekleştirildiğini, bu sebeple kaçak/usulsüz kullanım ya da farklı bir tespitin varlığından bildirim yapılmadan haberdar olunmasının mümkün olmadığını, davacı tarafın da işbu bilgi kalabalığı ve alan genişliğinden faydalanarak tespitlerini içeren tutanaklara ilişkin davalı şirkete hiçbir bildirimde bulunmadan icra takibi başlattığını, tutanakta itirazın değerlendirmeye alınacağının belirlenmesine rağmen hesap dökümünün kendilerine hiç tebliğ edilmediğini ve bu durumun Anayasa ile koruma altına alınan savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğunu, taraflar arasında yükümlülüğün doğabilmesi için bildirim yapmaları gerektiğini, icra takibine konu dayanak bilgilerin ödeme emri/talebine eklenmediğini ve dayanak belgelerin de ödeme icra takip dosyasına sunulmadığını, yerel mahkemece verilen hükümde temerrüt faizinin başlangıcına ilişkin yanlış değerlendirme yapıldığını, temerrüt varsayımında dahi hangi tarihten itibaren temerrüt faizi işlemesi gerektiğinin değerlendirilmediğini, taraflar arasında temerrüde ilişkin hükümlerin uygulanabilmesi için durumun yazılı olarak bildirilmesi gerektiğini fakat yazılı bildirim yapıldığına ilişkin herhangi bir belge bulunmadığını, tarafların tasarruf yetkilerinin olduğu konularda üzerinde anlaştıkları sözleşme hükümlerinin uygulanacağını, diğer bir deyişle taraflar temerrüde ilişkin olarak sözleşme hükümleri uygulandığında faizin henüz başlamadığını, icra takibi başlatılmasında davalıya izafe edilebilir bir kusur olmadığı için takibin fer'ileri yönünden hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, fakat buna rağmen yerel mahkemece davalı yönünden fer'i alacak olan yargılama giderlerini ödemesi gerektiği şeklinde hüküm kurulduğunu, açıklanan nedenlerle istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılarak talepleri doğrultusunda davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
KABUL VE GEREKÇE:
Dava, kaçak elektrik kullanımından kaynaklı alacağın tahsili için başlatılan icra takibine davalının kısmi itirazının iptali istemine ilişkindir.
İstinaf incelemesi Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi gereğince istinaf sebepleri ve re'sen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmış olup,
Dosya kapsamında yapılan incelemede; davacı tarafından davalı aleyhine Mersin 6. İcra Müdürlüğü'nün 2016/... Esas sayılı takip dosyası ile 33.238,48 TL asıl alacak, 1.194,36 TL takip öncesi işlemiş faiz, 214,98 TL KDV olmak üzere takip çıkış miktarı olarak 34.646,82 TL üzerinden ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa % 16,80 oranında gecikme zammı ve gecikme zammına % 18 oranında KDV uygulanarak tahsili talebine ilişkin 14/12/2016 tarihinde başlatılan takibe karşı davalı borçlu tarafından 03/09/2018 tarihinde özetle; asıl alacağa itirazlarının bulunmadığı, asıl alacak dışında kalan tahsil harcı, başvurma harcı, vekalet ücreti, takip öncesi ve sonrası işleyen faiz ve takip masraflarını kapsayan 15.745,17 TL'lik kısmına itiraz ettiğine dair dilekçe sunduğu ve aynı tarih itibariyle asıl alacak miktarı kadar icra dosyasına ödemede bulunduğu, davacı vekili tarafından işbu itirazın iptali amacıyla ve itirazda bahsi geçen 15.745,17 TL dava değeri gösterilip ve bu değer üzerinden haç yatırılmak suretiyle itirazın iptali davası açıldığı, mahkemesince davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile; davalı borçlunun Mersin 6. İcra Müdürlüğünün 2016/... Esas sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın asıl alacağın ferileri (harç, takip giderleri, 3/4 oranında hesaplanacak icra vekalet ücreti ) ve 814,34-TL asıl alacağa takip tarihine kadar işlemiş faiz yönünden iptaline, takibin iş bu feri alacaklar yönünden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, feri alacaklar likit olarak belli olmayıp tespiti için hesaplama gerektiğinden davacının tazminat talebinin reddine ve taraflar lehine ilk derece mahkemesinin aynı esas üzerinden 22/09/2020 tarihli ek karar içeriğinde kabul edilen kısmın icra giderleriyle birlikte 4.880,02 TL olduğundan bahisle 3.400'er TL maktu vekalet ücretine yönelik hüküm kurulduğu, hükmün taraf vekillerince ayrı ayrı istinaf edildiği anlaşılmakla;
Öncelikli olarak itirazın iptali davalarının konusunun takip talebinde kalemler halinde belirtilen alacak miktarları ile takip tarihinden itibaren uygulanacak temerrüt faiz oranlarının tespiti yönüyle sınırlı olduğu, diğer takip tarihinden sonra alınması lazım gelen icra harç, masraf ve vekalet ücretlerinin itirazın iptali davalarının müddeabihini oluşturmayıp takip hukuku içerisinde icra müdürlüğünden talep ile icra müdürlüğünce alınacak karar gibi ve müdürlükçe alınan kararın yasaya aykırılığı iddia ediliyor ise karara karşı belirlenen koşullar içerisinde icra hukuk mahkemesine taleplerin şikayet yoluyla götürülerek sonuç alınabileceği ve somut olayda miktar olarak gösterilen icra harç, masraf, faiz, vekalet ücreti şekliyle dava değeri olarak 15.745,17 TL için açılan davada takip talebinde belirtilen ve itiraza uğramamış olan 1.409,34 TL dışında kalan kısmının itirazın iptali davasına konu yapılmasında hukuki yarar bulunmadığı anlaşıldığından, yeniden hüküm kurulması gerekmekle taraf vekillerinin istinaf başvuruları bu yönleriyle yerinde görülmüştür.
Asıl alacak yönünden icra takip dosyasına herhangi bir itiraz yapılmadığından asıl alacak işbu davada yargılama konusu yapılmadığı, takip öncesi istenilen gecikme zammı ve KDV tutarı toplamı 1.409,34 TL yönüyle alacağın haksız fiil niteliğindeki kaçak elektrik kullanımından kaynaklanmış olması nedeniyle gecikme zammı ve gecikme zammına KDV talep edilemeyeceği ancak haksız fiillerde temerrüdün 6098 Sayılı TBK'nun 117 maddesi uyarınca haksız fiil tarihinde olduğunun kabulü ile asıl alacağa faiz istenebileceği, muhatabın tacir olması durumunda tacirlerin haksız fiilleri de dahil tüm işlemleri ticari nitelikte olduğundan faiz türünün avans, diğer kişiler yönünden ise yasal olmak üzere istenebileceği değerlendirilerek kaçak tutanağının 16/08/2016 tarihinde tutulmuş olmasına göre itiraza uğramayan ve bilirkişi tarafından da doğruluğu belirlenen 33.238,48 TL asıl alacağın takip tarihi olan 14/12/2016 tarihine kadar 1.128,28 TL avans faizi uygulanabileceği, takip talebinde istenilen 1.194,36 TL gecikme zammı yerine açıklanan nedenlerle takip tarihine kadar 1.128,28 TL faiz uygulanması gerektiği, takip tarihinden itibaren ise gecikme zammı ve buna KDV talep edilemeyeceğinden yukarıda açıklandığı üzere yine değişen oranlarda asıl alacağa avans faizi uygulanması gerektiği, alacağın niteliği gereği haksız fiilden kaynaklanıp varlığının belirlenmesi yargılamayı gerektirir nitelikte ve likit olmadığından icra inkar tazminat talebinin reddi gerektiği, davacı tarafından dava dilekçesinde gösterilen 15.745,17 TL'den itirazın iptali davasına konu yapılabilecek 1.409,34 TL'nin dışında kalan 14.335,83 TL yönünden itirazın iptali davası açmakta hukuki yararı bulunmadığından bu miktar için davanın hukuki yarar yokluğundan usulden reddine, 1.409,34 TL yönünden ise ispatlanamayan 281,06 TL'lik kısmı yönüyle ise davanın esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmakla; her iki tarafın istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak toplanan delillere göre yeniden yargılama yapılmasına da gerek görülmediğinden yeniden esas hakkında HMK. 353/1-b-2 maddesi uyarınca davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere:
Her iki tarafın İstinaf başvurusunun KABULÜNE; Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18/06/2020 tarih ve 2019/... Esas 2020/... Karar sayılı kararının HMK.'nun 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILARAK; davanın esası ile ilgili olarak yeniden aşağıdaki hükmün kurulmasına;
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE;
Mersin 6. İcra Müdürlüğü'nün 2016/... Esas sayılı takip dosyası kapsamında; asıl alacağa yönelik itiraz bulunmaması ve asıl alacağın dava konusu olmaması da dikkate alınarak davalının Mersin 6. İcra Müdürlüğü'nün 2016/... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı kısmi itirazın kısmen iptali ile takibin davalı yönünden (itiraza uğramayan asıl alacak haricinde) 1.128,28 TL takip öncesi işlemiş faiz ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına,
Koşulları oluşmadığından davacı tarafın icra inkar tazminat talebinin reddine,
Fazlaya dair taleplerden 14.335,83 TL'nin hukuki yarar yokluğundan usulden; 281,06 TL'nin esastan reddine,
2-Alınması gereken 179,90 TL karar ve ilam harcından peşin yatırılan 95,65 TL'nin mahsubu ile bakiye 84,25 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi ve taraf sayısına göre belirlenen 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin kabul ve ret oranına göre hesaplanan 94,59 TL'sinin davalıdan, 1.225,41 TL'sinin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-Taraflarca yatırılan istinaf karar ve ilam harcının talepleri halinde taraflara iadesine,
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT uyarınca hesaplanan 1.128,28 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT uyarınca hesaplanan 281,06 TL esastan ret nedeniyle, 2.293,73 TL usulden ret nedeniyle olmak üzere toplam 2.574,79 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 95,65 TL başvuru harcının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
8-İlk derece ve istinaf aşamasında davacı tarafından yapılan 594,20 TL yargılama giderinin kabul ve ret oranına göre 42,58 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, diğer yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
9-Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
10-Kararın tebliği, harç ve diğer usulî işlemlerin Hukuk Muhakemeleri Kanunu 359/4 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, Hukuk Muhakemeleri Kanunu 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 24/01/2023
Başkan- Üye- Üye - Katip-
¸e-imza ¸e-imza ¸e-imza ¸e-imza