T.C. ADANA BAM 5. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ADANA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/967
KARAR NO: 2022/1201
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ADANA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: ...
NUMARASI: ... Esas ... Karar
DAVACI: ...
VEKİLİ: Av....
DAVALI: ...
VEKİLİ: Av. ...
DAVANIN KONUSU: İTİRAZIN İPTALİ
İSTİNAF YOLUNA
BAŞVURAN DAVACI: ...
VEKİLİ: Av. ...
TALEP KONUSU: Mahkeme Kararının Kaldırılması
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 27/04/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: ...
Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve ... Esas ... Karar sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davacı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan esas incelemesinde;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE :
Müvekkili şirket tarafından davalı şirkete 04/12/2015 tarihinde Kaçak Elektrik Tüketim Tespit Tutanağının tespit edildiği, bununla ilgili olarak Adana 12. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, ancak davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek, itirazın iptaline, takibin kaldığı yerden devamına ve %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI :
"1-Davanın KISMEN KABUL VE KISMEN REDDİ ile; a) Davalının Adana 12. İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı takip dosyasına vaki itirazının takip konusu 11.153,21 TL asıl alacak, 396,87 TL takip tarihine kadar işlemiş faiz ve 71,44 TL işlemiş faize uygulanan KDV olmak üzere toplam 11.621,82 TL alacak bakımından iptali ile, söz konusu takibin takip konusu 11.153,21 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ve bu suretle takip tarihinden sonraki işleyecek faize %18 oranında KDV uygulanmak suretiyle devamına, b) Hükmolunan 11.621,82 TL alacağın %20'si oranına karşılık gelen 2.324,36 TL inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, c) Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine," şeklinde karar verildiği görülmüştür.
DAVACI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda, 08.05.2013 tarihi ve sayaç endeksinden başlamak üzere hesap yapılması gerekirken 25.09.2010 tarihi ve sayaç endeksine gidilerek hesap yapıldığı için hata bulunmakla birlikte ... ...‘ın ... ‘ya devri öncesindeki kayıtlardan hareketle, tüketim ekstresinde ... tesisat adresinde son fatura ... nolu elektrik sayacının ... endeksi ile 08.05.2013 tarihinde çıkarıldığı ve 24.05.2013 tarihinde de tesisatın elektriğin kesildiği, elektriğin kesilmiş olmasına rağmen tüketim borçları ödenmediği için ... ... ... adına olan sözleşmenin 17.02.2014 tarihinde feshedildiğinin görülebildiğini, belirtilen sayacın 08.05.2013 tarihli son fatura (...) endeksinden sonraki tüketimlerin tamamından ... İnşaat Tic. Ltd. Şti. Sorumlu olduğunu, bilirkişi değerlendirmesini fonsuz tarife tablosu üzerinden yapmadığı için, hesaplamasında tek terimli tek zamanlı tarife yerine tek terimli tek zamanlı perakende tarifesini kullandığı, mevzuatta bildirilen birim fiyatın doğru seçilmemesinden kaynaklı olarak ceza enerji bedeli açısından müvekkilinin kaybı söz konusu olduğu, bu nedenlerle Adana 1. Ticaret Mahkemesi'nin 16.01.2020 tarih ... E. - ... K. sayılı kararının aleyhe olan yönleri yönünden bozulmasına, yargılama giderinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İstinaf dilekçesine cevap veren davalı vekili dilekçesinde özetle;
Davacı tarafın 08.05.2013 tarihinden sonraki tüketimlerin tamamından müvekkilinin sorumlu olduğu iddiları karşısında müvekkili işletmeyi o süreçte devrettiği ... ... ... adına davacı şirket tarafından 06.03.2013 abonelik başlatıldığı ve söz konusu aboneliğin 17.02.2014 tarihinde son bulduğunu, dava konusu icra takibi 04.12.2015 tarihli tutanağa istinaden açıldığını, davacı tarafından tutulan 10.12.2014 tarihli tutanağın dava konusu dışında olması sebebiyle 04.12.2015 tarihinde tutulan tutanak da mükerrer vasfında olmadığını, bilirkişi 10.12.2014 ve 04.12.2015 tarihleri arasında doğru kaydedilmiş endeks bilgileri olmadığından yönetmelik uyarınca dava konusu 04.12.2015 tarihli tutanak için davacı tarafın söz konusu borç tutarını haksız ve hukuka aykırı olarak 43.660,30.-TL hesaplandığı, yönetmelik hükümleri çerçevesinde borç tutarının 11.153,21.-TL tutarında olduğunun tespitini yaptığını, 21.10.2019 tarihli bilirkişi raporu, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin ilgili maddeleri gereğince ilk derece mahkemesince tesis edilen hükmün haklı ve hukuka uygun olduğundan davacının istinaf başvurusunun reddine yargılama giderlerinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER : Yazılı beyanlar ve tüm dosya kapsamı.
DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE:
Dava, kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.
İstinaf incelemesi HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen de kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmış olup,
İlk derece mahkemesince, davacı ...Ş. tarafından açılan itirazın iptali davasında davanın kısmen kabulüne karar verilmiş bu karara karşı davacı tarafça istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.
Adana 12. İcra Dairesi'nin ... E. Sayılı icra takip dosyasının incelendiğinde alacaklısının davacı, borçlusunun davalı olduğu, 05.05.2016 tarihinde 43.660,30.-TL asıl alacak, 2.451,68.-TL gecikme faizi, 441,30.-TL KDV olmak üzere toplam 46.553,28.-TL alacak bakımından icra takibi başlatıldığı, bu takibe davalının(borçlunun) yasal süresi içerisinde itiraz etmesi neticesinde takibin durduğu anlaşılmaktadır.
Davanın dayanağının 04.12.2015 tarihli kayıp kaçak tutanağı oluşturduğu buna göre ... Tesisat numaralı aboneliğe ilişkin olarak "Abone perakende satış sözleşmesi olmaksızın enerjiyi açarak kullandığı tespit edilmiştir, enerji sayaçtan kesilerek mühür altına alınmıştır" denilerek davalı aleyhine tutanak tutulduğu görülmektedir. Söz konusu tutanakta ... ...'ün imzası bulunmaktadır.
Dava konusu tutanak 04.12.2015 tarihli olup tutanak tarihinde 08.05.2014 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan "Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği" hükümleri yürürlüktedir. Davacının alacağı bu yönetmelik hükümlerine göre belirlenmelidir.
Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'inin "Kaçak elektrik enerjisi tüketimi" başlıklı 26. Maddesinde;
"(1) Gerçek veya tüzel kişinin;
a) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,
b) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,
c) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında; yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması,kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.
(2) Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde bu Bölüm uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde kaçak tespit süreci başlatılır.
(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. Kaçak işleminin başlatılması için bu sürecin sonunda kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti gereklidir.
(4) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektrik enerjisini keserek sayacı mühürler ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur.
"Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması" başlıklı 28/1. maddesinde;
(1) 26. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için,
a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre,
b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir."
"Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süre" başlıklı 29. maddesinde;
"(1) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır.
a) 26. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.
b) 26. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde,
1) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde, kullanım süresi esas alınır. Ancak bu süre 180 günü geçemez.
2) (1) numaralı alt bentte belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak (1) numaralı alt bent çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.
3) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.
c) 26. maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir." şeklinde düzenlemeler mevcuttur.
Somut olayda; davalı şirketin abonelik sözleşmesi olmaksızın enerji kullandığı dosya kapsamıyla sabittir. Dava konusu sayaca ilişkin olarak 10.12.2014 tarihinde dava dışı ... ... ... adına kaçak elektrik tutanağı tutulduğu, daha sonra davalı şirket adına 04.12.2015 tarihli kaçak elektrik tutanağı tutulduğu anlaşılmıştır. Alınan bilirkişi raporuna göre 10.12.2014 tarihi ile 04.12.2015 tarihi arasındaki 360 günlük süre bakımından hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacı taraf, ... ... ... ile davalı şirket arasında organik bağ olduğunu, söz konusu kaçak elektrik tutanağının aynı şirkete ilişkin ikinci tutanak olduğunu ileri sürmüş ise de; şirketin dosyaya celp edilen ticaret kayıtları incelendiğinde ... ... ...'ın şirket ortaklığının bulunmadığı, dosyada davacının iddiasını destekler mahiyette başkaca delil sunulmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre 08.05.2013 tarihli son faturadan sonraki tüm tüketimlerden davalının sorumlu olduğunun kabulü mümkün değildir. Zira söz konusu taşınmazda dava dışı ... ... ... adına 06.03.2013 tarihinde abonelik sözleşmesi imzalandığı, aboneliğinin de 17.02.2014 tarihinde sonlandığı anlaşılmaktadır. Buna göre söz konusu abone adına tutulan 10.12.2014 tarihli tutanak öncesi borçlardan davalı ile dava dışı abone arasında organik bağ bulunduğu ispatlanamadığı, davalının belirtilen tarihte fiili kullanıcı olduğuna ilişkin dosyaya başkaca delil sunulmadığına göre davalı şirketin sorumlu tutulması mümkün değildir.
HMK m. 359/3 uyarınca; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, mahkemesince uzman bilirkişiden rapor alınarak davacının alacağını belirlendikten sonra bu bedele hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırı yan olmamasına, HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, kararın istinaf edenin sıfatına göre usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılmıştır.
Mahkemenin dosyada toplanan delillere göre, vermiş olduğu kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından istinaf talebinde bulunanın istinaf başvurusunun HMK.'nun 353/1-b-1 maddeleri uyarınca reddine dair aşağıdaki kararın verilmesi gerekmiştir
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda belirtildiği üzere;
1-İstinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b(1) maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70.-TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 54,40.-TL harcın mahsubu ile bakiye 26,30.-TL harcın istinaf talebinde bulunan davacıdan alınarak hazineye irat kaydına,
3-İstinaf ile ilgili yapılan masrafların istinaf talebinde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4-Kararın tebliği, harç ve diğer işlemlerin Hukuk Muhakemeleri Kanunu 359/3 md. uyarınca İlk Derece Mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, Hukuk Muhakemeleri Kanunu 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 27/04/2022
...
Başkan
...
e-imzalı
...
Üye
...
e-imzalı
...
Üye
...
e-imzalı
...
Katip
...
e-imzalı