T.C. ADANA BAM 6. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ADANA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/402
KARAR NO: 2022/428
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: MERSİN 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: ...
NUMARASI: ...
DAVACI :
VEKİLLERİ: Av. ...
...
Av. ...
DAVALI :
VEKİLLERİ: Av. ...
...
Av. ...
Av. ...
Av. ...
Av. ...
DAVA KONUSU : Maddi Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
Dava Değeri : 1.689.301,42 TL
Dava Tarihi : ...
Mersin 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... sayılı davası bu dava üzerinde BİRLEŞTİRİLMİŞ.
BİRLEŞEN DAVA
DAVACISI : ... Mühendislik İflas İdare Memurluğu
VEKİLLERİ: Av. ...
...
Av. ...
BİRLEŞEN DAVA
DAVALISI : ...
VEKİLLERİ: Av. ...
...
Av. ...
Av. ...
Av. ...
Av. ...
BİRLEŞEN
DAVA KONUSU : Reaskont Faizi(Islah ile Fiyat Farkı) (Eser Sözl. Kaynaklanan)
Birleşen Dava Değeri : 3.548.370,86 TL
Birleşen Dava Tarihi : 23.09.2013
Karar Tebliğ Tarihi(Davacı-birleşen dava davacısı) : 07.01.2021
İstinaf İstek Tarihi(Davacı-birleşen dava davacısı) : 07.01.2021 (süresinde)
Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09.10.2020 tarih ve ... E.-... K. sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davacı/ birleşen dosya davacı vekilinin istinaf başvurusu üzerine yapılan incelemede;
Davacı vekili tarihli 20.09.2013 tarihli dava dava dilekçesi ile, ... Mühendislik İnşaat Sanayi Ltd.Şti’nin İflas İdaresi yönetiminde olduğunu, ... Mühendislik İnşaat Sanayi Ltd.Şti ile ... Genel Müdürlüğü arasında Şehir Şebekeleri Tesis ve Tevsii İşleri yapımı kapsamında 4 ana grup başlığında tesis sözleşmeleri imzalandığını ve ... Genel Müdürlüğü ile ... Elektrik Dağıtım A.Ş. arasında 24.07.2006 tarihinde imzalanan İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin 8. maddesi uyarınca imzalanan 05.09.2007 tarihli Sözleşme Devir Protokolü ile sözleşmeden doğan tüm hak ve yükümlülüklerin ... Elektrik Dağıtım A.Ş.‘ne devredildiğini, bu nedenle sözleşme tarafının ... Elektrik Dağıtım A.Ş. olduğunu, taraflar arasında imzalanan; 11.04.2001 tarihli Yenişehir-Mersin ... Elektrik Tesis Sözleşmesinin verilen % 43 ilave iş fazlası ile birlikte tamamlandığını ve 19.03.2008 tarihinde geçici kabulün yapılması için talepte bulunulduğunu, 11.04.2001 tarihli ...-Mersin ... Elektrik Tesis Sözleşmesinin verilen % 45 ilave iş fazlası ile birlikte tamamlandığını ve 05.05.2008 tarihinde geçici kabulün yapılması için talepte bulunulduğunu,, 11.04.2001 tarihli ...-Mersin ... Elektrik Tesis Sözleşmesinin verilen % 49 ilave iş fazlası ile birlikte tamamlandığını ve 13.06.2008 tarihinde geçici kabulün yapılması için talepte bulunulduğunu ve 07.01.2000 tarihli İçel-Mersin ... Elektrik Tesis Sözleşmesinin verilen % 37 ilave iş fazlası ile birlikte tamamlandığını ve 19.03.2008 tarihinde geçici kabulün yapılması için talepte bulunulduğunu, sözleşmenin 27.5. maddesi uyarınca ihale bedelinin % 5’ini geçmeyen noksan ve kusurlu işler dışında dahi geçici kabule engel bulunmadığını, davalı ... elemanları tarafından düzenlenen 10.06.2009 tarihli tesis ön incelemesi tutanağı ile işin sözleşmeye uygun olarak tamamlandığı ve geçici kabule hazır olduğunun belli olduğunu, davalı 01.08.2013 tarih ve ... sayılı ... Elektrik Tesisi Kesin İstihkak Raporunda işin % 100 oranında; 01.08.2013 tarih ve ... sayılı ... Elektrik Tesisi Kesin İstihkak Raporunda işin % 105 oranında; 01.08.2013 tarih ve ... sayılı İçel 1. Kısım Elektrik Tesisi Kesin İstihkak Raporunda işin % 104 oranında ve 01.08.2013 tarih ve ... sayılı Yenişehir Elektrik Tesisi Kesin İstihkak Raporunda işin % 101 oranında iş yapıldığını tutanak altına alındığını, işin süresinde bitirilmediğinden bahisle İçel Merkez 1.Kısım-Mersin ... Elektrik Tesis Sözleşmesi nedeniyle 633 gün karşılığı 426.566,04 TL; Yenişehir-Mersin ... Elektrik Tesis Sözleşmesi nedeniyle 562 gün karşılığı 449.600,00 TL; ...-Mersin ... Elektrik Tesis Sözleşmesi nedeniyle 403 gün karşılığı 292.426,88 TL ve ...-Mersin ... Elektrik Tesis Sözleşmesi nedeniyle 665 gün karşılığı 520.708,50 TL olmak üzere toplam 1.689.301,42 TL ceza tahakkuk ettirildiğini, davacı şirketin kesin hakediş hesap raporunu ihtirazi kayıt ile imzaladığını, davacının ceza miktarını davalı tarafından 18.09.2013 tarihinde İflas İdaresine gönderilen fax ile öğrenebildiğini, kesin hakediş hesabından yapılan 1.689.301,42 TL kesintinin 12.08.2013 tarihinden itibaren işleyecek reaskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istediği,
Davalı vekili cevap lahiyası ile, davalı şirketin ikametgahı Adana olduğundan yetkili Mahkemenin Adana Mahkemeleri olduğunu, 1.600.000,00 TL ihale bedelli Yenişehir ... Elektrik Tesis işinin 6 kez verilen süre uzatımı ile iş bitim tarihinin 26.11.2007 olduğunu, davacı tarafından 19.03.2008 tarihinde işin geçici kabule hazır olduğu dilekçe ile bildirilmesine rağmen 07.05.2008 tarihli yazı ile enerjisiz OG kablosu ve enerjisiz AG iletkenleri olduğundan eksiklikler giderilerek son durum projesinin hazırlanması gerektiğinin bildirildiğini, 02.12.2008 tarihli yazı ile 4 grup tesis işi ile ilgili olarak enerjilendirilmemiş hatlar ile trafo binaları ve demontajı yapılmamış bölgeler bulunduğunu, Mersin 4. Noterliğinin 13.04.2009 tarih ve ... yevmiye sayılı ile eksikliklerin giderilmesine yönelik hiç bir çalışma yapılmadığının bildirildiğini, 10.06.2009 tarihinde Yenişehir Tesisi ile ilgili ön inceleme yapılarak bu tarih itibariyle işin bitirildiği belirlenmek suretiyle geçici kabul teklif belgesi düzenlenerek kontrol mühendisi ve tesis müdürü tarafından imzalandığını, 11.08.2010 tarihinde Yenişehir Tesisi ile ilgili yüklenicinin de katılımı ile geçici kabul tutanağının düzenlendiğini ve 23.08.2010 tarihinde yetkili makam tarafından onaylandığını, 1.347.760,00 TL ihale bedelli İçel Merkez 1.Kısım ... Elektrik Tesis işinin 6 kez verilen süre uzatımı ile iş bitim tarihinin 16.09.2007 olduğunu, davacı tarafından 19.03.2008 tarihinde işin geçici kabule hazır olduğu dilekçe ile bildirilmesine rağmen 07.05.2008 tarihli yazı ile enerjisiz OG kablosu ve enerjisiz AG iletkenleri olduğundan eksiklikler giderilerek son durum projesinin hazırlanması gerektiğinin bildirildiğini, 02.12.2008 tarihli yazı ile 4 grup tesis işi ile ilgili olarak enerjilendirilmemiş hatlar ile trafo binaları ve demontajı yapılmamış bölgeler bulunduğunu, Mersin 4. Noterliğinin 13.04.2009 tarih ve ... yevmiye sayılı ile eksikliklerin giderilmesine yönelik hiç bir çalışma yapılmadığının bildirildiğini, 10.06.2009 tarihinde İçel Merkez 1. Kısım Tesisi ile ilgili ön inceleme yapılarak bu tarih itibariyle işin bitirildiği belirlenmek suretiyle geçici kabul teklif belgesi düzenlenerek kontrol mühendisi ve tesis müdürü tarafından imzalandığını, 11.08.2010 tarihinde İçel Merkez 1. Kısım Tesisi ile ilgili yüklenicinin de katılımı ile geçici kabul tutanağının düzenlendiğini ve 23.08.2010 tarihinde yetkili makam tarafından onaylandığını, 1.451.250,00 TL ihale bedelli ... ... Elektrik Tesis işinin 6 kez verilen süre uzatımı ile iş bitim tarihinin 05.05.2008 olduğunu, davacı tarafından 05.05.2008 tarihinde işin geçici kabule hazır olduğu dilekçe ile bildirilmesine rağmen 21.05.2008 tarihli yazı ile enerjisiz OG kablosu ve enerjisiz AG iletkenleri olduğundan eksiklikler giderilerek son durum projesinin hazırlanması gerektiğinin bildirildiğini, 02.12.2008 tarihli yazı ile 4 grup tesis işi ile ilgili olarak enerjilendirilmemiş hatlar ile trafo binaları ve demontajı yapılmamış bölgeler bulunduğunu, Mersin 4. Noterliğinin 13.04.2009 tarih ve ... yevmiye sayılı ile eksikliklerin giderilmesine yönelik hiç bir çalışma yapılmadığının bildirildiğini, 10.06.2009 tarihinde ... Tesisi ile ilgili ön inceleme yapılarak bu tarih itibariyle işin bitirildiği belirlenmek suretiyle geçici kabul teklif belgesi düzenlenerek kontrol mühendisi ve tesis müdürü tarafından imzalandığını, ancak 21.05.2010 tarihinde oluşturulan geçici kabul komisyonunun hat iletkenlerinin yapılara olan emniyet mesafesini kurtarmadığından eksikliklerin giderilmesinin istendiği, 11.08.2010 tarihinde ... Tesisi ile ilgili yüklenicinin de katılımı ile geçici kabul tutanağının düzenlendiğini ve 23.08.2010 tarihinde yetkili makam tarafından onaylandığını, 1.667.000,00 TL ihale bedelli ... ... Elektrik Tesis işinin 6 kez verilen süre uzatımı ile iş bitim tarihinin 16.06.2008 olduğunu, davacı tarafından 13.06.2008 tarihinde işin geçici kabule hazır olduğu dilekçe ile bildirilmesine rağmen 26.06.2008 tarihli yazı ile işin süresinde tamamlanmaması, iletken çekilmeyen bölgeler olması ve demontaj işlerinin bitirilmemesi nedeniyle sözleşmelerin 23. maddesi uyarınca iş bitim tarihi olan 15.06.2008 tarihinden itibaren çalışmalara cezalı olarak devam edildiğinin yükleniciye bildirildiğini, 04.11.2008 tarihli yazı ile bu iş için verilen 198.000,00 TL ilave ödenek için revize iş programı hazırlanarak teslim edilmesi hususunun bildirildiğini, 18.11.2008 tarihli yazı ile bu iş için verilen 198.000,00 TL ilave ödeneğe ek 48.000,00 TL daha ilave ödeneği aktarıldığı, 246.000,00 TL tutarında revize iş programı hazırlanarak teslim edilmesi hususunun bildirildiğini, ancak revize iş programının sunulmadığını, Mersin 4. Noterliğinin 13.04.2009 tarih ve ... yevmiye sayılı ile eksikliklerin giderilmesine yönelik hiç bir çalışma yapılmadığının bildirildiğini, 12.04.2010 tarihli Yapım İşleri Geçici Kabul Teklif Belgesi ile işin tamamlanmadığı, şirketin iflasına karar verildiğinden sözleşmenin 37.maddesine göre sözleşmenin münfesih sayıldığını, 23.08.2010 tarihinde yüklenicinin de katılımı ile kısmi geçici kabul tutanağı düzenlendiğini ve 14.09.2010 tarihinde yetkili makam tarafından onaylandığını, dava dilekçesinde iddia edildiği gibi tamamlanan bir iş bulunmadığını, Yenişehir Elektrik Tesis işi için son ara hakedişin imzalandığı 26.11.2007, İçel 1.Kısım Elektrik Tesis işi için son ara hakedişin imzalandığı 14.09.2007, ... Elektrik Tesis işi için son ara hakedişin imzalandığı 02.05.2007 ve ... Elektrik Tesis işi için son ara hakedişin imzalandığı 30.07.2008 tarihlerinden sonra yüklenicinin herhangi bir imalatta bulunmadığını, 21.05.2010 tarihli Geçici Kabul Komisyon Raporuna göre geçici kabule engel eksiklikler bulunduğunu, geçici kabul tutanaklarında belirtilen iş bitim tarihi konusunda maddi hata söz konusu olduğunu, işin bitim tarihi olarak Yapım İşleri Geçici Kabul Belgesinde işin bitirildiği tarihin esas alınması gerektiğini, Yenişehir Elektrik Tesis işi için 26.11.2007 tarihinden 10.06.2009 tarihine kadar, İçel 1.Kısım Elektrik Tesis işi için 16.09.2007 tarihinden 10.06.2009 tarihine kadar, ... Elektrik Tesis işi için 05.05.2008 tarihinden 10.06.2009 tarihine kadar ve ... Elektrik Tesis işi için 16.06.2008 tarihinden 12.04.2010 tarihine kadar uygulanan gecikme cezalarının yerinde olduğunu, yüklenicinin işi süresinde tamamlamadığını, birleşen dosya yönünden reaskont avans faizi isteğinin yerinde olmadığını, haksız dava ve birleşen davanın reddini savunduğu, ... ..., ... ve ...’in tanık olarak bildirildiği,
Birleşen dava davacısı 23.09.2013 tarihli birleşen dava dilekçesi ile, yüklenicinin 4 ayrı sözleşmeye konu iş için ayrı ayrı kesin hesaba bağlanan alacaklarını zamanında alamaması nedeniyle Yenişehir Elektrik Tesis işi nedeniyle kesin hakediş alacağı 764.381,36 TL ve geçici kabul tarihi 19.09.2008 olduğunu, kesin hesap bakiyesi ödeme tarihi olan 12.08.2013 tarihine kadar hesaplanan 671.582,31 TL, İçel 1.Kısım Elektrik Tesis işi nedeniyle kesin hakediş alacağı 1.501.150,70 TL ve geçici kabul tarihi 19.09.2008 olduğunu, kesin hesap bakiyesi ödeme tarihi olan 12.08.2013 tarihine kadar hesaplanan 1.318.904,84 TL, ... Elektrik Tesis işi nedeniyle kesin hakediş alacağı 956.542,10 TL ve geçici kabul tarihi 05.11.2008 olduğunu, kesin hesap bakiyesi ödeme tarihi olan 12.08.2013 tarihine kadar hesaplanan 807.157,75 TL ve ... Elektrik Tesis işi nedeniyle kesin hakediş alacağı 920.323,96 TL ve geçici kabul tarihi 13.12.2008 olduğunu, kesin hesap bakiyesi ödeme tarihi olan 12.08.2013 tarihine kadar hesaplanan 750.725,96 TL olmak üzere toplam 3.548.370,86 TL reaskont faiz alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek reaskont avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istediği,
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI : Asıl dava ve Birleşen Davanın Reddine karar verildiği,
DAVACI-BİRLEŞEN DAVA DAVACI VEKİLİ İSTİNAF NEDENLERİ : Öncelikle kesin hesap tutanağının imzalanması ve kesin hesabın yapılması konusunda yetkilendirilen ... ...'nun yetki belgesinin mahkemenizce incelenmesi durumunda yetkisinin sadece imzalamakla sınırlı olduğu işbu hakediş rapor ve tutanaklarına itiraz yetkisinin davacı ... Masasında olduğunun açık olduğunu, zira müflis ... Mühendislik İnşaat Sanayi Ltd.Şti iflas etmekle medeni haklardan istifade ve medeni haklarını kullanma ehliyetini kaybebetmediğini, sadece İİK .119 maddesi gereğince iflas masasına giren hak ve mallar hakkında tasarruf hakkını kaybettiğini, yani müflise ait sözleşme iflas masası tarafından benimsenip devam kararı alındıysa (dava konusu olayımızda olduğu gibi)iş bu işletmenin borcu masa borcu, alacağıda masa alacağı olduğunu, İflas İdaresi tarafından davalıya sayısız kereler işin bittiğinden ve edimlerin yerine getirildiğinden bahisle sözleşmelere konu 4.grup işin geçici ve kesin kabullerinin yapılması konusunda müracaatlar yapıldığını, talepler karşılıksız bırakılınca Mersin Asliye Hukuk Mahkemeleri tarafından D.İş tespit dosyaları ile işin tamamlandığı, geçici ve kesin kabule hazır hale geldiklerinin tespitlerinın yapıldığını, Mahkemeler kanalıyla yapılan tespitler sonrası 2010 yılında geçici kabul ve bu tarihten sonra tek çivi çakılmamasına rağmen ve tek bir kuruş ödenek tesisi olmadığını, ... ... yazıları ile( dosya içine alınan 01.07.2013 tarihli yazısı) sabit olduğu üzere 2013 yılında ise kesin kabul işlemleri başladığını ve dava konusu bir dizi hukuka aykırı işlemler sonucu davalı; keyfi tarihte, tek yanlı yaptığı kesin kabul işlemlerini yine keyfi şekilde düzenleyerek (kesin hesaba yönelik son hakediş tutanağını parafsız,tek yanlı üstünü çizerek keyfi kesintileri bilahare yaparak kendince belirlediği bedeli (delil sözleşmesi içinde değerlendirilen son hakediş raporundaki üstü çizilen rakamlar ve iş bedellerinin imza anında mı yoksa ödeme anında mı üstünün parafsız çizildiği belli değildir. Keyfi yapılan üstü çizilen bu bedeller imza anında hakedişte yer almamakta olup bilahare gerek iflas idaresinin, gerekse iflas idaresinin yetkilendirdiği ... ...'nun huzurunda ve bilgisi ve görgüsü dahilinde yapılmadığını, yerel Mahkeme işbu itirazlar yönünde inceleme yapmış olsaydı hakedişteki usulsüz, parafsız çizgi atmak şeklindeki kesintilerin keyfiliğini ve hukuksuzluğunu tespit etmiş olacağını, İşbu hakediş raporu dosya içinde olup Başkanlığımızca incelendiğinde görüleceğini, davacı ... İdaresi hesabına 12.08.2013 tarihinde yatırdığını, davalı ... İdaresi bu tarih itibariyle kesin hesaba yönelik son hakediş alacağının miktarını ve son hakediş raporunu bilmediğini, zira davacı ... İdaresine bildirilen usulüne uygun bir tebligat bulunmadığını, davalı tarafından İflas İdaresine telefon ile şifaen bildirim yapılarak toplamda 4.142.398,12 TL tutarlı fatura düzenlenmesi istenildiğini ve İflas İdaresi tarafından 02.08.2013 tarihli ...,...,...,... nolu olmak üzere dört adet fatura düzenlenerek davalıya bildirildiğini, dört grup iş için davacı ... İdaresi tarafından düzenlenen toplam 4 fatura karşılığı bedelin kesin hesaba yönelik son hakediş bedeli olduğunu, oysa davalının işbu faturalar karşılığı bedelin tamamını İflas İdaresi hesabına yatırmadığını, fatura bedellerinin dayanağı bilgisini öğrenme tarihinin 18.09.2013 tarihi olduğunu, 31.08.2013 tarih ... sıra nolu 464.637,82 TL bedelli, 31.08.2013 tarih ... sıra nolu 606.889,23 TL bedelli, 31.08.2013 tarih ... sıra nolu 317.484,92 TL bedelli ve 31.08.2013 tarih ... sıra nolu 796.849,77 TL bedelli faturaların davalı yanca gecikme cezası adı altında davacı ... idaresine fax ile dahi olsa bildirim tarihi 18.09.2013 tarihi olup itiraz tarihinin işbu davanın ikame edildiği 20.09.2013 tarihi olduğunu, YANİ BAYINDIRLIK İŞLERİ ŞARTNAMESİNİN 39 ve 40 MADDELERİ DAHİ GÖZETİLSE SON HAKEDİŞE KONU DAVALI TARAFINDAN KESİNTİYE KONU EDİLEN FATURALARA 10 GÜNLÜK SÜRESİ İÇİNDE İTİRAZ EDİLDİĞİNİ, HEM 20.09.2013 TARİHİNDE İTİRAZLAR DAVA DİLEKÇESİNDE KAPSAMLI İZAH EDİLEREK DAVA İKAME EDİLDİĞİNİ, HEMDE MUĞLA 4.NOTERLİĞİNİN 23.09.2013 TARİH ... YEVMİYE NOLU İHTARI İLE İTİRAZ EDİLDİĞİNİ, yerel mahkemenin Bayındırlık İşleri Şartnamesinin 39 ve 40 maddeleri uyarınca usulüne uygun başvuru ve itiraz bulunmadığını kabul etmediklerini, davacının haksız kesintilerin miktarını öğrendiği tarih davalı tarafından 31.08.2013 günlü 4 adet sıra faturanın iflas masasına 18.09.2013 tarihinde faxlandığı tarih olduğunu, davacı olarak 10 günlük süre içinde 20.09.2013 tarihinde dava ikame edilerek ve 23.09.2013 tarihinde Muğla 4.Noterliğinden faturalara yapılan itirazların süresinde olduğunu, kaldıki faturalara konu edilen kesintilerinin içeriği hakkında 4 grup işe ilişkin kesin hesaba yönelik son hakediş ve eklerinin tebliği için davalı kuruma 11.09.2013 tarih ve ... sayılı yazı ile müracaat edildiğinde dahi kendilerine cevap verilmediğini, kapsamlı itiraz hakklarının engellenmeye çalışıldığını, son hakedişe dair kesintilerin içeriği konusunda kesin hakediş ve ekleri evraklar dava dosyası içine davalı tarafından sunulduğunda bilgi sahibi olunduğunu, bu nedenle usulüne uygun bir itiraz olmadığı iddiasının yerinde olmadığını, birleşen dava yönünden ise yerel Mahkemenin red gerekçesi dahi oluşturmadığını, HMK 287 ilgi tutularak delil sözleşmesi uyarınca davanın reddine karar verildiğini, oysa işbu birleşen davadaki dava konusu talep, 21.10.2015 tarihli ıslah dilekçesinde belirttikleri üzere; hakediş hesabının uygulama yılı üzerinden yapılması gerektiği halde işbu hesabın 2008 yılı birim fiyatları üzerinden yapılmış olması nedeniyle mahrum kaldıkları alacağın dava konusu edildiğini, sözleşme ve eki Bayındırlık İşleri Şartnamesindeki hakediş hesabının uygulama yılı birim fiyatları üzerinden yapılacağının hüküm altına alındığını, 15.A.11 maddesi'..tasfiye halinde dahi ...'ça tamamlanması istenilecek işlere ödenecek fiyat farkları dahi tasfiye kararının alındığı yıl son uygulama yılı kabul edilerek hesaplanır.“ şeklinde olduğunu, kesin hakediş raporuna itiraz etme görev ve yetkisinin ...na ait olduğunu, davalı tacir olduğundan basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüğü bulunduğunu, Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 09.10.2020 tarih ve ... E.-... K. sayılı kararının kaldırılmasına ve asıl ve birleşen davanın tümden kabulüne karar verilmesini istediği,
İstinaf dilekçesinin davalı-birleşen dava davalısı vekiline tebliğ edildiği ve cevap verildiği,
DELİLLER : Yerel mahkemenin dosyası içerisinde bulunan belge ve kayıtlar.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
07.01.2000 tarihli İçel-Mersin ... Elektrik Tesis Sözleşmesi, 11.04.2001 tarihli Yenişehir-Mersin ... Elektrik Tesis Sözleşmesi, 11.04.2001 tarihli ...-Mersin ... Elektrik Tesis Sözleşmesi, 11.04.2001 tarihli ...-Mersin ... Elektrik Tesis Sözleşmesi, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, Elektrik Tesisleri ve Bu Tesislerle İlgili İnşaat İşlerine Ait Özel Şartname, Teknik Şartname, ... Mühendislik İnşaat Sanayi Ltd.Şti tarafından ... Elektrik Dağıtım A.Ş. adına Yenişehir ... işi Kesin Hesap yazılarak düzenlenen 02.08.2013 tarihli 764.381,36 TL bedelli fatura, ... ... işi Kesin Hesap yazılarak düzenlenen 02.08.2013 tarihli 956.542,10 TL bedelli fatura, ... ... işi Kesin Hesap yazılarak düzenlenen 02.08.2013 tarihli 920.323,96 TL bedelli fatura ve İçel I.Kısım ... işi Kesin Hesap yazılarak düzenlenen 02.08.2013 tarihli 1.501.150,70 TL bedelli fatura, ... tarafından ... Elektrik Dağıtım A.Ş.‘ye gönderilen Muğla 4. Noterliğinin 23.09.2013 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi, ... Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından ... Mühendislik İnşaat Sanayi Ltd.Şti adına Yenişehir ... işi nedeniyle ceza ve malzeme bedeli denilerek düzenlenen 31.08.2013 tarihli 464.537,82 TL bedelli fatura, ... Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından ... Mühendislik İnşaat Sanayi Ltd.Şti adına ... ... işi nedeniyle ceza ve malzeme bedeli denilerek düzenlenen 31.08.2013 tarihli 317.484,92 TL bedelli fatura, ... Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından ... Mühendislik İnşaat Sanayi Ltd.Şti adına ... ... işi nedeniyle ceza ve malzeme bedeli denilerek düzenlenen 31.08.2013 tarihli 606.989,23 TL bedelli fatura ve ... Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından ... Mühendislik İnşaat Sanayi Ltd.Şti adına Mersin Merkez I.Kısım ... işi nedeniyle ceza ve malzeme bedeli denilerek düzenlenen 31.08.2013 tarihli 796.849,77 TL bedelli fatura, Yapım İşleri Geçici Kabul Teklif Belgeleri, 11.08.2010 tarihli İçel Merkez I.Kısım işine ait yüklenicinin de imzasının bulunduğu geçici kabul tutanağı, 23.08.2010 tarihli Yenişehir işine ait yüklenicinin de imzasının bulunduğu geçici kabul tutanağı, kesin istihkak raporları, Mersin 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı tespit dosyası, Mersin 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin ...D.İş sayılı tespit dosyası, Mersin 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı tespit dosyası ve Mersin 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı tespit dosyasının dosyaya konduğu,
Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E.-... K. sayılı dava dosyası incelendiğinde, davacının ... İflas İdaresi, davalının ... Elektrik Dağıtım A.Ş. olduğu ve 01.03.2011 tarihli dilekçe ile, işveren tarafından teminat mektubunun paraya çevrilerek irat kaydedilmesi işlemi haksız olduğundan 833.592,00 TL nin 09.03.2010 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istediği, Mahkemece davanın kabulü ile 833.592,00 TL nin 09.03.2010 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verildiği, kararın Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 28.02.2013 tarih ve 2012/2203 E.-2013/1382 K, sayılı kararı ile onandığı,
Elektrik Mühendisi ..., SMMM ... ve Hukukçu...’ten oluşan Bilirkişi Kurulu 28.09.2015 tarihli Raporunda, 11.04.2001 tarihli ... ... Elektrik Tesis Sözleşmesine göre; bu sözleşmeye göre iş süresi 720 gün iken verilen 6 uzatma ile (842 gün) işin bitirilmesi gereken tarihin 28.02.2008 olduğunu, geçici kabul tutanağı ve Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E....K. sayılı kararına göre işin % 0,48 eksiği ile 10.06.2009 tarihinde tamamlandığının kabul edildiğini, bu işle ilgili 18.07.2013 tarih ve ... nolu kesin hakediş raporuna göre 403 gün için üzerinden 292.426,88 TL gecikme cezası uygulandığı, kesintilerden sonra ödencek tutarın 639.057,18 TL olduğunun belirlendiği, yüklenicinin kesin hakediş raporunu talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile imzaladığı, yüklenicinin kesin hesap faturasını 02.08.2013 tarihli KDV dahil 956.542,10 TL olarak düzenlediği, davalı-işverenin 31.08.2013 tarihli ceza ve malzeme bedeli olarak 317.484,92 TL tutarlı fatura düzenlediğini, sözleşmenin 23.maddesine göre işin belirlenen sürede bitirilmemesi halinde geçecek her takvim günü için hiç bir ihtar ve hükme hacet olmadan ihale bedelinin % 0,05 (onbindebeş) oranında gecikme cezası uygulanacağından cezai işlemin yerinde olduğunu, 07.01.2000 tarihli İçel ... Elektrik Tesis Sözleşmesine göre; bu sözleşmeye göre iş süresi 750 gün iken verilen 6 uzatma ile (2065 gün) işin bitirilmesi gereken tarihin 21.09.2007 olduğunu, geçici kabul tutanağı ve Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E.-... K. sayılı kararına göre işin % 1,72 eksiği ile 21.09.2007 tarihinde tamamlandığının kabul edildiğini, bu işle ilgili 18.07.2013 tarih ve 57 nolu kesin hakediş raporuna göre 633 gün için üzerinden 426.566,04 TL gecikme cezası uygulandığı, kesintilerden sonra ödencek tutarın 704.300,93 TL olduğunun belirlendiği, yüklenicinin kesin hakediş raporunu talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile imzaladığı, yüklenicinin kesin hesap faturasını 02.08.2013 tarihli KDV dahil 1.501.150,70 TL olarak düzenlediği, davalı-işverenin 31.08.2013 tarihli ceza ve malzeme bedeli olarak 796.849,77 TL tutarlı fatura düzenlediğini, sözleşmenin 23.maddesine göre işin belirlenen sürede bitirilmemesi halinde geçecek her takvim günü için hiç bir ihtar ve hükme hacet olmadan ihale bedelinin % 0,05 (onbindebeş) oranında gecikme cezası uygulanacağından cezai işlemin yerinde olduğunu, 11.04.2001 tarihli Yenişehir ... Elektrik Tesis Sözleşmesine göre; bu sözleşmeye göre iş süresi 950 gün iken verilen 6 uzatma ile (1350 gün) işin bitirilmesi gereken tarihin 12.10.2007 olduğunu, geçici kabul tutanağı ve Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E.-... K. sayılı kararına göre işin % 0,30 eksiği ile 26.11.2007 tarihinde tamamlandığının kabul edildiğini, bu işle ilgili 18.07.2013 tarih ve ... nolu kesin hakediş raporuna göre 562 gün için üzerinden 449.600,00 TL gecikme cezası uygulandığı, yüklenicinin kesin hakediş raporunu talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile imzaladığı, yüklenicinin kesin hesap faturasını 02.08.2013 tarihli KDV dahil 764.381,36 TL olarak düzenlediği, davalı-işverenin 31.08.2013 tarihli ceza ve malzeme bedeli olarak 464.637,82 TL tutarlı fatura düzenlediğini, sözleşmenin 23.maddesine göre işin belirlenen sürede bitirilmemesi halinde geçecek her takvim günü için hiç bir ihtar ve hükme hacet olmadan ihale bedelinin % 0,05 (onbindebeş) oranında gecikme cezası uygulanacağından cezai işlemin yerinde olduğunu, 11.04.2001 tarihli ... ... Elektrik Tesis Sözleşmesine göre; bu sözleşmeye göre iş süresi 950 gün iken verilen 6 uzatma ile (1575 gün) işin bitirilmesi gereken tarihin 24.05.2008 olduğunu, geçici kabul tutanağı ve Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E.-... K. sayılı kararına göre işin % 0,1,10 eksiği ile 12.04.2010 tarihinde tamamlandığının kabul edildiğini, bu işle ilgili 18.07.2013 tarih ve ... nolu kesin hakediş raporuna göre 665 gün için üzerinden 520.708,50 TL gecikme cezası uygulandığı, yüklenicinin kesin hakediş raporunu talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile imzaladığı, yüklenicinin kesin hesap faturasını 02.08.2013 tarihli KDV dahil 920.323,96 TL olarak düzenlediği, davalı-işverenin 31.08.2013 tarihli ceza ve malzeme bedeli olarak 606.889,23 TL tutarlı fatura düzenlediğini, sözleşmenin 23.maddesine göre işin belirlenen sürede bitirilmemesi halinde geçecek her takvim günü için hiç bir ihtar ve hükme hacet olmadan ihale bedelinin % 0,05 (onbindebeş) oranında gecikme cezası uygulanacağından cezai işlemin yerinde olduğunu, birleşen dava yönünden ise, yüklenicinin faiz alacağına yeniden faiz isteyemeyeceğini, sözleşmeye göre işverenin kesin hesap işlemini kesin kabulden sonrada yapabileceğinden ve kesin kabulün daha önce yapıldığı idda ve ispat edilemediğinden gecikme faizi talebinin reddi gerektiğini,
Davacı-yüklenici 21.10.2015 tarihli ıslah dilekçesi ile, birleşen dava yönünden birleşen dava dilekçesini ıslah ederek taraflar arasında akdedilen Yenişehir ve İçel I.Kısım ... Elektrik Tesisi işine 2007, ... ve ... ... Elektrik Tesisi işine 2008 birim fiyatları ugulanmasına rağmen eksik iş ve malzeme bedelinin 2013 birim fiyatları ile hesaplandığından hakediş istihkak hesaplarının 2013 yılı birim fiyatları üzerinden hesaplanarak eksik ödenen 3.548.370,86 TL birim fiyat farkı alacağının kısmi ödeme tarihi olan 12.08.2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istediği,
Elektrik-Elektronik Mühendisi..., İnşaat Mühendisi ..., Emekli Sayıştay Denetçisi ... ,,, ve Hukukçu ,,,,‘den oluşan Bilirkişi Kurulu 06.06.2016 tarihli Raporunda, ... Elektrik Dağıtım A.Ş.‘nin işveren, ... Mühendislik İnşaat Sanayi Ltd.Şti’nin yüklenici olduğunu ve taraflar arasında 4 ayrı eser sözleşmesi imzalandığını, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin bu sözleşmelerin eki olduğunu, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 39.maddesine göre davacı-yüklenicinin usul hatası yaptığından asıl dava yönünden talebinin yerinde olmadığını, yine birleşen dava yönünden de ıslah dilekçesi bağlamında usul hatası yapıldığından talebin yerinde olmadığını,
Elektrik-Elektronik Mühendisi ..., İnşaat Mühendisi ..., Emekli Sayıştay Denetçisi ... ve Hukukçu ...‘dan oluşan Bilirkişi Kurulu 03.08.2018 tarihli Raporunda, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin bu sözleşmelerin eki olduğunu, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 39.maddesine göre davacı-yüklenicinin usul hatası yaptığından asıl dava yönünden talebinin yerinde olmadığını, birleşen dava yönünden ise kesin hakedişlere hakediş tarihinin fiyat farkları yansıtıldığından talebin yerinde olmadığını,
Elektrik-Elektronik Mühendisi ..., İnşaat Mühendisi ..., Emekli Sayıştay Denetçisi ... ve Hukukçu ...‘dan oluşan Bilirkişi Kurulu 08.04.2019 tarihli Ek Raporunda, önceki rapor anlatımının dışında saptamalar yaptığı,
Elektrik Mühendisi ... ve Mali Müşavir ...’ten oluşan Bilirkişi Kurulu 25.11.2019 tarihli Raporunda, tüm işlerde yüklenicinin işlerin geçici kabule hazır olduğuna dair dilekçe ile işverene başvurduğunda ara hakedişlere göre işlerin gerçekleşme oranının % 5’in altında olmasına rağmen işverenin geçici kabulü geciktirmesi nedeniyle kusurlu olduğunu, yüklenicinin geçici kabul isteme tarihinin iş bitim tarihi olarak kabul edilmesi gerektiğini, kesilmesi gereken ceza miktarları toplamının 217.319,06 TL olduğunu, geç ödeme yapılması nedeniyle hesaplanan avans faizi tutarının 1.259.490,27 TL olduğunu belirlediği,
Görülmüştür.
Dava, hukuki niteliği itibariyle eser sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart işleminin iptali ile hakedişten yapılan kesinti nedeniyle tazminat, birleşen dava ise, fiyat farkı reaskont faizi iken ıslah dilekçesi ile hesaplama 2013 birim fiyatları ile yapılarak ödenmeyen farkın tazmini isteğidir.
Somut olayda, işverenin ... Genel Müdürlüğü, yüklenicinin ... Mühendislik İnşaat Sanayi Ltd.Şti olduğu ve taraflar arasında 07.01.2000 tarihli İçel ... Elektrik Tesis Sözleşmesi, 11.04.2001 tarihli Yenişehir ... Elektrik Tesis Sözleşmesi, 11.04.2001 tarihli ... ... Elektrik Tesis Sözleşmesi ve 11.04.2001 tarihli ... ... Elektrik Tesis Sözleşmesi imzalandığı, işveren ... Genel Müdürlüğü ile ... Elektrik Dağıtım A.Ş. arasında imzalanan 24.07.2006 tarihinde İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin 8. maddesi uyarınca imzalanan 05.09.2007 tarihli Sözleşme Devir Protokolü ile sözleşmeden doğan tüm hak ve yükümlülüklerin ... Elektrik Dağıtım A.Ş.‘ne devredildiği, bu nedenle sözleşme tarafının ... Elektrik Dağıtım A.Ş. olduğu, 07.01.2000 tarihli İçel ... Elektrik Tesis Sözleşmesine göre; iş süresi 750 gün iken verilen 6 uzatma ile (2065 gün) işin bitirilmesi gereken tarihin 21.09.2007 olduğu, bu işle ilgili 18.07.2013 tarih ve ... nolu kesin hakediş raporuna göre 633 gün için üzerinden 426.566,04 TL gecikme cezası uygulandığı, kesintilerden sonra ödenecek tutarın 704.300,93 TL olduğunun belirlendiği, yüklenicinin kesin hakediş raporunu talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile imzaladığı, yüklenicinin kesin hesap faturasını 02.08.2013 tarihli KDV dahil 1.501.150,70 TL olarak düzenlediği, işverenin 31.08.2013 tarihli ceza ve malzeme bedeli olarak 796.849,77 TL tutarlı fatura düzenlediği, 11.04.2001 tarihli ... ... Elektrik Tesis Sözleşmesine göre; iş süresi 720 gün iken verilen 6 uzatma ile (842 gün) işin bitirilmesi gereken tarihin 28.02.2008 olduğu, bu işle ilgili 18.07.2013 tarih ve ...nolu kesin hakediş raporuna göre 403 gün için üzerinden 292.426,88 TL gecikme cezası uygulandığı, kesintilerden sonra ödencek tutarın 639.057,18 TL olduğunun belirlendiği, yüklenicinin kesin hakediş raporunu talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile imzaladığı, yüklenicinin kesin hesap faturasını 02.08.2013 tarihli KDV dahil 956.542,10 TL olarak düzenlediği, 11.04.2001 tarihli Yenişehir ... Elektrik Tesis Sözleşmesine göre; iş süresi 950 gün iken verilen 6 uzatma ile (1350 gün) işin bitirilmesi gereken tarihin 12.10.2007 olduğu, bu işle ilgili 18.07.2013 tarih ve ... nolu kesin hakediş raporuna göre 562 gün için üzerinden 449.600,00 TL gecikme cezası uygulandığı, yüklenicinin kesin hakediş raporunu talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile imzaladığı, yüklenicinin kesin hesap faturasını 02.08.2013 tarihli KDV dahil 764.381,36 TL olarak düzenlediği ve 11.04.2001 tarihli ... ... Elektrik Tesis Sözleşmesine göre; iş süresi 950 gün iken verilen 6 uzatma ile (1575 gün) işin bitirilmesi gereken tarihin 24.05.2008 olduğu, bu işle ilgili 18.07.2013 tarih ve ... nolu kesin hakediş raporuna göre 665 gün için üzerinden 520.708,50 TL gecikme cezası uygulandığı, yüklenicinin kesin hakediş raporunu talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile imzaladığı, yüklenicinin kesin hesap faturasını 02.08.2013 tarihli KDV dahil 920.323,96 TL olarak düzenlediği, davalı-işverenin 31.08.2013 tarihli ceza ve malzeme bedeli olarak 606.889,23 TL tutarlı fatura düzenlediği,
Yüklenicinin 20.09.2013 tarihli dava dilekçesi ile, dört grup işin hakedişinden yapılan cezai kesintiler yerinde olmadığından tahsili için dava açtığı,
Yine 23.09.2013 tarihli birleşen dava dilekçesi ile, gecikme nedeniyle reoskont faizi isteminde bulunduğu, 21.10.2015 tarihli ıslah dilekçesi ile birleşen davasını tamamen ıslah ederek 2007 ve 2008 yılı birim fiyatları üzerinden yapılan hakedişlerin 2013 yılı birim fiyatları üzerinden yapılması ve aradaki farkın tahsilini istediği,
Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 30.09.2009 tarih ve ... E. sayılı kararı ile ... Mühendislik İnşaat Sanayi Ltd.Şti’nin iflasına karar verildiği ve Ankara 21. İflas Dairesi Müdürlüğünün 28.09.2010 tarihinde İİK.m.226 uyarınca verdiği yetki ile işbu davanın açıldığı,
Sabittir.
Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E.-... K. sayılı davada, işveren tarafından teminat mektubunun paraya çevrilerek irat kaydedilmesi işlemi yerinde bulunmayarak 833.592,00 TL nin 09.03.2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verildiği ve bu kararın onandığı, yerel Mahkeme gerekçesinde; yüklenicinin Mersin‘de dört ayrı bölgede aldığı işlerden ilkini 26.11.2007 tarihinde, ikincisini 21.09.2007 tarihinde, üçüncüsünü 10.06.2009 tarihinde ve dördüncüsünü ise paraya çevirme işleminden hemen sonra 12.04.2010 tarihinde bitirdiği ve geçici kabulde tespit edilen eksikliklerin sırayla % 0,3, % 1,72, % 0,48 ve % 1,1 olarak belirlendiği, bunlardan ilk iki işin 23.08.2010 tarihinde, üçüncü ve dördüncü işlerin için ise 14.09.2010 tarihinde tamamlandığı, davalı işverenin, yüklenicinin iflasından 20.11.2009 tarihinde haberdar olduktan sonra bitirilmeyen sadece bir tek ... bölgesi işi kaldığı ve bununda teminatların gelir kaydedilme tarihinden bir ay kadar sonra 12.04.2010 tarihinde bitirildiği dikkate alındığında işverenin 09.03.2010 tarihli nakde çevirme işleminin TMK.m.2‘de düzenlenen objektif dürüstlük kuralına aykırı bulunduğu kabul edilmiştir.
İçel I. Kısım ... Elektrik Tesis Sözleşmesi uyarınca düzenlenen 18.07.2013 onay tarihli ... nolu hakediş raporunu yüklenici temsilcisi ...’nun,“itirazi kayıtla talep ve dava haklarımız saklı kalmak kaydı ile kabul ediyorum“ yazarak imzaladığı, (633 gün gecikme nedeniyle 426.566,04 TL cezai işlemin yer aldığı),
Yenişehir ... Elektrik Tesis Sözleşmesi uyarınca düzenlenen 18.07.2013 onay tarihli ... nolu hakediş raporunu yüklenici temsilcisi ... ...’nun,“itirazi kayıtla talep ve dava haklarımız saklı kalmak kaydı ile kabul ediyorum“ yazarak imzaladığı, (562 gün gecikme nedeniyle 449.600,00 TL cezai işlemin yer aldığı),
... ... Elektrik Tesis Sözleşmesi uyarınca düzenlenen 18.07.2013 onay tarihli ... nolu hakediş raporunu yüklenici temsilcisi ... ...’nun,“itirazi kayıtla talep ve dava haklarımız saklı kalmak kaydı ile kabul ediyorum“ yazarak imzaladığı, (403 gün gecikme nedeniyle 292.426,88 TL cezai işlemin yer aldığı),
... ... Elektrik Tesis Sözleşmesi uyarınca düzenlenen 18.07.2013 onay tarihli ... nolu hakediş raporunu yüklenici temsilcisi ... ...’nun,“itirazi kayıtla talep ve dava haklarımız saklı kalmak kaydı ile kabul ediyorum“ yazarak imzaladığı, (665 gün gecikme nedeniyle 520.708,50 TL cezai işlemin yer aldığı),
Asıl davanın 20.09.2013 tarihinde ve birleşen davanın 23.09.2013 tarihinde açıldığı sabittir.
İflasına karar verilen şirket, medeni haklardan istifade ve medeni hakları kullanma ehliyetini kaybetmiş olmaz. Sadece, İİK'nun 191. maddesi gereğince, iflas masasına giren hak ve mallar üzerinde tasarruf hakkını kaybeder. Bir başka deyişle, anılan mallar üzerindeki tasarruf yetkisi, iflas masasına geçer. Bu durumda, ihalenin feshinin talep edilmesi ile, müflis şirketin, o mal üzerinde tasarrufta bulunduğu sonucuna varılamaz. 6102 sayılı TTK'nun 534. maddesine göre; "İflas halinde tasfiye, iflas idaresi tarafından İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre yapılır. Şirket organları, temsil yetkilerini, ancak şirketin iflas idaresi tarafından temsil edilmediği hususlar için korurlar." Müflis şirketin, icra takibinde borçlu olması nedeniyle, İİK'nun 134. maddesine göre ihalenin feshi isteminde bulunma hakkı vardır. Bu hakkın kullanılması, yukarıda da belirtildiği üzere, İİK'nun 191. maddesinde belirlenen mallar üzerinde tasarrufta bulunulduğu anlamına gelmediğinden, borçlu şirket iflas etse dahi, icra mahkemesinde bu şikayeti yapabilir. Şikayet sırasında borçlu şirketin iflas etmesi halinde, 6102 sayılı TTK'nun 534. maddesi uyarınca, şirket organları, ihalenin feshi istemi yönünden temsil yetkilerini korur. Müflisin kullanabileceği hakları, onun adına kullanabilir. Bu durumda, anonim şirkette yönetim kurulu üyelerinin yerine yenileri seçilene kadar eski yetkilinin görevleri zorunlu olarak devam edeceğinden, temsil yetkisinin son bulmayacağının kabülü gerekir. (Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 01.03.2018 tarih ve 2017/4549 E.-2018/2255 K. sayılı kararı)
Sözleşmenin eki olan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi (BİGŞ) dava ve sözleşme tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK'nın 287. ve 6100 sayılı HMK'nın 193. maddesine göre delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemelerce görevi gereği kendiliğinden gözetilmesi gerekir. Anılan şartname günümüzde aynı hükümleri içeren Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) olarak adlandırılmaktadır. Bu şartnameler Kamu İhaleleri Kanunu'na bağlı olarak çıkarılmış olup bu Kanun'un amacı 1. maddesinde “Bu Kanun'un amacı, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.” şeklinde açıklanmış olup, şartnamelerde de kamu kaynaklarının kullanılmasının denetlenmesi amacına yönelik olarak yapılacak sözleşmelerin şekli ile yapılacak ödemelerin şekil ve usulleri belirlenmiştir. Kamu İhale Kanunu'na tabi kurumların imzaladıkları sözleşmelerde yapılan imalâtların bedelleri ara hakedişlerle yapılıp işin bitiminde veya tasfiyesinde kesin hakedişler düzenlenmekte olup gerek Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi 39 ve 40. maddeleri gerekse Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. ve 40. maddelerinde tüm hakedişlere yüklenicinin itirazı olduğu takdirde bu itirazın hakediş raporuna "idareye verilen ... dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gerektiği, bu şekle uygun yapılmayan itirazların kabul edilmeyeceği açıklanmıştır. Burada dikkati çeken en önemli husus itiraz edilmeyen ya da usulüne uygun itiraz edilmeksizin kesinleşen ara hakedişlerin yüklenici yönünden bağlayıcı olduğunun, idare yönünden ise bağlayıcı olmadığının şartnamede açıklanmış olmasıdır. Aynı husus kesin hakedişler içinde geçerli olup şartnamede, kesin hakedişin idarece onaylanmasından sonra bir kez daha incelenip düzenlenmeyeceği konusunda bir hüküm bulunmamaktadır. Dava konusu işe ilişkin düzenlenen 22 ve 23 nolu hakedişler celp edilerek gecikme cezası ve fiyat farkı faizi yönünden hakedişe girip girmediği ve girmiş ise yukarıda açıklandığı şekilde usulüne uygun itiraz bulunup bulunmadığı araştırılıp değerlendirilmelidir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 26.04.2018 tarih ve 2017/2782 E.-2018/1754 K. sayılı kararı)
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39/4-e maddesinde; yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gerektiği, yüklenicinin itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı düzenlenmiştir. Bu kural Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 40/9. maddesi yollamasıyla kesin hakedişe itiraz yönünden de uygulanır. Şartnamenin bu kuralları sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK'nın 287 ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 193/1. maddesi gereğince delil sözleşmesi niteliğinde olup tarafları bağladığı gibi mahkemece de resen dikkate alınması gerekir. Bu hüküm uyarınca hakedişlere Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde belirtilen şekilde itiraz edilmediği takdirde yüklenicinin o hakedişe bağlı hakları düşer. Yüklenicinin hakedişe giren işler için alacak talebi halinde delil sözleşmesi niteliğindeki bu şartname hükümleri gözetilerek davacı yüklenicinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde belirtilen yönteme uygun itirazda bulunmadığı anlaşıldığından kesin teminat ve fiyat farkı kesintisi istemlerinin bu nedenle tümden reddi gerekir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 26.10.2017 tarih ve 2016/3840 E.-2017/3622 K. sayılı kararı)
Diğer taraftan; davacı vekili bir kısım hakedişlerden yapılan gecikme cezası kesintilerinin de iadesini talep etmiştir. Sözleşme eki yapım işleri genel şartnamesinin 39/4-e maddesinde; yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen …tarihli dilekçemde yazılı itirazi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gerektiği, eğer yüklenicinin hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, yüklenicinin itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlenmiştir. Şartnamenin bu hükmü sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK’nın 287. maddesi (6100 sayılı HMK’nın 193. maddesi) uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, tarafları bağladığı gibi mahkemece de re’sen dikkate alınması gerekir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 08.12.2010 tarih ve 2010/15-609 Esas, 2010/634 Karar sayılı içtihadı) Bu hüküm uyarınca hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itiraz edilmediği takdirde yüklenicinin o hakedişe bağlı hakları düşer. Bu düzenlemeye göre somut olayda dosya kapsamındaki hakediş raporları incelendiğinde 12, 13, 14 ve 15 nolu hakedişlerin her birinden 105.165,00 TL olmak üzere dört adet hakedişten toplam 420.660,00 TL gecikme cezası kesintisi yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacı her bir hakedişi ihtirazi kayıtla imzalamış ise de kesintinin yapıldığı hakediş raporlarına Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39/4-e maddesinde gösterilen yönteme uygun biçimde itiraz edilip edilmediği, gecikme cezası kesintisinin yapıldığı ara hakedişlerin yüklenici tarafından olduğu gibi kabul edilmiş sayılıp sayılmayacağı hakedişlere itiraz dilekçeleri de incelenmek suretiyle bilirkişilerce ve mahkemelerce değerlendirilmemiş, şartname hükümleri gözetilmemiştir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 24.12.2020 tarih ve 2020/2906 E.-3327 K. sayılı kararı)
Bu açıklamalardan sonra somut olaya gelince davacının 21.01.2010 tarihinde düzenlenen 11 nolu hakedişte yapılan ceza kesintisi ile ilgili Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 40. maddesine uygun ihtirazi kaydı olmadığı gibi kesinti tablosunda not şeklinde yaptığı açıklamanın şartnameye uygun ve idareye verilen dilekçenin tarihi de belirtilmediğinden usulüne uygun bir ihtirazi kayıt niteliğinde değildir. 14 nolu ara hakedişte yapılan ceza kesintisi ve bu ceza kesintine esas olan kesinti tablosunda davacı yüklenicinin hiçbir ihtirazi kaydı bulunmamaktadır. Yine geri çevirme kararı üzerine gönderilen evraklar arasında 11 nolu hakedişe yönelik davacının 18.01.2010 ve 14 nolu hakedişe yönelik 28.04.2010 tarihli dilekçeleri bulunmakta ise de; 11 ve 14 nolu hakedişlerde bu dilekçelerden ve tarihlerinden bahsedilmediğinden, sözkonusu dilekçelerle dahi ara hakedişlere usulüne uygun itiraz edildiğinin kabulü mümkün değildir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 04.11.2020 tarih ve 2020/124 E.-2906 K. sayılı kararı)
Taraflar arasında düzenlenen 21.03.2014 tarihli sözleşme ile Emirdağ Belediyesine ait atık su arıtma tesisine bağlantı hattının yapımı işi kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 7.2.f. maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin ekleri arasında sayılmıştır. Sözleşmeye ekli olarak dosyaya sunulan söz konusu şartnamenin 40. a. XII. maddesinde; yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklayacağı ve hakediş raporunu "idareye verilen .... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla" cümlesini yazarak imzalayacağı, eğer yüklenicinin hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu aksi takdirde ara hakedişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı belirtilmiştir. Kesin hakedişlerle ilgili itirazın aynı şartnamenin 41. XI. maddesi yollamasıyla 40. maddesine göre yapılması gerekir. Şartnamedeki bu düzenlemeler sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nın 193/1. maddesi gereğince delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan görevi gereği mahkemeler ve temyiz halinde Yargıtay'ca kendiliğinden gözetilir. Sözü edilen hükümler uyarınca hakedişlere Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde belirtilen şekilde itiraz edilmediği takdirde yüklenicinin o hakedişlere bağlı hakları düşer ve yüklenici, hakedişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Dava konusu somut olayda bir adet 1 ve son numaralı, 216.720,00 TL gecikme cezasının kesildiği hakediş düzenlenmiş olup, davacı yüklenici tarafından davalı iş sahibine verilen dilekçe ve tarihinden bahsedilmeksizin sadece “itiraz kaydı ile” denilmek suretiyle imzalanmıştır. Bu haliyle hakedişe konulan ihtirazi kayıt idareye itiraz dilekçesi verilip, hakedişte idareye verilen itiraz dilekçesinin tarih ve sayısı belirtilmemiş olduğundan, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’ne uygun olmaması nedeniyle ceza kesintisinin yapıldığı hakediş davacı yüklenici aleyhine olduğu gibi kesinleşmiştir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 02.05.2019 tarih ve 2018/3390 E.-2019/2032 K. sayılı kararı)
Somut olayda da, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 42.maddesinde Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin sözleşmesinin eki, tamamlayıcısı ve ayrılmaz bir parçası olduğu kabul edilmiştir. Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin sözleşmesinin 39 ve 40.maddesi uyarınca yetkili şirket temsilcisi,“itirazi kayıtla talep ve dava haklarımız saklı kalmak kaydı ile kabul ediyorum“ şeklinde hakedişleri imzalamıştır. Şirket yetkilisinin hakediş raporuna itirazından, müflis şirketin, o alacak kalemi üzerinde tasarrufta bulunduğu sonucuna varılamayacağından itiraz geçerli ancak usulüne uygun değildir. Bu haliyle hakedişe konulan ihtirazi kayıtta hakedişte idareye verilen itiraz dilekçesinin tarih ve sayısı belirtilmemiş olduğundan, sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi’ne uygun olmaması nedeniyle ceza kesintisinin yapıldığı hakedişler davacı yüklenici aleyhine olduğu gibi kesinleşmiştir. Artık fiyat farkı da istenemeyeceğinden yerel Mahkeme kararı yerindedir.
Sonuç olarak: Davacı/birleşen dava davacısı vekilinin istinaf talebinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı/birleşen dava davacısı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2--İstinaf talep eden Davacı/birleşen dava davacısından alınması gereken 80,70-TL karar harcından peşin alınan 59,30-TL'nin mahsubu ile bakiye 21,40-TL'nin davacıdan alınarak hazineye İRAD KAYDEDİLMESİNE,
3-İstinaf talep eden Davacı/birleşen dava davacısından alınan 162,10-TL istinaf başvurma harcının hazineye İRAD KAYDEDİLMESİNE,
4-İstinaf masraflarının, başvuran davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
5-Kararın 6100 sayılı HMK'nun 359/4.maddesi uyarınca dairemiz tarafından TARAFLARA TEBLİĞİNE,
6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1, 361/1, 362/1-a ve 365/1. maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde Dairemize veya hükmü veren İlk Derece Mahkemesi'ne veya temyiz edenin bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesine veya İlk Derece Mahkemesi'ne verilebilecek bir dilekçe ile Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 08/04/2022
...
Başkan
...
*e-imzalıdır.*
...
Üye
...
*e-imzalıdır.*
...
Üye
...
*e-imzalıdır.*
...
Katip
...
*e-imzalıdır.*
Bu belge 5070 sayılı elektronik imza kanununa göre elektronik olarak imzalanmıştır.