T.C. ADANA BAM 6. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2020/358 - 2022/409
T.C.
ADANA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/358
KARAR NO: 2022/409
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ...
ÜYE: ...
ÜYE: ...
KATİP: ...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: MERSİN 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: ...
NUMARASI: ... Esas - ... Karar
DAVACI: ...
VEKİLLERİ: Av...
Av...
DAVALI: ...
VEKİLLERİ: Av...
Av...
DAVANIN KONUSU: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
Birleşen, Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas, ... Karar Sayılı Dosyası
DAVACI : ...
VEKİLLERİ: Av...
Av...
DAVALI : ...
VEKİLLERİ: Av...
Av...
DAVA TÜRÜ : Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 08/04/2022
KARARIN YAZIM TARİHİ: ...
Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve ... Esas-... Karar sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davacı ve davalı vekilinin istinaf başvurusu üzerine yapılan incelemede;
DAVACI VEKİLİ DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE: Müvekkili ... ..Şti'nin davalı Mersin Valiliği İl Özel İdaresi tarafından yapılan "Mersin Mezitli ... ... ... ... Tesisi 2.Kısım Projesi Yapım İşi"nin 19/07/2010 tarihinde yapılan ihalesi sonucunda, davalı kurum ile 23/11/2010 tarihinde sözleşme imzalandığını ve 26/11/2010 tarihinde işe başlandığını, Ankara 7.İdare Mahkemesi'nin 21/01/2011 tarih, ... sayılı kararı ile yürütmeyi durdurma kararı verildiğini ve karar neticesinde sözleşmenin feshedildiğini, müvekkili firmanın işin %80'ini bitirdiğini, davalı kurumca oluşturulan tasfiye komisyonu raporunda dahi işin %80'inin bitirildiğinin belirtildiğini, Mersin 2.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş, ... karar sayılı dosyasında müvekkili firmaca yapılan işin tespitinin yaptırıldığını, tespit dosyasında alınan bilirkişi raporunda, müvekkili firmaca yapılan işin eksik hesaplandığı ve ayrıca müvekkiline eksik ödeme yapıldığının tespit edildiğini, müvekkili firmanın toplam sözleşme bedeli olan 2.497.987,23TL üzerinden, 33.137,69TL noter masrafı, 1.248,99TL kamu ihale kurumu payı, 12.365,04TL ihale karar pulu, 2.915,88TL risk sigortası bedeli ödeme yaptığını, toplam bedel üzerinden teminat mektubu masrafı ödendiğini, yine toplam sözleşme bedeli üzerinden 40.000,00TL sigorta bedeli ödendiğini, bu nedenlerle haksız ve kanuna aykırı olarak sözleşmesi feshedilerek müvekkilinin zarara uğratıldığını, müvekkilinin işi bitirmesi halinde alınacak hakedşin 646.123,50 TL olacağını ve bunun %25'inin kar payı olup neticede 161.530,88 TL kar payı düşeceğini belirterek, müvekkiline eksik ödenen 49.204,51TL hakediş ile 161.530,88TL kazanç kaybı toplamı 210.735,39TL alacağın davalıdan alınarak müvekkiline verilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DAVALI VEKİLİ CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE: Dava konusu ihalenin 2.497.987,23TL sözleşme bedeli ile davacı tarafa bırakıldığını, ihaleye teklif veren 3.kişi ... ... ihaleye itirazda bulunduğunu ve reddedildiğini, red kararına karşı Ankara 7.İdare Mahkemesi'ne açılan davada yürütmenin durdurulmasına karar verildiğini, ihalenin hukuki dayanağını kaybetmesi nedeniyle ihale sürecinin hukuki dayanak kazanması amacıyla öncelikle işin tasfiye edilmesi, kesin hesaba bağlanması ve yüklenicinin yaptığı işlerin karşılığının yükleniciye ödenmesi zorunluluğunun yerine getirildiğini, müvekkili idarece oluşturulan Tasfiye Tespit Komisyonunun yüklenici firmanın 26/11/2010 - 02/03/2011 tarihleri arasında yaptığı tüm işleri fiyat farkı da dahil olmak üzere tasfiye protokolü, tasfiye kesin hesap raporu ve ekleri doğrultusunda ödendiğini, toplam 127.669,32TL fazla ödeme dahi yapıldığını ancak geri istendiği halde davacı şirket tarafından ödenmediğini belirterek, haksız ve yersiz olarak açılan davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin diğer tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
Birleşen, Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas, ... Karar Sayılı Dosyasında:
DAVACI VEKİLİ DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE:
Mersin Mezitli ... ... ... ... tesisi 2.Kısım projesi işi tasfiye edilirken tasfiye protokolü, kesin hesap ve hakediş ödemeleri ile ekleri doğrultusunda yüklenici firma olan ... İnşaat...Tic. Ltd. Şti'ne, 3.838.08 TL gelir vergisi, 1.053,27 TL damga vergisi kesildikten sonra fazla ödenen 122.785,97 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, davalı şirket tarafından müvekkili idare aleyhine Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında aynı ihale konusu işten kaynaklanan alacak davası açılmış olduğundan her iki dosyanın birleştirilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI:
"Mahkememizin ... Esas sayılı dosyası yönünden;
1-Asıl davanın REDDİNE ,
Birleşen Mersin 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası yönünden;
1-Mahkememiz dosyası ile birleşen Mersin 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası açısından davacının davasının REDDİNE," şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı/birleşen dosya davalısı vekili 05/01/2020 tarihli istinaf dilekçesinde;
1-Davanın dayanağını oluşturan kamu ihalesinin, İdari Yargının vermiş olduğu iptal kararına dayalı olarak iptal edildiğini, KİK- KİSK ve YİGŞ’de ihalenin sona erme nedenlerinin sınırlı olarak sayıldığını, bunlar dışında kalan fesih hallerinde TBK hükümlerinin uygulanacağının belirtildiğini ve tasfiyenin genel hükümlere göre yapılacağının hüküm altına alındığını, İdari Yargı tarafından verilen yürütmeyi durdurma kararına dayalı fesihin KİK-KİSK ve YİGS'de belirtilmediğini, idarenin tek yanlı olarak yaptığı bu fesihte yüklenici olarak taraflarına izafe edilecek herhangi bir kusur bulunmadığını, somut olaya yürürlükte olan 6098 sayılı TBK hükümlerinin uygulanması gerektiğini,
2- 04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 03.07.2009 tarih v e 27277 Resmi Gazete’ de yayımlanan yönetmelik ile değişik 30. Maddesinin 1. Fıkrasının (ç) bendinde yer alan “…teklifleri ekinde...” ibaresinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26.04.2010 tarih ve2010/93 sayılı kararı ile “ ...4734 Sayılı Yasanın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümde yer alan 10.maddesinde ihaleye katılımda isteklilerden istenecek bilgi ve belgeler tek tek sayılmış olup,isteklilerin tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde ihale dışı bırakılmaları sonucu doğabileceğinden, yasada sayılmayan bir belgenin ,yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra , ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde yasanın 38.maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin,böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan yönetmelik hükmünde yer alan “.. teklifleri ekinde ….”ibaresinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verildiğini, yürütmenin durdurulmasına dair kararın ihale tarihinden öncesine ait olduğunu,
Her ne kadar İdare Mahkemesi kararına dayalı olarak ihalenin feshi ile kesin tasfiye yapılmasına karar verilmiş ise de; olayda davalı idarenin de kusuru olduğunu, söyle ki, davalı idare tarafından ihale ilan metninin 9.maddesinde ….Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler sunulacaktır” şeklinde düzenlemeye yer verildiğini, davalının, 4734 S.Y’nın 38.maddesi, 10. Maddesi hükmünü ve Danıştay 13. Dairesinin 26/04/2010 tarihli yürütmenin durdurulması kararını göz önünde bulundurarak ihale şartnamesini düzenlemesi gerekirken, özen ve yasaya uygun davranma yükümlülüğünü ihlal ederek kendi kusuru ile, şartları oluşmadan yukarıda belirtilen maddeye ihale ilan metninde yer vererek sözleşmenin hukuki imkansızlık nedeniyle feshine yol açtığını, mahkemece tüm taleplerinin reddine karar verilmesinin yerinde olmadığını,
3-Davanın, 6098 S.Y’nın 484.maddesi (818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 369. maddesi ) hükmüne dayalı tazminat isteğine ilişkin olup, davacı yüklenicinin bu madde hükmünce tazminat isteyebilmesinin, iş sahibi idarenin fesihte kusurlu olmasına bağlı olduğunu, davalı idarece, sözleşme mahkeme kararına dayalı olarak feshedilip tasfiye edilmiş ise de, iş sahibi idarenin Ankara 7. İdare Mahkemesinde açılmış dava dosyası ve ihaleye yukarıda belirttikleri Danıştay kararı ve yasal hükümler değerlendirildiğinde, davalı ile aralarındaki sözleşmeye ilişkin olarak davaya konu fesihte kusurlu olduğunun kabulü gerektiğini, bu hali ile yüklenici davacı olarak ancak tüm zararlarını tazmin etmek suretiyle sözleşmeyi feshedebileceğini, bu düzenlemedeki zararın da müspet zarar olup, imalat bedelinin davalı tarafından taraflarına tamamen ödenmediği, zararlarının tam olarak karşılanmadığının dosya kapsamı ile sabit olduğunu,
4- Mahkeme kararında tasfiye hakediş raporunda yer alan ihtirazı kaydın YİGŞ 40. maddesine uygun olmadığı gerekçesi ile eksik iş bedeli ve kar kaybı taleplerinin reddine karar verildiğini, kar kaybı isteminin hakediş raporunda yer alması mümkün olmadığı gibi düzenlenen ihale sözleşmesi ve dayanağı olan Teknik Şartname, YİGŞ’de tazminat istenmeyeceği yönünde hüküm bulunmadığını,
5-İdare Mahkemesi kararına dayalı olarak ihalenin feshi nedeniyle YİGŞ’nin “ihtirazı kayda ilişkin“ şartlarının uygulanmasının mümkün olmadığını, ihale fesih tarihi itibari ile yapılan işlerin rayiç bedellerinin tespiti ile taraflarına ödenmesi gerektiğini,
6- 06/04/2011 tarihli tasfiye kesin raporunun taraflarına tebliğ edilmediğini, 60 günlük inceleme süresi verilmediğini, tasfiye heyetinin mevsim koşulları nedeniyle gerekli metraj ölçümlerini yapamadığının iki ayrı tutanakla belirtilmiş olduğu halde tarafça tek tek ödenmeyen iş kalemlerinin metraj olarak belirtilmesinin istenmesinin KİK’nun 4. ve MK’nun 2. maddesine aykırı olduğunu,
7- Sigorta Bedeli, Noter Masrafı, Damga Vergisi, İhale Kurum Payı giderlerine ilişkin alacak miktarlarının açıklandığını, mahkemece bu miktarların harçlandırılması yönünde süre verilmediğini, bu alacak kalemleri hakkında olumlu ya da olumsuz herhangi bir karar verilmediğini,
belirterek,
Sonuç itibariyle: Yerel mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olarak verildiğinden mahkemenin kararının kaldırılmasını talepleri doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.
Davalı/birleşen dosya davacısı vekili 10/01/2020 tarihli istinaf dilekçesinde;
Asıl davanın reddi yönünden kurulan hükmün hukuka uygun olduğunu, Mersin İl Özel İdaresi ile davacı şirket arasında imzalanan sözleşmenin eki niteliğindeki Yapım İşleri Şartnamesine göre, düzenlenen hakedişlere, usulüne uygun şekilde ihtirazi kayıt koymayan yüklenici şirketin davaya konu iddialarında haksız olduğunu, ancak birleşen dosya yönünden davanın reddi ile müvekkili idare aleyhine hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Mersin İl Özel İdaresi tarafından Mezitli ... ... ... Sulaması Tesisi II.Kısım Projesi Yapım İşinin, ihale yolu ile davacı yüklenici şirkete devredildiğini, bu hususta taraflar arasında ihale sözleşmesi imzalandığını, ihaleye yapılan itiraz sonucu, Kamu İhale Kurulu'nun 01.11.2010 tarih, ... sayılı kararına düzeltici işlem tesis eden 17.02.2001 tarih, 2011/MK-33 sayılı kararı ve Ankara 7.İdare Mahkemesi'nin yürütmenin durdurulması kararı karşısında davacıya verilen ihalenin hukuki dayanağını kaybettiğini, düzeltici işlem tesis edilmesi şeklindeki karar gereğince, işin tasfiyesine gidildiğini, İdarece oluşturulan Tasfiye Tespit Komisyonunca yüklenici şirket tarafından basınç testi yapılmamış olmasına rağmen, basınç testi bedelinin davacı tarafa ödendiğinin tespit edildiğini, fazla ödenen bedelin iadesi hususunda yüklenici firmaya bildirimde bulunulduğunu, idarece sunulan deliller ve bilirkişi raporlarına karşı yapılan itirazların dikkate alınmadığını, yargılama safhasında da beyan edildiği üzere, idarece, sehven ödemesi yapıldığı belirtilen basınç testi uygulamasının, fabrikada yapılan basınç testinden farklı olup ... hattının "basınç deneyi"ne tabi tutulması anlamına geldiğini, Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünün birim fiyat tarifeleri içerisinde yer alan Genel Fiyat analizleri içerisinde belirtilen 36.060 poz nolu; her nevi çelik boruların döşenmesi işçiliği iş kaleminde, boru bedeli ve baş bağlama bedelinin hariç tutulduğu ve döşendikten sonra basınç deneyi yapılmasının iş tanımı içerisinde yer aldığının belirtildiğini, sadece tam olarak iş bitirildiği takdirde yapılabilen basınç deneyi işleminin dava konusu işte yapılmış gibi tasfiye protokolünde ve hakedişlerde gösterilmiş olup, idarece bedelinin ödendiğini belirterek, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme sonucu hüküm kuran yerel mahkeme kararının, birleşen dava yönünden, müvekkil idare lehine kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER : İstinaf incelemesine esas;
Yerel mahkemenin dosyası içerisinde bulunan belge ve kayıtlar.
ESASTAN İNCELEME RAPOR SONUCU:
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı ihalenin feshi nedeniyle müspet zararın tazmini, birleşen dava ise feshedilen ihale nedeniyle fazla ödendiği iddia edilen paranın tahsili istemine ilişkindir.
Mersin Valiliği İl Özel İdaresi tarafından yapılan "Mersin Mezitli ... ... ... ... Tesisi 2.Kısım Projesi Yapım İşi" ihalesi sonucunda, asıl dosya davacısı ... .. Ltd. Şti. ile davalı Mersin Valiliği İl Özel İdaresi arasında 23/11/2010 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. Ankara 7.İdare Mahkemesi'nin 21/01/2011 tarih, ... sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi nedeniyle taraflar arasında yapılan sözleşme, davalı idare tarafından feshedilerek taraflar arasında kesin hakediş raporu düzenlenmiştir.
Davacı yüklenici, davalı kuruma vermiş olduğu 06/04/2011 tarihli hakedişe itiraz dilekçesinde; 06/04/2011 tarihli hakedişin ve tasfiye kesin hesabının tümüne itiraz ettiğini, tekrar incelenerek mağduriyetinin giderilmesini, giderilmediği taktirde dava açma hakkını, ayrıca işlemin tasfiye edilmesine dava açma hakkı saklı kalmak kaydıyla gereğinin yapılmasını talep etmiştir.
Davacı yüklenici tarafından bu mahiyetteki itirazi kayıtla 06/04/2011 tarihli hakediş raporu imzalanmış, Aynı tarihli tasfiye kesin hakediş raporu ise herhangi bir şerh konulmadan imzalanmıştır.
Taraflar arasında imzalanan 23/11/2010 tarihli sözleşmenin 8.2.1.1 maddesinde yapım işleri genel şartnamesi sözleşmenin eki olarak kabul edilmiştir. Ayrıca sözleşme eki ihale dökümanı bir bütün olup ihale dökümanını oluşturan belgeler arasında ki öncelik sıralamasında yapım işler igenel şartnamesi ilk sıradadır.
Sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şarnamesi'nin 39/4-e Maddesi;"Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun "idareye verilen ......tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.
" hükmünü,
Sözlememin eki Yapım İşleri Genel Şarnamesi'nin 40/4. Maddesi; "(4) Yüklenicinin kesin hesaplara itirazı varsa altmış günlük inceleme süresi içinde idareye yazılı olarak bildirmek zorundadır. Böyle yapmadığı takdirde kesin hesapla ilgili bütün belgeleri kayıtsız kabul etmiş sayılır ve bundan sonra bu hususta yapılacak herhangi bir itiraz dikkate alınmaz." hükmünü içermektedir.
"...Bu durumda mahkemce ceza kesintilerinin yapıldığı 11 ve 14 nolu ara hakedişlerin davacı yüklenici tarafından sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 40 ve 41. maddelerinin uygun bir şekilde ihtirazi kayıt konulmaksızın imzalanmış olması sebebiyle aleyhine kesinleştiğinden davanın tümden reddine karar verilmesi yerine yanlış değerlendirme sonucu kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmamış..." (Yargıtay 15. H.D. 04/11/2020 tarih, 2020/124 E., 2020/2906 K.)
Yüklenicinin bahse konu ihtirazi kaydı, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında değindiği şekilde geçerli bir ihtirazi kayıt değildir. Yani yüklenici, bahse konu itirazında, açık ve net olarak yapmış olduğu işin iş kalemlerinden hangilerinin bedelinin kendisine ödenmediğinde bahsetmemiş ve bu haliyle hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılmıştır.
" Uyuşmazlık, mahkeme ilâmına dayalı imkânsızlıktan idarenin sorumlu olup olamayacağı noktasındadır. Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin iptal kararı neticesinde Kamu İhale Kurulu tarafından da düzenleyici işlem yapılması yönünde karar verilmesi sonucunda davacı yüklenici ile yapılan sözleşmenin fiilen uygulanma imkanı kalmayıp, idareye kusur yüklenmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır. O halde sözleşmenin hukuki imkânsızlık sonucu ifa edilemeyeceği kabul edilmeli, sözleşme sonrası objektif imkânsızlık haline göre uyuşmazlık sonuçlandırılmalıdır. Buna göre de davacı ancak verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri isteyebilir, kâr kaybı (olumlu zarar) isteyemez. (15. HD 12.06.2017 gün ve 2017/121 Esas 2017/2508 Karar sayılı kararı)
Davacı yüklenici, menfi zarar kapsamında yapıp da ödenmeyen iş ve imalat bedeli, noter masrafı, damga vergisi, teminat mektubu için yapılan masraf, faiz ve komisyonları, sözleşmenin imzası için gerekli sigorta poliçesi masrafı, karar pulu bedeli ve Kamu İhale Kurumu payını isteyebilir. ( 15. HD 16.09.2020 gün ve 2020/1557 Esas 2020/2455 Karar sayılı kararı)" (Yargıtay 6. H.D. 11/10/2021 tarih, 2021/325 E.-2021/749 K.)
"Bu sebeple davalı tarafından önce işin yapımı durdurulmuş, sonra idare mahkemesi kararı gerekçe gösterilerek davacı ile yapılan sözleşme feshedilmiştir. Bu haliyle davacı sözleşmesinin feshinin subjektif imkânsızlık sonucu olduğu anlaşılmaktadır. BK'nın 117. maddesi hükmüne göre davalı iş sahibi açısından edimin yerine getirilmesi imkânsız olmakla BK'nın 96. maddesine göre davalının kusursuz olduğu açıktır. Ne var ki karşılıklı borçlanmayı içeren sözleşmelerde borcundan böylece kurtulan davalı, almış olduğu şeyleri, nedensiz edinim kurallarına göre geri vermekle yükümlüdür.
Sözleşme dava dışı üçüncü kişinin Kamu İhale Kurumu kararına itirazı üzerine idari yargı kararı ile iptâl edilmiş olduğundan, davacıya bir kusur atfedilmediğinden davacının yapmış olduğu masrafları isteyebileceği kabul edilmelidir. Yüklenici kâr kaybı ve müspet zararını talep edemez ise de sözleşme nedeniyle yaptığı Noter masrafı, karar pulu, All risk sigorta masrafı, Kamu İhale Kurumu payı ve teminat mektubu komisyon bedelleri, sözleşme gereği davalı idareye bildirilen teknik personelin masrafları vs. gibi gidirlerini, menfi zarar kapsamında davalıdan isteyebileceğinden, bunların miktarıyla ilgili bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken davanın tümden reddi doğru olmamış, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir." (Yargıtay 15. H.D. 23/05/2017 tarih, 2017/313 E.-2017/2183 K.)
Davacı ... ... Ltd. Şti. ile davalı Mersin Valiliği İl Özel İdaresi arasında "Mersin Mezitli ... ... ... ... Tesisi 2.Kısım Projesi Yapım İşi"nin 19/07/2010 tarihinde yapılan ihalesi sonucunda 23/11/2010 tarihinde sözleşme imzalanmış, davacıya yer teslimi yapılarak davacı işe başlamıştır. Dava dışı üçüncü kişi tarafından, yapılan ihaleye itiraz edilmiş, Kamu İhale Kurulunca itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir. Bunun üzerine üçüncü kişi tarafından, Kamu İhale Kurulunun kararının iptali istemiyle Ankara 7. İdare Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında dava açılmış, yapılan yargılama sonucunda davanın kabulü ile, Kamu İhale Kurulunun 01/11/2010 tarih ve ... sayılı, itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kararının iptaline karar verilmiş, verilen bu karar, Danıştay 13. Dairesinin 01/11/2017 tarih, ... Esas, ... Karar sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir.
İlk derece mahkemesince istinabe yoluyla bilirkişiler Yrd. Doç. Dr. ODTÜ Öğretim Görevlisi .... ..., Borçlar ve Medeni Hukuk bölümü Prof. Dr. ... ... ve K.İ.K.emekli Müşaviri ... ... oluşan bilirkişi heyetinden alınan 25/10/2016 havale tarihli raporda da özetle; Dosya kapsamınca tüm belgeler dikate alınarak yapılan değerlendirmede davalı ve karşı davacı Mersin İl Özel İdaresinin davacı ve karşı davdalı durumundaki ... ... Ltd. Şti'nden test bedeli adı altında 122.785,97 TL talep edilebilir nitelikte bir alacağının olmadığı, yüklenici/davacı tarafından son hakedişe usulüne uygun bir şekilde itiraz edilmemesi nedeniyle 01/11/2013 tarihli ek bilirkişi raporunun sonuç bölümünde yer alan hesaplama ile aynı görüşte olduklarını, davacı/yükleniciye eksik ödenen 22.107,72 TL'nin davacı yönünden talep etme hakkının düştüğü şeklinde tespit ve kanaatlerini bildirdikleri görülmüştür.
Yukarıda yer verilen Yargıtay kararlarında da değinildiği üzere; sözleşme dava dışı üçüncü kişinin Kamu İhale Kurumu kararına itirazı üzerine idari yargı kararı üzerine iptâl edilmiş olduğundan, davacıya bir kusur atfedilmediğinden davacının yapmış olduğu masrafları isteyebileceği kabul edilmelidir. Yüklenici kâr kaybı ve müspet zararını talep edemez ise de sözleşme nedeniyle yaptığı Noter masrafı, karar pulu, All risk sigorta masrafı, Kamu İhale Kurumu payı ve teminat mektubu komisyon bedelleri, sözleşme gereği davalı idareye bildirilen teknik personelin masrafları vs. gibi gidirlerini, menfi zarar kapsamında davalıdan isteyebilir.
İş bu davada yüklenici, eksik ödenen hakediş bedeli ile, sözleşmenin feshi nedeniyle yoksun kalınan karı istemiştir. Menfi zararını talep etmemiştir.
Bu haliyle ilk derece mahkemesince asıl dava yönünden davanın reddine karar verilmiş olması yerindedir. Davacı vekilinin istinaf başvurusu yerinde değildir.
Dosya kapsamı ve dosyaya sunulan bilirkişi raporlarının incelenmesi sonucunda; davacı şirket tarafından ihaleye verilen teklif mektubu ekinde yer alan birim fiyatlarda test bedeli altında bir kalemin bulunmadığı, tasfiye hak edişlerinde davalı idarece testle ilgili bir ödeme yapılmadığı, davacı idarenin test bedeli altında talep edilebilir bir alacağı olmadığı tespit edilmiş olmakla, bu gerekçeyle birleşen davanın reddine ilişkin ilk derece mahkemesi kararı da yerindedir.
Sonuç olarak: Davacı ve birleşen dosya davacısı vekillerinin istinaf başvurularının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı vekili ve birleşen dosya davacısı vekillerinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Birleşen dosya davacı kurum harçtan muaf olduğundan harç alınmasına YER OLMADIĞINA,
3- Davacıdan alınması gereken 80,70 TL istinaf maktu karar harcından 54,40 TL mahsubu ile bakiye 26,30 TL'nin davacıdan alınarak hazineye gelir KAYDINA ,
4-Davacı tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir KAYDINA,
5-İstinaf masraflarının, başvuran davacı ve birleşen dosya davacısı üzerinde BIRAKILMASINA,
6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf talebinde bulunan davacı lehine vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,
7-Kararın 6100 sayılı HMK'nun 359/4.maddesi uyarınca dairemizce TARAFLARA TEBLİĞİNE,
6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1, 361/1, 362/1-a ve 365/1. maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde Dairemize veya hükmü veren İlk Derece Mahkemesi'ne veya temyiz edenin bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesine veya İlk Derece Mahkemesi'ne verilebilecek bir dilekçe ile Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 08/04/2022
Başkan
*e-imzalıdır.*
Üye
*e-imzalıdır.*
Üye
*e-imzalıdır.*
Katip
*e-imzalıdır.*
Bu belge 5070 sayılı elektronik imza kanununa göre elektronik olarak imzalanmıştır.