T.C. ADANA BAM 6. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ADANA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : 2021/9
KARAR NO : 2025/108
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN : ... (...)
ÜYE : ... (...)
ÜYE : ... (...)
KATİP : ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : .... Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 18/02/2020
NUMARASI : ... Esas - ... Karar
DAVACI : ... -...
VEKİLLERİ : Av.
DAVALI : ...
VEKİLLERİ : Av.
DAVANIN KONUSU : Alacak Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan
İSTİNAF TALEP TARİHİ : 23/09/2020
İSTİNAF KARAR TARİHİ : 23/01/2025
KARARIN YAZIM TARİHİ : 23/01/2025
.... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18/02/2020 tarih ve ... E.-... K. sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davalı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan incelemede;
DAVACI VEKİLİ DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE: ... ihale kayıt numaralı ... ... Gölet Sulama Tesis 2. Kısım Projesi Yapım işinin 19/07/2010 tarihinde ihale edildiğini, müvekkili davacının ihaleden haksız bir şekilde elendiğini, .... İdare Mahkemesi'nin 21/01/2011 tarih ve ... E. sayılı kararı ile müvekkili davacının haksız bir şekilde elendiğinin kanıtlandığını, mahkeme kararı sonuçlanıncaya kadar eski yüklenicinin işe devam ettiğini, müvekkili davacının işin tamamını yapmaya hak kazanmasına karşın işin geri kalan 640.031,86 TL'lik kısmı için 02/06/2011 tarihinde, tazminat hakları saklı kalmak kaydıyla davalı idare ile bir sözleşmesi imzaladığını, müvekkili davacının yapacağı işte önceki yüklenici ... Firmasının tasfiye tutanağının esas alandığını, söz konusu tutanakta yapılmayan bazı işlerin yapılmış gibi gösterildiğini, önceki yükleniciye fazla ödeme yapıldığını, müvekkili davacının mevcut durumu ... . Asliye Ticaret Mahkemesinin 05/08/2011 tarih ve ... D.İş sayılı tespit davası ile belgelendirdiğini, müvekkili davacıya yer tesliminin 08/06/2011 tarihinde yapıldığını, idareden kaynaklanan nedenlerle işe 20/06/2011 tarihinde başlanabildiğini, işin süresinin 150 gün olarak belirlendiğini, işin bitim tarihi olarak 17/11/2011 tarihinin kabul edildiğini, davacının işi 11/11/2011 tarihinde bitirdiğini ve idareden işin tasfiyesini talep ettiğini, idarece hukuken geçersiz ve gerçeklere aykırı gerekçeler ihtiva ettiğini,14/11/2011 tarihli bir tutanakla sözleşme 21/12/2011 tarihinde feshedilerek müvekkili davacının teminatının irat kaydedildiğini, müvekkilinin dava konusu işle ilgili kum çakıl naklinin yapılması için Yapım İşleri Genel Şartnamesi uyarınca idarenin yükümlülüğünde olan yol güzergahının açılmasını ve söz konusu sorunun çözülmemesi halinde işin uzayacağını davalı idareye 19/09/2011 tarihinde bildirmesine rağmen talebinin dikkate alınmadığını, sol sahilden 168 m sodu (28 adet) nakledilmesi mecburiyetinin hasıl olduğunu, çelik borcuların nakli için 07/10/2011 tarihli nakliye ücreti talebinin idarece reddildiğini, 05/09/2011 tarihinde idareye verilen dilekçede basınç dayanımı 12/15 demirsiz beton fiyatına yeni fiyat uygulanması gerektiği belirtilerek talepte bulunulduğunu, ancak talebin idarece yine reddedildiğini, müvekkili davacının 17/10/2011 tarihinde idareye idareden kaynaklanan nedenlerden dolayı işin uzadığını kanıtlayarak süre uzatım talebinde bulunduğunu ancak süre uzatımı talebinin de 31/10/2011 tarihinde reddedildiğini, müvekkili davacının hakedişlerinin ödenmediğini, davalı idarenin 21/11/2011 tarihli bir ihtarnameyle söz konusu ihtarnamenin tebliğinden itibaren 10 gün içinde işi tamamlayıp geçici kabule hazır hale getirilmesini, aksi halde sözleşmenin feshedilip kesin teminatın da gelir kaydedileceğini müvekkili davacıya ihtar ettiğini, söz konusu ihtara müvekkili tarafından 28/11/2011 tarihli yazıyla cevap verildiğini, davalı idare tarafından fesih işlemleri tamamlanarak müvekkilinin kesin teminatının irat kaydedildiğini, idarece yapılan feshin idarenin kusurundan kaynaklanan haksız bir fesih olduğunu, davacı müvekkilinin hazırladığı hakediş tutarının fiyat farkı dahil toplamının 896.404,66 TL olduğunu, idarenin KDV ve fiyat farkı dahil 631.251,96 TL söz konusu ödeneğinin de üstünde 264.152,70 TL fazla iş yaptırdığını, fazladan yapılan imalatın karşılığını ödemek zorunda olduğunu, kontrol teşkilatının davacı müvekkilinin idare tarafından düzenlenen 1, 2 ve 3 nolu hakedişleri ihtirazi kaydı ile imzaladığını, bir kısım imalatların hakedişe dahil edilmediğini, bazı imalatların proje olmadığından kontrol mühendisi ve sürveyanın sözlü talimatlarıyla gerçekleştirildiğini, hakediş miktarı hazırlanırken fen ve sanat kurallarına uymayan hiçbir imalatın hakedişe alınmadığını, idare kontrol teşkilatı tarafından ayıplı ve kusurlu olduğu iddia edilen imalatlarda hakedişin metraj ve yeşil defter sayfasında minha edilerek hakediş alacaklarına sokulmadığını, davacı müvekkilinin haksız olarak irat kaydedilen teminatı için yasal faiz hariç toplam 44.229,79 TL kesin teminat miktarı kadar alacağının bulunduğunu, idareden kaynaklanan nedenlerle sürenin uzamış olmasına karşın hukuka aykırı olarak 13/12/2011 tarihinde kesilen 11.520,60 TL gecikme cezasının davacı müvekkiline iadesinin gerektiğini, müvekkilinin İdare Mahkemesi kararı sonucunda işin tamamını yapmaya hak kazanmışken kendisine sadece küçük bir kısım işin verilmiş olması nedeniyle kendisine yaptırılmayan kısım için mahrum kaldığı kârın tazmin edilmesi gerektiğini, çelik boruların nakliye ücret alacağının tazminin gerektiğini, basınç dayanımı 12/15 demirsiz beton için uygulanması gereken yeni fiyat talebi ve yapılacak keşif sonrasında ortaya çıkacak olan diğer yapılan ilave işler için alacakları olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile ile 500,00 TL hakediş alacaklarını, 500,00 TL nakliye ücret alacaklarını, 500,00 TL ilave iş için yeni fiyat taleplerini, 500,00 TL yoksun kalınan kârını, irat kaydedilen 44.229,79 TL kesin teminatı, 11.520,60 TL gecikme cezasını ticari işlere uygulanan avans faizi ile birlikte hesaplanmak suretiyle, davalıdan alınarak davacıya verilmesini dava ve talep etmiştir.
Davacı vekili 13/04/2016 tarihli ISLAH dilekçesinde özetle;10/03/2016 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda, 500,00 TL hakediş alacak talebini 72.134,52 TL artırarak 72.634,52 TL'ye, 500,00 TL nakliye bedeli alacak talebini 24.949,35 TL arttırarak 25.449,35 TL 'ye, 500,00 TL yoksun kalınan kâr talebini 459.292,75 TL arttırarak 459.792,75 TL'ye ıslah etttiğini ve toplam 557.876,62 TL alacağın 19/03/2012(dava) tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesi talep etmiştir.
DAVALI VEKİLİ CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE: Gölet Sulama Tesisi 2. Kısım Projesi Yapım İşi'nin 19/07/2010 tarihinde yapılan ihalesinde davacının birim fiyat teklif cetvelinde yer alan bazı iş kalemlerine ait analizleri teklif dosyası ile birlikte sunmadığından Kamu İhale Genel Tebliği uyarınca İhale Komisyonu tarafından elendiğini ve işin ... Ltd. Şti.'ne ihale edildiğini, dava dışı ... Ltd. Şti. ile imzalanan 23/11/2010 tarihli sözleşmenin tasfiye edildiğini, İhale Komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda söz konusu işin tasfiyeden geri kalan imalatların yapımı için davacı yüklenici ile müvekkili idare arasında 02/06/2011 tarihinde 640.031,86TL'lik sözleşme imzalandığını, İçişleri Bakanlığı Müfettişleri tarafından yapılan incelemede müvekkili idarenin herhangi bir kusurunun ve hatasının bulunmadığının tespit edildiğini, dava dışı ... Ltd. Şti.'nin sözleşmesinin tasfiyesine dair işlemin iptali talebi ile .... İdare Mahkemesinin ... E sayılı dosyası ile iptal davası açtığını, aynı firmanın tasfiye edilen işle ilgili olarak hakediş bedellerinin eksik ödendiği ve kâr kaybına uğradığı iddiaları ile mahkemenin ... D.İş nosu ile tespit istediğini, davacı tarafından tespit dosyasına sunulan 05/08/2011 tarihli bilirkişi raporu ve 28/09/2011 tarihli bilirkişi ek raporları arasında çelişki ve tutarsızlık bulunduğunu ve tespitlerin hatalı olması nedeniyle raporlara itiraz edildiğini, ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nda soruşturma başlatıldığını, sehven fazla ödenen boru basınç testi bedel olan 122.785,97 TL'nin ... Ltd. Şti.'den tahsil edilmesi için ... 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E sayılı dosyası ile mahkemesinin ... E sayılı dosyası ile birleştirildiğini, dava konusu işle ilgili davacı ile imzalanan sözleşme uyarınca 01 ve 02 nolu hakediş raporu ile ödeme yapıldığını, bahse konu hakediş bedelinde sözleşme miktarı 640.031,86 TL olmasına rağmen işin ilk ihale bedeli olan 2.479.202,86 TL üzerinden fark bedeli hesap edilerek ödeme talep edildiğini, böyle bir hakediş yasal dayanağı bulunmadığından hakedişin davacıya iade edildiğini, yüklenici davacı tarafından tanzim edilip imzalandıktan sonra ödeme yapılması için davacı 03 nolu hakediş raporu teslim edildiğini, bu hakediş raporunda yer alan ölçü değerleri gerçek değerleri yansıtmadığını, fen ve sanat kaidelerine aykırı olan imalat bedelleri de rapora dahil edilmiş olduğunu, ödeme yapılmadan hakediş raporunun iade edildiğini, bahse konu iş için 07/12/2011 tarihli ve 03 nolu hakediş raporu tanzim edilerek 93.558,34 TL olarak hesaplanan bedelin müvekkili davalı tarafından davacıya ödendiğini, müvekkili idare tarafından davacı yükleniciye 1, 2 ve 3 nolu hakediş raporları ile toplam 526.33,59 TL ödeme yapıldığını, davacı yüklenicinin 11/11/2011 tarihli dilekçesi ile işin tasfiye edilmesini talep ettiğini, ancak yapılan incelemede sözleşme fiyatları ile yapmış olduğu işin faturasının 427.329,15 TL olduğunu, yapılan işin seviyesinin %66,77(427.329,15/640.031,86=0,6677) olduğunun tespit edildiğini, davacı yüklenici tarafından fen ve sanat kaidelerine uygun olacak şekilde projesine göre yapılan beton imalatlarının ödemesinin yapıldığını, ancak fen ve sanat kaidelerine aykırı olan ve ödemesi yapılmayan daha düşük dozda beton imalatları için ödeme yapılması amacıyla yeni fiyat tutanağı düzenlenmesi talebinin projesine, sözleşmesine ve tekniğine aykırı olduğunu, ödemesi yapılmayan fen ve sanat kaidelerine aykırı olan imalatların laboratuvar ortamında test edilebilmesi için numune aldırılması halinde müvekkili davalının haklılığının ortaya çıkacağını, davacının ticari işlere uygulanan avans faiz talebinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davanın usul ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:"Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; "... ... Göl Pınarı Gölet sulama tesisi 2. Kısım yapım işinin" 19/07/2010 tarihinde yapılan ihalesi sonucunda davacının en iyi teklifi verdiği ancak ihale komisyonu tarafından elendiğini, sonrasında Kamu İhale Kurumunun "ihale komisyonu kararının doğru olduğuna" karar vererek, ihalenin ikinci en iyi teklifi veren dava dışı ... Ltd. Şti'ne verildiği, ancak Kamu İhale Kurulu Kararının .... İdare Mahkemesi kararı ile durdurulduğu ve iptal edildiği, İdare Mahkemesi kararı üzerine daha sonra dava dışı ... Ltd. Şti. ile yapılan sözleşmenin tasfiye edilerek işin bakiye kısmının ikmali için davalı ile sözleşme akdedildiği, davacının bu sözleşme gereğince yapmış olduğu işlerden kaynaklı hak edişleri olduğunu ileri sürdüğü ve ... . Asliye Hukuk mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası ile mahallinde tespit yaptırdığı, yapılan tespit sonucu düzenlenen rapor ve ek raporlardan davacının hak ettiği ancak idarenin hakedişlerine yansımayan 98.083,87 TL'lik imalat bedeli olduğunun anlaşıldığı, bu imalatlarda bulunan zaafiyetler gerekçe gösterilerek ödeme yapılmamış ise de, davacının beton boru kesme - kaynak işlerinde imalat kusurlarının var olmasının, yapılan imalat bedelinin ödenmeyeceği sonucunu doğurmayacağı, Bilirkişiler ..., ... ve ...'ın raporunda ifade edildiği üzere, makul oranda nesafet kesintisi yapılmasından sonra bakiye hakediş bedelinin davacıya ödenmesi gerektiği ve bu durumda %5 nesafet kesintisi uygulandığında davacı hakediş alacağının 93.179,68 TL olduğu kanaatine varılmıştır.
Davacı ihaleyi en iyi teklifi vermekle birlikte, ihale komisyonu tarafından elenmiş, elemeye neden olarak" davacının ihale teklif dosyasında analizlerin verilmemesi nedeniyle tereddüt oluştuğu" gerekçe gösterilmiş, davacının başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu kararı beklenmiş, Kamu İhale Kurumu kararının beklenmesi sonucunda bu kez en iyi ikinci teklifi veren şirketle sözleşme yapılmıştır. Davacının kesinleşen .... İdare Mahkemesi kararı kapsamında ihaleyi hak ettiği anlaşıldığından bilirkişiler ..., ... ve ...'ın raporunda ifade edildiği üzere, davacıların yapılan bu işlemden dolayı 110.350,23 TL kâr mahrumiyetinin oluştuğu, raporda ifade edilen hesaplama yönteminin dosya kapsamına uygun olduğu kanaatine varılmıştır.
Dosyamız davacısının davalı idarenin düzenlemiş olduğu 04/10/2012 tarihli fesih komisyon durum tespit tutanağını itirazsız imzaladığı, ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyası dikkate alındığında, davacının işi tamamen bitirmediği, bitirdiği bölümlerde ise, sözleşme ve eki şartnamelere, fen ve sanat kaidelerine uygun olmayan imalatlar yapıldığının tespit edildiği, davacının işin gecikmesine davalı idarenin proje vermemesinin, yol güzergahı açmamasının neden olduğuna dair iddialarının delillendirilmediği, kaldı ki yol güzergahı açılmadan hali hazırdaki işlerin örneğin malzemelerin taşınmasının mümkün olamayacağı, dolayısıyla davacının iddiasının bu yönüyle yerinde olmadığı, davalı idarenin 21/11/2011 tarihinde ihtarla süre vermesine rağmen davacının eksik ve kusurları gidermediği, davacının çekmiş olduğu ihtarname ile verilen süreye rağmen eksik ve kusurlar giderilmediğinden sözleşmenin İdare tarafından fesh edilmesinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 47. maddesine uygun olduğu, bu sebeple gecikme cezası kesilmesi ve teminatın nakde çevrilmesinin yerinde olduğu, gecikme cezası kesintisinin ve nakde çevrilen teminat bedelinin davalıdan talep edilemeyeceği, Bilirkişiler ..., ... ve ...'ın raporundaki bu hususa yönelik değerlendirmelerin de yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.
Bilirkişiler ..., ... ve ...'ın yöntemine uygun raporu toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davanın kısmen kabul, kısmen reddine, 93.179,68 TL hakediş ve nakliye bedeli alacağı ile 110.350,23 TL kâr mahrumiyeti alacağı olmak üzere toplam 203.529,91 TL alacağın 1.500,00 TL'sinin dava tarihinden, bakiyesinin ıslah tarihi olan 13/04/2016 tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte davalı DSİ'den alınarak davacıya verilmesine, Fazlaya ilişkin istemi reddine," şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı vekili 23/09/2020 tarihli istinaf dilekçesinde özetle;
1- Müvekkili idarenin ... Valiliği Devir, Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu'nun 18/08/2017 tarih, ... sayılı kararı nedeni ile davaya taraf olarak gösterildiğini, komisyon kararının ve yapılan devir işleminin hukuka aykırı olması nedeniyle davanın taraflarına yöneltilmesini kabul etmediklerini,
2- ... tarafından yapılan "...- ... ... Gölet Sulama Tesisi-2.Kısım Projesi Yapım İşi"'nin .... İdare Mahkemesi ... E. sayılı dosyasındaki yürütmeyi durdurma kararı ve Kamu İhale Kurulu'nun 17.02.2011 tarih ve ... sayılı düzeltici işlem kararına istinaden davacı yükleniciye ihale edildiğini, ... ile davacı yüklenici arasında 02.06.2011 tarihinde 640.031,86 TL'lik ihale sözleşmesi imzalandığını,
3- Davacı ile idare arasında ihale ve sözleşme kapsamında yapılan iş ve işlemlerin Kamu İhale Kanunu çerçevesinde Kamu İhale Kurulunun almış olduğu kararlara göre yapılmış olduğunu, bu nedenle idarenin kusurlu olmadığını ve davacının yoksun kalınan kâr talebinin yasal dayanağı bulunmadığının kabulü gerektiğini,
4-Davacı yüklenici tarafından hakediş raporlarının ihtirazi kayıt düşülmeden ve itirazsız olarak imzalandığını, sözleşmenin eki niteliğinde olan Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre, kesin hakediş raporunu ihtirazi kayıt düşmeden imzalayan ve hakediş ile ilgili herhangi bir itirazda bulunmayan davacının imalat, ihzarat, nakliye, fiyat farkı veya ilave iş bedeli talep etme hakkı bulunmadığını,
5- İşlenmesi gereken faiz türünün yasal faiz dışında belirlenmesinin de hukuka aykırı olduğunu,
6- Müvekkili idare yargı harçlarından muaf olmasına rağmen aleyhine harca hükmedilmesinin yasaya aykırı olduğunu belirterek,
Sonuç itibariyle; Yerel mahkemece verilen karar usul ve yasaya aykırı olarak verildiğinden mahkeme kararının kaldırılmasını ve talepleri doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesine karşı beyanda bulunmamıştır.
DELİLLER : İstinaf incelemesine esas;
Yerel mahkemenin dosyası içerisinde bulunan belge ve kayıtlar.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasıdır.
... Genel Sekreterliği tarafından 19/07/2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "... ... Gölet Sulama Tesisi 2. Kısım Projesi Yapım İşi" ihalesinin dava dışı .... Ltd. Şti. üzerinde kaldığı, davacı ... tarafından bu ihaleye ilişkin olarak Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusu yapıldığı, 4734 sayılı Yasanın 55/5.maddesi gereği itirazen şikayet başvurusu hakkında nihai karar verilmeden sözleşme yapılamayacağından Kamu İhale Kurumunun 01.11.2010 tarih ve ... sayılı başvurusunun reddi kararı sonrası dava dışı ..... Ltd. Şti. ile idare arasında .... Noterliği'nin 23/11/2010 tarih ve ... yevmiye no.'lu sözleşme imzalandığı,
....İdare Mahkemesi'nin 21/04/2011 tarih ve ... E.-... K. sayılı dosyasının incelenmesinde; Davacının ..., davalının Kamu İhale Kurumu olduğu, davanın ... Genel Sekreterliği tarafından 19.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "... ... Gölet Sulama Tesisi 2. kısım Projesi Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacının Kamu İhale Kurumuna yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 01.11.2010 tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali talebine ilişkin olduğu, mahkemece 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde analizlerin istenebileceğine ilişkin düzenlemenin yer almadığı, Kanunda düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinin olanak dahilinde olmadığı, 04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesi uyarınca analiz formatına uygun analizlerin aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere isteneceği sabit olmakla, davacı tarafından teklifi kapsamında sunulan analizler incelendiğinde 67, 68 ve 69 nolu iş kalemleri için analiz sunmadığı, diğer 66 nolu iş kalemi için analiz düzenleyerek sunduğunun belirlendiği 67, 68 ve 69 nolu iş kalemleri için kamu kurum ve kuruluşları tarafından düzenlenmiş birim fiyatların kullanıldığının belirtilmiş olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 38.3. maddesinde belirtilen listenin de sunulmadığının tespit edildiğinden bahisle davacı teklifinin değerlendirme dışında bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, kararın davalı tarafından temyiz edildiği, Danıştay 13. Dairesi'nin 01/11/2017 tarih ve 2011/2880 E.-2017/2764 K. sayılı kararı ile kesin olarak ilk derece kararının onandığı,
Dava dışı ..... Ltd. Şti. ile idare arasında imzalanan 23/11/2010 tarihli sözleşmenin ....İdare Mahkemesi'nin 21/04/2011 tarih ve ... E.-... K. sayılı kararı sonrası tasfiye edildiği anlaşılmıştır.
Taraflar arasında imzalanan 02/06/2011 tarih ... İKN'lı "... ... Gölet Sulama Tesisi 2. Kısım Projesi Yapım İşi" sözleşmesinin incelenmesinde: İşverenin ... Köye Yönelik Hizmetler Daire Başkanlığı, yüklenicinin ... olduğu,sözleşmeye göre işin " ... ... Gölet Sulama Tesisi 2. Kısım Projesi Yapım" işi olduğu, birim fiyatlı sözleşme olduğu ve tutarlar toplamının 2.479.202,43 TL'den tasfiye edilen sözleşme kapsamında yapılan 1.839.170,57 TL düşüldükten sonra kalan KDV hariç 640.031,86 TL olduğu, sözleşmenin 6.2.maddesinde, yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatların esas alınacağı, sözleşmenin 8.2.1.maddesinde, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması, sözleşmenin 9.maddesinde, işe başlama ve bitirme tarihi (işyeri teslim tarihinden itibaren 150 gün şeklinde ), sözleşmenin 10.1.1.maddesinde yüklenicinin 38.500,00 TL tutarında kesin teminat mektubu verdiği, sözleşmenin 11.maddesinde, ödeme yeri ve şartları, sözleşmenin 14.2 maddesinde, sözleşmenin yürütülmesi sırasında yükleniciye fiyat farkı verileceği ve fiyat farkı hesabının ne şekilde olacağı, sözleşmenin 18. maddesinde, süre uzatımı verilebilecek haller ve şartlar, sözleşmenin 18.3.maddesinde, ilave işler, sözleşmenin 19.maddesinde, teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar, sözleşmenin 26.maddesinde, gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi, 27. maddesinde, sözleşmenin taraflarca feshine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanacağı, sözleşmenin 28.1.maddesinde sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesine ilişkin hususların, sözleşmenin 29.2.maddesinde sözleşme iş kalemi miktarının değişmesi hali ile bu durumda ilgili iş kalemine ait birim fiyatın ne şekilde revize edileceği, sözleşmenin 34.1.maddesinde, diğer hususlar olarak sözleşme konusu işin Kamu İhale Kurulu'nun 01/11/2010 tarih ve ... sayılı kararı gereğince daha önce istekli ..... Ltd. Şti. ile yapılan sözleşmenin ....İdare Mahkemesi'nde açılan dava sonucu mahkemenin 21/04/2011 tarih ve ... E. Sayılı yürütmeyi durdurma kararına istinaden Kamu İhale Kurulunun17/02/2011 tarih ve ... sayılı kararı gereğince tasfiyesi yapılarak yüklenici ... ile sözleşme yapıldığı, sözleşmenin 34.2.maddesinde,sözleşme konusu işin %74,18'inin tasfiye edilen sözleşme kapsamında bitirildiği, bu sözleşmenin birim fiyatları ile tutarının 1.839.170,57 TL olduğu, sözleşmenin 34.3.maddesinde,bu sözleşmenin 640.031,86 TL bedel üzerinden akdedildiğinin düzenlendiği, sözleşmenin son sayfasının alt kısmında " ŞERH: .... İdare Mahkemesi'nin 21/01/2011 Tarih ve ... E. sayılı kararı ile K.İ.K. 17/02/2011 Tarih ... sayılı kararı doğrultusunda kazanılan dava ihale bedeli 2.479.202,43 tl 'dir. mahfuz haklarım saklı kalmak kaydı ile ... adına vekaleten imzalıyorum.(itirazen imzalıyorum) açıklamalı dilekçem Ek'tedir." şeklinde el yazılı metin bulunduğu, sözleşmenin yüklenici adına ... tarafından imzalandığı görülmüştür.
... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyasının incelenmesinde; Tespit isteyenin ..., aleyhinde tespit istenenin ... olduğu, tespit konusunun sözleşmesi tasfiye edilen önceki yüklenicinin su borularının satın alınması ve güzergaha taşınması dışında "... ... Gölet Sulama Tesisi 2. Kısım Projesi Yapım" işindeki yaptığı iş ve imalatların ( sözleşmeler, şartnameler ve tüm açıklamaları dikkate alınarak) mevcut durumunun saptanması olduğu, tespit isteyen ...'nin talebi ile 19/07/12011 tarihinde icra olunan keşif sonrası düzenlenen 05/08/2011 tarihli kök raporda özetle; ilk yüklenici ... ..Ltd. Şti.'nin yaptığı eksik iş, kusurlu imalat ve montajlarının ya tamamlatılması ya da içerdiği hakedişlerinden veya teminatlarından tenkis edilmesi gerektiği, tespitlerin eksiksiz bir şekilde yapılabilmesi için 1. ve 2. Kısım projelerinin birleştirilerek 1. kısım güzergah başlangıcından 2. kısım sonuna kadar kontrollerin ve sayımın yapılmasının zorunlu olduğu, aksi takdirde 2. kısım projesi dahilinde 1. kısım içerisinde yapılan imalat ve montajların tespitinin tam olarak mümkün olmadığı, İdarenin 1. kısmı bir şekilde tamamlattırmadan 2. kısım ihalesinin bütünlüğünü bozarak 1. kısmın eksikliklerini; 2. kısım projesi dahilinde, mesnet betonları, dirsek betonları, fittings malzemeleri ( vana, çekvalf, redüktör, vantuz, tahliye vanaları vb.) gibi işleri tamamlattırma yoluna gitmesinin işlerin denetimini zayıflattığını, imalattaki kalitenin azalmasına sebep olduğunu, ... ..Ltd. Şti.'nin ihalede vermiş olduğu birim fiyat teklif cetveli ve ekindeki analizlerin şifahen ... Köyü Yönelik Hizmetler Daire Başkanlığı'ndan talep edilse de verilmediğini, (TS EN 10217-1 şartnamesine göre çelik boruların hasarlı, darbeli, kaplamalarının sökük ve dökük olmaması gerektiği, mevcut boruların bitüm kaplamalarının hemen hemen her boruda özürlü olduğu, bu sebeple cephe kaplamaları yenilenerek boruların teslim alınması gerektiği, fakat Tasfiye Komisyonu teslim aldığı için borulardaki bitüm kaplama eksikliklerinin tamamının ilk yükleniciye tamamlattırılması veya bedelinin tenkis edilmesi gerektiği/ Boruların dış çeperinin elyaf, kaneviçe sargılı bitüm kaplamasının TS 4356'ya, çelik yapıların kaynaklı birleşimlerinin hesap ve yapım kurallarının TS 3357'ye, özel parçaların TS 9341 EN 10224 nolu standarda uygun olması gerektiği,/ DSİ çelik borular şartnamesine göre her 50 boruda bir radyografili röntgen filmi çekilmesi gerektiği, bunun periyot sayısını Özel İdarenin belirliyebileceği, ve benzeri) yapılan bu tespitlerin anlam kazanabilmesi için ise ilk yüklenicinin vermiş olduğu birim fiyat teklif cetveli ve ekindeki analizler dahilinde yapılan eksik iş, kusurlu imalat ve montajların tutar icmalinin yapılması gerektiği belirtilmiş, mahkemece bazı bilgi ve belgelerin temini sonrası ibraz edilen 23/09/2011 tarihli ek raporda özetle : kök rapordaki tespitlere ek olarak boru fittings elemanlarının ( vana, çekvalf, redüktör, vantuz, genleşme parçaları, basınç kırıcılaı, tahliye vanaları vb. istenilen şartname, TSE ve DIN standartlarını sağladığına dair hakediş ve kesin hesap dosyalarında TSE tarafından kabul edilen Kalite Faktör ve Değerlerine uygun olarak imal edilip piyasaya arz edildiklerini belirten herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanmadığı, bu nedenle bu elemanların kalite uygunluk belgesi istenmesi ve doğruluğunun arazide test edilerek onay verilmesi gerektiği, aksi takdirde sık sık meydana gelecek arızalarla tesisin sorunsuz çalıştırılmasının mümkün olamayacağını, ... ..Ltd. Şti.'nin ihalede vermiş olduğu birim fiyat teklif cetveli ve ekindeki analizler dahilinde yapılan eksik iş, kusurlu imalat ve montajlarının tutar icmalinin 2010 yılı birim fiyatlarıyla ( fiyat farkı ve KDV hariç) 149.311,97 TL olduğu, ... ..Ltd. Şti.'nin 2010 yılı birim fiyatlarıyla ( fiyat farkı ve KDV hariç) 149.311,97 TL bedelle yaptığı eksik iş, kusurlu imalat ve montajlarının ya tamamlattırılması ya da içerideki hakkedişlerinden veya teminatından tenkis edilmesi gerektiğinin tespit edildiği, işbu kök rapor ve ek rapora karşı aleyhine tespit istenen ... vekilince itiraz edildiği görülmüştür.
.... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyasının incelenmesinde; Tespit isteyenin ... olduğu, aleyhinde tespit istenenin ... olduğu, tespit konusunun aleyhinde tespit istenen ...'ye, tespit isteyen ... tarafından teslim edilen bitüm kaplamalı boruların, işin sözleşme, teknik şartname ve projesine aykırı şekilde yürütülmesi sonucu verilen zarar nedeniyle bitüm kaplamaları sıyrılan, hasar gören borulara verilen zararın tespiti olduğu, mahallinde 25/11/2011 tarihinde icra olunan keşif sonrası düzenlenen 28/12//2011 tarihli raporda özetle; toplam tecrit hasarının 66,50 m2 olduğu, ihale birim fiyatlarına göre hesaplanan bitüm ile tecrit birim fiyatının 14,61 TL/m2 olduğu, toplam hasar tutarının 66,50 m2x14,61 TL/m2= 971,56 TL olduğu, tespit isteyenin gösterdiği ve hasarsız olduğu beyan edilen 10 adet 6 metrelik borularda da bir miktar hasar olduğu, tespit isteyenin sunduğu fotoğraflardan ve dosya muhteviyatından borularda hasarlı tecrit kısımlarının olduğu, boruların özen gösterilmeden güzergaha serilmiş olduğu, bitümlü boruların dış yüzüne güneşten korunmak için uygulanan beyaz kireç vb. Boyanın itinayla korunması gerektiği, boruların fabrikada özel aparatlar kullanılarak araçlara yüklenmesinin gerektiği, taşıma sırasında taşıma araçlarından indirilirken ,sahaya serilirken özel sapanların kullanılması gerektiği, nakil sırasında ve serildikleri yerde boru altlarına kum torbası veya ahşap takozların konulması gerektiği, fakat dosyadaki fotoğraflarda görülen hali ile boruların maalesef taş, çakıl üzerine doğrudan serilmiş olduğu, yüklenicinin kendisine tecrit hasarlı olarak teslim edildiğini iddia ettiği boruların tespiti için henüz başında iken 04/07/2011 tarihli başvurusunun dikkate alınmadığının anlaşıldığını, borulardaki hasarın önemli bir bölümünün boruların kendisine tesliminden önce oluştuğuna dair kuvvetli deliller bulunmakla birlikte kusurun ne kadarının son yükleniciye ait olduğunun tespitinin mümkün olmadığının tespit edildiği, işbu rapora karşı tespit isteyen ... vekilince itiraz edildiği görülmüştür.
... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyasının incelenmesinde; Tespit isteyenin ... olduğu, aleyhinde tespit istenenin ... olduğu, tespit konusunun tespit isteyenlerin yüklenicisi olduğu " ... ... Gölet Sulama Tesisi 2. Kısım Projesi Yapım" işi ile ilgili olarak tespit isteyen tarafından yapılan işlerin fen ve sanat kaidelerine uygun yapılıp yapılmadığı, varsa fen ve sanat kaidelerine uygun yapılmayan işlerin saptanması ile tespit isteyen tarafından gerçekleştirilen imalatların ve işlerin sözleşme ve şartnameler uyarınca parasal değerlerinin saptanmasının tespiti olduğu, 04/04/2012 tarihinde tarihinde mahallinde keşif yapıldığı, 11/05/2012 tarihli bilirkişi raporda özetle :mahallinde yapılan incelemede sözleşme kapsamında yapılması gereken işin natamam inşaat halinde bulunduğu, toplam 15 adet tespit kitlesinin bedelinin fen ve sanat kurallarına uymadığı gerekçesi ile ödenmediği, detaylı açıklamalarına rapor içinde yer verilen hatalı imalatlar olduğu, hat üzerinde montajı yapılmış ve yapılmamış TSE işaretli bulunmayan Vantuz, Vana ve genleşme parçalarının bulunduğunun,” belirtildiği, bu rapora karşı tarafların itiraz dilekçesi sunması üzerine mahallinde tekrar fotoğraflama ve incelemeler yapılarak düzenlenen 26.11.2012 tarihli ek raporda da özetle: Sağ sahilde 2. Kısımdan itibaren (maden ocağının üstündeki kısımdan itibaren) takriben 750 m.lik döşenen hatta (kesme vanası ve çekvalfin bulunduğu yere kadar su verildiği, bu hattın kullanılmaya devam edildiği, hizmete sunulduğu, yer yer boru kaynaklarında hata olduğu su sızıntısı bulunduğu (püskürme şeklinde), ek raporun 4. sayfasının 5-6-7-8-9-10-11-12. maddelerinde idare tarafından çeşitli gerekçelerle ödenmeyen imalatlara ilişkin tespitler yer almış, 13. maddede; “73- Yapılan beton imalatları için laboratuvar deneylerini yapma yaptırma imkanımız olmadığından dozaj konusunda değerlendirme yapılamayacağı, ...,”, 14. maddede; “Yapılan imalatların (kütle betonları, ayaklar vb.) toprak altında kalan hasımları görülemediğinden görülebilen kısımlardan ( temel tabanı yer yer açık olan kısımlar dikkate alınarak) ölçümlemeler yapılarak, sözleşme teklif fiyatları dikkate alınarak hesaplamalar yapılmış olup, bu hesaplanan tutarın ödenip ödenmemesi nefaset kesilip kesilmemesi, yapılan imalatların dozajının uygun olup olmadığı, boru kaynaklarının işin tekniğine uygun yapılıp yapılmadığı laboratuvar deneyleri ve kaynak röntgen muayeneleri sonucunda anlaşılabileceğinden bu işlemleri yapacak yaptıracak kuruluşlar tarafından işlemlerin sonlandırılması sonrasında ancak yapılan imalatların, bilirkişi heyetleri dışında, yine işin uzmanlarınca ayıplı imalat olup olmadığına karar verilebileceği,, ek raporun 5. sayfasında, sözü edilen imalatların yaklaşık metrajları çıkarılarak, sözleşme teklif birim fiyatları üzerinden KDV hariç tutarın 98.083,87 TL olarak hesaplandığı görülmüştür.
.... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas-... Karar sayılı dosyasının incelenmesinde; Davacının ... .... Ltd. Şti., davalının ... olduğu, davanın " ... ... Gölet Sulama Tesisi 2. Kısım Projesi Yapım" işine ilişkin eser sözleşmesi kaynaklı ihalenin feshi nedeniyle müspet zarar (eksik hakediş-kazanç kaybı) talebine ilişkin olduğu, yargılama sırasında davacısı ..., davalısı ... .... Ltd. Şti. olan ihale kapsamında yapılan fazla ödeminin iadesi talepli ... 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E sayılı dosyasının işbu( ... E sayılı ) dosya ile birleştirilmesine karar verildiği, yapılan yargılama sonucu asıl ve birleşen davanın ayrı ayrı reddine karar verildiği, işbu kararın da taraflarca istinaf edilmesi sonrası Dairemizin 08/04/2022 tarih ... Esas, ... Karar sayılı ilamı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verildiği, işbu kararın da Yargıtay 6. H.D.'nin 02/11/2023 tarih 2022/2886 Esas-2023/3651 Karar sayılı ilamı ile onanması sonrası 02/11/2023 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.
Dosya kapsamındaki belgelerden davacı yükleniciye 20/06/2011 tarihli "İşe Başlama Tutanağı"'na göre 08/06/2011 tarihinde yer teslimi yapıldığı, 20/06/2011 tarihinin de işe başlama tarihi olarak kabul edildiği; 08/06/2011 tarihli "Yer Teslim Tutanağı"'nın ise yüklenici ... tarafından "Önceki istekli ile sözleşme yapılan ve tasfiye tutanağına geçirilen imalat ve malzemelerin hiç bir sorumluluğunu üstlenmemek kaydıyla şartlı imzalıyorum. Ayrıca idarece yol güzergahı açılması zorunlu yerlerin açılması gerektiğini, (Çelik Boru ve Fiting malzemelerin sayılması)" ifadeleri ile imzalandığı, görülmüştür.
02/06/2016 tarihli sözleşmeye göre işin sözleşme tarihinden itibaren (150 takvim günü şeklinde) 17/11/2011 tarihine kadar bitirilmesi gerektiği,
08/08/2011 tarihine kadar yapılan işler nedeniyle düzenlenen 1 Nolu Hakediş Raporuna göre yükleniciye ödenecek tutarın 268.293,27 TL olduğu, işbu hakkedişin yüklenici ... tarafından "12/07/2011 tarih ... kayıt nolu dilekçeme istinaden itirazen imzalıyorum" ifadeleri ile imzalandığı,
30/09/2016 tarihine kadar yapılan işler nedeniyle düzenlenen 2 Nolu Hakediş Raporuna göre göre yükleniciye ödenecek tutarın 145.516,29 TL olduğu, işbu hakkedişin yüklenici ... tarafından "1 nolu hakedişte belirttiğim Boru Döşeme ve Basınç haklarım saklı kalmak kaydıyla itirazen imzalıyorum" ifadeleri ile imzalandığı,
07/12/2011 tarihine kadar yapılan işler nedeniyle düzenlenen 3 Nolu Hakediş Raporuna göre göre yükleniciye ödenecek tutarın 78.212,15 TL olduğu, işbu hakkedişin yüklenici ... tarafından "20/12/2011 tüm haklarım saklı kalmak kaydı ile itirazen imzalıyorum" ifadeleri ile imzalandığı,
Yine yüklenici ... tarafından davalı idareye:
- Eksik imalatlar hakkında 20/06/2011, 04/07/2011 ve 08/07/2011 tarihli dilekçeler,
- Yol güzergahı açılması için 19/09/2011 tarihli dilekçe,
- Basınç dayanımı 12/15 demirsiz beton fiyatına yeni fiyat uygulanması talepli 05/09/2011 tarihli dilekçe,
-Süre uzatım talepli 17/10/2011 tarihli dilekçe verildiği, bu talebin İdarenin 31/10/2011 tarihli yazısı ile reddolunduğu,
İdare tarafından yüklenici ...'ye gönderilen .... Noterliği'nin 21/11/2011 tarih ... yevmiye nolu ihtarı ile, muhatap ...'nin taahhüdü altında bulunan... ... Göleti Sulama Tesisi 2. Kısım Yapım işinin bitim tarihinin sözleşmenin 9.3. maddesine göre 06/11/2011 tarihi olduğu, kontrol mühendisinin 11/11/2011 tarihinde ve kontrol teşkilatının 18/11/2011 tarihinde yaptıkları kontrolde işin bitmediğinin tespit edildiğini, ... Noterliği'nin 02/06/2011 tarih ... sayı ile onaylanmış sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin "sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları" (madde 47) maddesinin 2.a. maddesine göre bu yazının tebliğ tarihinden itibaren 10 (on) gün içerisinde işi tamamlayıp geçici kabule hazır hale getirilmesinin istendiği, 10 (on) günlük sürenin sonunda iş geçici kabule hazır hale getirilmediği takdirde Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 47-2-a. maddesi gereğince sözleşmenin feshedileceği ve kesin teminatlarının gelir kaydedileceğinin bildirildiği,
21/12/2011 tarihli yazı ile idarenin, 02/06/2011 tarihli sözleşme süresi içerisinde ... ... Göleti Sulama Tesisi 2. Kısım Yapım işinin fen ve sanat kaidelerine uygun olarak bitirilmediğinden dolayı 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na göre sözleşmenin 25. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 47. maddesine göre 20/11/2011 tarih ve ... sayılı olur ile sözleşmenin feshedildiğinin bildirildiği, kesin teminat mektubunun paraya çevrildiği görülmüştür.
İlk derece mahkemesince .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Talimat sayılı dosyası üzerinden aldırılan bilirkişi heyetine ait 16/06/2014 tarihli MUHALEFET ŞERHLİ raporda özetle: Takdir Yüksek Mahkemeye ait olmak üzere,
-11.520,60 TL gecikme cezası ile 44.229,79 TL teminatın davacıya iadesi şartlarının oluşmadığı,
-geçici hakediş raporlarına koymamış olmakla beraber ana sözleşmeye ihtirazi kayıt koyan ve fesih kesin hakediş raporunu imzalamayan davacının kesin hakediş raporuna itiraz hakkına sahip olduğunu, ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D. İş numaralı dosyasında düzenlenen 11.05.2012 havale tarihli raporda;hakedişe girmeyen ve ödenmeyen imalat metrajı ile imalat nakliye metrajı olarak işbu rapordaki tabloda gösterildiği gibi K.D.V. hariç 98.083,87 TL'lik bir rakam hesaplandığını,
-Davalı idarenin, davacı ... ile K.D.V. hariç 2.479.202.86 TL'lık bir sözleşme yapmak yerine, çeşitli mülahazalarla dava dışı ... Ltd. Şti ile 23.11.2010 tarihli, yine K.D.V. hariç 2.497.987,23 TL bedelli bir sözleşme imzaladığını, mülahazalarının hatalı olduğunu, .... İdare Mahkemesi'nin, 21.04.2011 tarihli kararı ile sübut bulan davalı İdarenin bu defa, önceki işi tasfiye ederek davacı ... ile 02.06.2011 tarihinde, K.D.V. hariç 640.031,86 TL'lık bir sözleşme imzaladığını, davalı İdarenin mülahazaları hatalı olmasaydı, davacı ...'nin, davalı İdare ile K.D.V. hariç 2.479.202,86 TL'lık bir sözleşme yapıp ve % 25'lik kâr oranına göre K.D.V. hariç 619.800,72 TL'lık bir kâr sağlayacağını, halbuki davalının hatalı mülahazaları nedeni ile davacı ...'nin, ancak K.D.V. hariç 640.031,86 TL'lık bir sözleşme imzaladığı ve % 25'lik kâr oranına göre K.D.V. hariç 160.007,97 TL'lık bir kâr sağlama imkanı elde ettiğini, fakat K.D.V. hariç 452.792,75 TL'lık bir kâr sağlama imkanından yoksun kaldığını, yani bu tutarda bir menfi zarara maruz kaldığını belirterek,
Davacı ... 'nin davalı ...'nden toplam 557.876,52 TL alacaklı olduğu ve alacağa, 19.03.2012 tarihinden itibaren avans işlemleri için belirlenen faiz oranının uygulanması gerektiğinin belirtildiği,
... tarafından raporun son sayfasına " Raporun 17. sayfasında "...fesih kesin hakediş raporunu imzalamayan davacı.... "ifade edilmiş ise de , dosya ekinde yer alan 20/12/2011 tarihli ve 11/03/2013 tasdikli Fesih Kesin Hakediş raporunun davacı tarafından imzalanmış olması nedeni ile raporda hesaplanan davacının hakediş alacağı bölümüne katılmamaktayım." şeklindeki muhalefet ifadelerine yer vererek altının adı geçen bilirkişi tarafından imzalandığı görülmüştür.
İşbu rapora karşı davalı vekilince itiraz edilmesi üzerine mahkemece dosyanın yeniden farklı üç kişiden oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilerek rapor tanzimi istendiği görülmüştür.
İlk derece mahkemesince .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Talimat sayılı dosyası üzerinden aldırılan bilirkişi heyetine ait 10/03/2016 tarihli EK raporda özetle: Takdiri yüksek mahkemeye ait olmak üzere;
1-Yapım İşleri Genel Şartnamesinin " Kesin Hakediş Raporu ve Hesap Kesilmesi" başlıklı 41. maddesi hükmü ve inşaat mühendisi heyet üyesinin, heyetin diğer diğer üyelerinin de paylaştığı; kesin hakediş raporunu ihtirazi kayıt düşmeden imzalayan ve hakedişle ilgili herhangi bir itiraz dilekçesini İdareye süresinde sunmayan davacının fiyat farkı veya ilave iş bedeli altında herhangi bir bedel talep edemeyeceği kanaati ile davacının itirazlarına hak verilmediğini,
2-Hukukçu heyet üyesinin , heyetin diğer üyelerinin de paylaştığı; davacının yoksun kaldığı kârın, yani uğradığı zararın sorumluluğunu davalı İdareye veya Kamu İhale Kurumuna yöneltmek konusundaki takdirin Mahkemeye ait olduğu şeklindeki kanaati çerçevesinde davalının itirazlarına da hak verilmediği,
3- Kök raporda da belirtildiği gibi davacı ...'nin davalı ...'nden (... Su ve Kanalizasyon İdaresi) 557.876,52 TL alacaklı olduğu ve alacağa 19/03/2012 tarihinden itibaren avans işlemleri için belirlenen faiz oranının uygulanması gerektiği tespitinde bulunulduğu görülmüştür.
İşbu rapora karşı davalı vekilince itiraz edilmesi üzerine mahkemece dosyanın farklı üç kişiden oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilerek rapor tanzimi istendiği görülmüştür.
Davacı vekili 13/04/2016 tarihli ISLAH dilekçesinde özetle;10/03/2016 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda, 500,00 TL hakediş alacak talebini 72.134,52 TL artırarak 72.634,52 TL'ye, 500,00 TL nakliye bedeli alacak talebini 24.949,35 TL arttırarak 25.449,35 TL 'ye, 500,00 TL yoksun kalınan kâr talebini 459.292,75 TL arttırarak 459.792,75 TL'ye ıslah etttiğini ve toplam 557.876,62 TL alacağın 19/03/2012(dava) tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesi talep etmiştir.
İlk derece mahkemesince .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Talimat sayılı dosyası üzerinden aldırılan bilirkişi heyetine ait 12/04/2018 havale tarihli raporda özetle:
1) Davalı idarenin kendi edimlerini tam, zamanında ve eksiksiz yerine getirmediği halde davacının edimini yerine getirmesini isteyerek sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetmesi halinde yapılan bu feshin haksız fesih olduğu; haksız fesih nedeniyle davacının maruz kaldığı zararları talep etme hakkının olduğu,
2) Davacının haksız fesih tarihine kadar gerçekleştirmiş olduğu bütün imalat, nakliye, fiyat farkı gibi gerçekleştirmiş olduğu imalat bedelleri ile teminat mektubu da dahil olmak üzere diğer bütün zarar kalemlerini talep etme hakkına sahip olduğu,
3) Davacının; önceki firma ile imzalanan ve o firma tarafından gerçekleştirilen toplam imalat ve işlerin bedeli üzerinden yoksun kalınan kâr talebinde bulunmasının hukuken mümkün olmadığı tespit edilmiştir.
İşbu rapora karşı davalı vekilince itiraz edilmesi üzerine mahkemece dosyanın farklı üç kişiden oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilerek rapor tanzimi istendiği görülmüştür.
Davacı vekilince sunulan 24/04/2018 tarihli "BİLİRKİŞİ RAPORUNA GÖRE TAZMİNATA ESAS TALEPLER" konulu beyan dilekçesi sunulduğu görülmüştür.
İlk derece mahkemesince .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Talimat sayılı dosyası üzerinden aldırılan bilirkişi heyetine ait 07/01/2019 tarihli raporda özetle: Mahkemece 19.10.2018 tarihli ara karar ile bilirkişi heyetine verilen görev çerçevesinde yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda;
1-Davacının dava dilekçesi ile yoksun kalınan kâr mahrumiyeti olarak şimdilik 500,00 TL, 13.04.2016 tarihli ıslah dilekçesi ile 459.292,75 TL talep artırımı olmak üzere toplam 459.292,75 TL olan talebinin 110.350,23 TL'lik kısmının haklı olduğu, davada davalı ... olmakla birlikte, davacının işin ilk bölümünü yapamamasının ve kârdan mahrum kalmasının Kamu İhale Kurumunun 01.11.2010 tarih ve ... no.lu kararı doğrultusunda gerçekleştiği, bu halde sorumluluk ile hukuki durumun takdir ve değerlendirmesinin tamamen Mahkemeye ait olduğunu,
2-Davacının dava dilekçesindeki 500,00 TL hakediş alacağı ve 500,00 TL nakliye bedeli alacağı, 13.04.2016 tarihli ıslah dilekçesi ile hakediş alacağı için 72.134,52 TL'lik talep artırımı ve nakliye bedeli için 24.449,35 TL'lik talep artırımı olmak üzere toplam 98.083,87 TL'lik talebinin 93.179,68 TL'lik kısmının haklı olduğunu,
3-Davacının dava dilekçesi ile ilave iş bedeli olarak şimdilik 500,00 TL'lik talebinin yerinde olmadığını,
4-Davacının, İdare tarafından nakde çevrilerek irat kaydedilen 44.229,79 TL'lik teminatının, feshin haksız olduğu gerekesi ile iadesini talep etmesinin yerinde olmadığını,
5-Davacının, İdare tarafından uygulanan 11.520,60 TL gecikme cezası kesintisinin, feshin haksız olduğu ve gecikmenin davalı idareden kaynaklandığı iddiası ile iadesini talep etmesinin yerinde olmadığını,
6-Davacının, dava dilekçesi üzerindeki tarih olan 19.03.2012 tarihinden itibaren avans faizi talebinin tamamen Mahkemenin takdirinde olduğunun belirtildiği görülmüştür.
İşbu rapora karşı davalı vekilince itiraz edildiği görülmüştür.
SOMUT OLAYDA :
Davacının yüklenici, davalının ise işveren olduğu, ... İKN ve 02/06/2011 tarihli sözleşme ile " ... ... Gölet Sulama Tesisi 2. Kısım Projesi Yapım İşi" için tarafların sözleşme imzaladığı, birim fiyatlı sözleşme bedelinin KDV hariç 640.031,86 TL olduğu, idarenin 21/12/2011 tarihli yazı ile sözleşme süresi içerisinde işin fen ve sanat kaidelerine uygun olarak bitirilmediğinden bahisle Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na göre sözleşmenin 25. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 47. maddesine göre 20/11/2011 tarih ve ... sayılı olur ile sözleşmenin feshedildiği, davacı tarafından verilen teminat mektubunun paraya çevrildiği, fesih kesin hakediş raporunun davacı yüklenici tarafından imzalanmadığı anlaşılmıştır.
Davacı dava dilekçesiyle, idarece, yüklenicisi olduğu işin hesabında idarenin iş bedeli olarak eksik ve hatalı tespit yaptığını, iptal edilen önceki ihale kapsamında yapılan imalat oranının da fazla hesaplandığını, ilave işler yapmak zorunda kaldığını, idarenin süre uzatım talebini reddedip, sözleşmeyi haksız olarak feshettiğini iddia ederek hakediş alacağı, çelik boruların nakliye ücreti, ilave iş bedeli, yoksun kalınan kâr, paraya çevrilen kesin teminat mektubu karşılığının davalıdan tahsili ile haksız kesilen gecikme cezasının iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesiyle, idarenin işlemlerinin doğru olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
İlk derece mahkemesince davacının hakediş ve nakliye bedeli ile yoksun kalınan kâr taleplerinin kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin istemin de reddine karar verildiği, işbu kararın davalı İdare vekilince istinaf edildiği görülmüştür.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının işi süresinde usulünce tamamlayıp tamamlamadığı ile hakedişlerinin kapsamı (ilave işlere dair talep hakkı vb.), hakkındaki cezai işlemin ve idarenin sözleşmeyi fesih kararının, bu fesih kapsamında davacının teminatını irat kaydetmesinin yerinde olup olmadığı, yine davacının sözleşmeye göre davalı idareden yoksun kalınan kâr talebinde bulunup bulunamayacağı hususlarına ilişkindir.
-Davalı tarafın husumete ilişkin istinaf sebepleri açısından yapılan değerlendirmede,
Yargıtay 15. H.D.'nin 05/11/2019 tarih 2019/568 Esas-2019/4375 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere, 06.12.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan On Üç İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Altı İlçe Kurulması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6360 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin 26. fıkrasında ise, bu Kanun'la tüzel kişiliği kaldırılan belediye, il özel idaresi ve köylerden oluşan veya bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren amaçları ortadan kalkacak olan mahalli idare birliklerinin ilk mahalli idareler genel seçiminden önce tüzüklerindeki hükümlere göre tasfiye olacağı; tüzüklerinde hüküm bulunmayan hallerde bu Kanun'un devir, tasfiye ve paylaştırmaya ilişkin hükümlerinin uygulanacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Yine aynı Kanun'un geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında ise; bu Kanun'daki devir, tasfiye ve paylaştırma işlemlerini yürütmek üzere vali tarafından, bir vali yardımcısının başkanlığında, valinin uygun göreceği kurum ve kuruluş temsilcilerinin ve ilgili belediye başkanlarının katılımıyla devir, tasfiye ve paylaştırma komisyonunun kurulacağı, bu komisyona yardımcı olmak üzere valinin görevlendirmesi ile alt komisyonlarında kurulabileceği belirtilmiştir.
Somut olayda da, ... Valiliği Devir, Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu'nun 18/08/2017 tarih, ... sayılı kararı ile yukarıda bahsedilen devre ilişkin karar verildiği ve bu karara karşı halihazırda (Yargıtay 15.H.D. 'nin 25/11/2015 tarih ve 2015/4280 Esas-2015/5999 Karar sayılı kararında belirtiği gibi ) davalı tarafından İdari yargıda açılmış bir iptal davası bulunmadığı gözetildiğinde, artık komisyon kararının ve yapılan devir işleminin hukuka aykırı olduğu iddiasının bu aşamada dinlenemeyeceği kabul edilmelidir. Bu kabul doğrultusunda da husumetin doğru kişiye yöneltildiği kanaatine varılmıştır.
-Davalı tarafın yoksun kalınan kâra ilişkin istinaf sebepleri açısından yapılan değerlendirmede,
" Uyuşmazlık, mahkeme ilâmına dayalı imkânsızlıktan idarenin sorumlu olup olamayacağı noktasındadır. .... İdare Mahkemesi’nin iptal kararı neticesinde Kamu İhale Kurulu tarafından da düzenleyici işlem yapılması yönünde karar verilmesi sonucunda davacı yüklenici ile yapılan sözleşmenin fiilen uygulanma imkanı kalmayıp, idareye kusur yüklenmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır. O halde sözleşmenin hukuki imkânsızlık sonucu ifa edilemeyeceği kabul edilmeli, sözleşme sonrası objektif imkânsızlık haline göre uyuşmazlık sonuçlandırılmalıdır. Buna göre de davacı ancak verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri isteyebilir, kâr kaybı (olumlu zarar) isteyemez. (15. HD 12.06.2017 gün ve 2017/121 Esas-2017/2508 Karar sayılı kararı)
Davacı yüklenici, menfi zarar kapsamında yapıp da ödenmeyen iş ve imalat bedeli, noter masrafı, damga vergisi, teminat mektubu için yapılan masraf, faiz ve komisyonları, sözleşmenin imzası için gerekli sigorta poliçesi masrafı, karar pulu bedeli ve Kamu İhale Kurumu payını isteyebilir. ( 15. HD 16.09.2020 gün ve 2020/1557 Esas-2020/2455 Karar sayılı kararı)" (Yargıtay 6. H.D. 11/10/2021 tarih, 2021/325 E.-2021/749 K.)
"Bu sebeple davalı tarafından önce işin yapımı durdurulmuş, sonra idare mahkemesi kararı gerekçe gösterilerek davacı ile yapılan sözleşme feshedilmiştir. Bu haliyle davacı sözleşmesinin feshinin subjektif imkânsızlık sonucu olduğu anlaşılmaktadır. BK'nın 117. maddesi hükmüne göre davalı iş sahibi açısından edimin yerine getirilmesi imkânsız olmakla BK'nın 96. maddesine göre davalının kusursuz olduğu açıktır. Ne var ki karşılıklı borçlanmayı içeren sözleşmelerde borcundan böylece kurtulan davalı, almış olduğu şeyleri, nedensiz edinim kurallarına göre geri vermekle yükümlüdür.
Sözleşme dava dışı üçüncü kişinin Kamu İhale Kurumu kararına itirazı üzerine idari yargı kararı ile iptâl edilmiş olduğundan, davacıya bir kusur atfedilmediğinden davacının yapmış olduğu masrafları isteyebileceği kabul edilmelidir. Yüklenici kâr kaybı ve müspet zararını talep edemez ise de sözleşme nedeniyle yaptığı Noter masrafı, karar pulu, All risk sigorta masrafı, Kamu İhale Kurumu payı ve teminat mektubu komisyon bedelleri, sözleşme gereği davalı idareye bildirilen teknik personelin masrafları vs. gibi gidirlerini, menfi zarar kapsamında davalıdan isteyebileceğinden, bunların miktarıyla ilgili bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken davanın tümden reddi doğru olmamış, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir." (Yargıtay 15. H.D. 23/05/2017 tarih, 2017/313 E.-2017/2183 K.)
Somut olayda, davacının " ... ... Gölet Sulama Tesisi 2. Kısım Projesi Yapım İşi"'ne ait ihalede İhale Komisyonu tarafından elendiği ve kendisi ile sözleşme imzalanmaması sonrası Kamu İhale Kurumuna başvurduğu, davalı İdarenin de bu konuda herhangi bir işlem yapmadan yetkili kurum olan Kamu İhale Kurumu kararını beklediği, Kamu İhale Kurumunun 01.11.2010 tarih ve ... no.lu “İdarenin almış olduğu ihale kararının doğru olduğu” yönündeki kararı sonrasında idare ihaleye ikinci iyi teklif veren dava dışı ... Ltd.Şti. ile sözleşme imzaladığı, davacının .... İdare Mahkemesi'ne açtığı kesinleşen 21/04/2011 tarih ve ... E.-... K. sayılı kararı ile Kamu İhale Kurulunun 01.11.2010 tarih ve ... nodu kararının yürütülmesinin durdurulması, ihalenin davacıya değil, dava dışı ikinci iyi teklif veren firmaya verilmesinde Kamu İhale Kurumunun 01.11.2010 tarih ... no.lu kararının hatalı olduğunun belirtildiği görülmüştür.
Davacının .... İdare Mahkemesi kararına göre ihaleyi alması gerektiği anlaşıldığından yoksun kalınan kâra ilişkin taleplerinin % 10 kâr oranı ve %25 tenkis ile kabulü de yerindedir.
-Davalı tarafın hakediş ve nakliye bedeline ilişkin istinaf sebepleri açısından yapılan değerlendirmede,
Taraflar arasındaki 02/06/2011 tarihli sözleşmenin:
“Madde 6 -Sözleşmenin türü bedeli” başlıklı maddesinin 6.1 alt maddesinde;“ Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşmesi olup, ihale dokümanında yer alan ön ve veya kesin projelere (ihale dokümanında mevcut olan projelere göre biri veya her ikisi yazılır) ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan 2.479.202,43 TL'den tasfiye edilen sözleşme kapsamında - yapılan 1.839170,57 TL düşüldükten sonra kalan 640.031,86 TL Çene) bedel üzerinden akdedilmiştir.”
“Madde 11- Ödeme yeri ve şartları” maddesinin 11.2. alt maddesinde; “ Hakediş raporları, bu sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş günü içinde düzenlenir. Hazırlanan hakedişlerin raporları İdarece onaylandıktan sonra otuz gün içerisinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir....”
Ayrıca sözleşme eki ihale dökümanı bir bütün olup ihale dökümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasında Yapım İşleri Genel Şartnamesi ilk sıradadır.
Sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şarnamesi'nin 39/4-e Maddesi;"Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun "idareye verilen ....tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.
"
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22.maddesi:"1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) edilir. Bu şekilde hesaplanacak ilave işlerin bedelleri; birim fiyat sözleşmelerde yeni birim fiyatlar üzerinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde ise yeni birim fiyatlar üzerinden hesaplanacak artış tutarına göre belirlenecek ilerleme yüzdeleri esas alınarak yükleniciye ödenir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41.maddesi:" (1) Taahhüt edilen iş, sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere uygun olarak tamamlandığında yüklenici idareye geçici kabulün yapılması için yazılı olarak başvuruda bulunur. (Ek cümle: 08.08.2019-30856 R.G./33. Md., yürürlük: 18.08.2019) Geçici kabul işlemleri Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği hükümleri de dikkate alınarak aşağıdaki esaslara göre yürütülür.
(2) Yapılan işler, yapı denetim görevlisi tarafından ön incelemeden geçirilir ve yapılan tespitler bir tutanağa bağlanır. Bu inceleme sırasında yüklenicinin veya vekilinin de hazır bulunması gereklidir. Yükleniciye yapılacak tebligata rağmen kendisi veya vekili gelmezse yapı denetim görevlisi bu incelemeyi tek taraflı olarak yapar ve düzenlenen tutanakta bu husus belirtilir. Yapılan ön inceleme sonucunda;
a) İşin sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlandığı ve kabul işlemlerinin yapılmasında bir engel bulunmadığı anlaşılırsa idare tarafından geçici kabul komisyonu oluşturulur,
....
(5) İşin kesin kabulüne engel herhangi bir durum görüldüğü takdirde, kabulü engelleyen kusur ve eksikler kabul komisyonu tarafından bir tutanakla tespit edilir ve kesin kabul işlemi yapılmaksızın kusur ve eksiklerin giderilmesi için bir süre belirlenerek durum idareye bildirilir. İdare bu kusur ve eksiklerin tutanakta belirlenen süre içerisinde giderilmesi hususunu yükleniciye tebliğ eder. Kusur ve eksiklerin yüklenici tarafından giderildiği idarece tespit edildiğinde kabul işlemi sonuçlandırılır.
(6) Yüklenici teminat süresi veya yukarıdaki fıkrada söz konusu edilen süre sonunda, idarenin kabul edebileceği gecikmeler dışında, sözleşme ve şartname hükümlerine göre işi kesin kabule elverişli duruma getirmeyerek bir gecikmeye yol açmış ise, idare ya yükleniciye 41 inci maddede belirtilen şekilde ceza uygulayarak eksik ve kusurların giderilmesini bekler, ya da gecikme otuz günü geçerse ceza uygulamasına devam etmekle birlikte kusur ve eksiklikleri yüklenici hesabına kendisi giderir.
(7) İdare, gerek kusur ve eksikliklerin yüklenici hesabına giderilmesi bedellerini, gerekse vukuunda belirtilen bekleme cezalarını yüklenicinin varsa hakedişinden, hakedişi kalmamışsa teminatından kesmeye yetkilidir..."
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47.maddesi:" (1) Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi; sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
(2) İdare aşağıda belirtilen hallerde sözleşmeyi fesheder;
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
....
(11) Feshedilen sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre yapılır ve böylece yüklenicinin idare ile ilişkisi kesilmiş olur. Bunun için de sözleşmenin feshedilmesine ait onay tarihinde işlerin mevcut durumu, idarece görevlendirilecek bir heyet tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilerek bir “Durum Tespit Tutanağı” düzenlenir. Yüklenici veya vekili hazır bulunmadığı takdirde bu husus tutanakta belirtilir.
....
(14) Tasfiye halinde; işin yüklenici tarafından yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi geçici kabul tarihi sayılmak üzere, geçici kabul, teminat süresi ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kesin kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle bu Şartnamenin 41, 42, 43, 44 ve 45 ncı maddeleri hükümleri, normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanır. Ancak işin yapılmış kısmının son hakedişindeki veya yapılmışsa bu kısmın kesin hakediş raporundaki tutarına göre hesaplanacak kesin teminat tutarından fazlası, tasfiye protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verilir. Teminatın kalan kısmının geri verilmesi ise 45 inci madde esaslarına göre yapılır.
(15) Tasfiye edilmiş işin, kendi teminat süresi içinde veya daha sonra ortaya çıkabilecek kusur ve hataları idarece görevlendirilecek bir komisyon tarafından, yapılacak tebligat üzerine, hazır bulunması halinde yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilir.
...
(17) Gerek sözleşmenin feshedilmesi, gerekse tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ve ihzaratın ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin feshedilmesi hali için “Durum Tespit Tutanağı”nda belirtilir. İdare, belirli bir süre vererek bu işlerin yapılmasını yükleniciden isteyebilir. Yüklenici bu hususları yerine getirmediği takdirde idare, bu belirli işleri yüklenici hesabına yapar veya yaptırır. Bu işlerin yaptırılması bedeli, sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek bedelden fazla olursa aradaki fark yüklenicinin alacaklarından düşülür, alacağı kalmamışsa tasfiye halinde teminatından kesilir, fesih halinde ise genel hükümlere göre işlem yapılır.
(18) Sözleşmenin feshedilmesinden veya tasfiyesinden sonra “hesap kesme hakedişi” idarece belirlenecek bir süre içinde yüklenici ile birlikte 40 ıncı maddesindeki esaslara göre yapılır. Yüklenici gelmediği veya yetkili bir vekil göndermediği takdirde, idare bu hakedişi tek taraflı olarak yapar ve yüklenicinin bu hususta hiç bir itiraz hakkı olamaz."
hükümleri yer almaktadır.
"...Bu durumda mahkemce ceza kesintilerinin yapıldığı 11 ve 14 nolu ara hakedişlerin davacı yüklenici tarafından sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 40 ve 41. maddelerinin uygun bir şekilde ihtirazi kayıt konulmaksızın imzalanmış olması sebebiyle aleyhine kesinleştiğinden davanın tümden reddine karar verilmesi yerine yanlış değerlendirme sonucu kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmamış..." (Yargıtay 15. H.D. 04/11/2020 tarih, 2020/124 E., 2020/2906 K.)
Sözleşmenin anılan maddelerine göre, hakedişlerin her ay YİGŞ 39. maddesi hükümlerine göre düzenlenmesinin gerektiği açık olup, dosyadaki mevcut bilgi ve beyanlara göre, davalı İdare tarafından 08.08.2011 tarihli 280.495,25 TL tutarlı 1 no.lu hakediş, 30.09.2011 tarihli 152.280,00 TL tutarlı 2 no.lu hakediş ve 07.12.2011 tarihli 93.558,34 TL tutarlı 3 no.lu hakediş düzenlendiği görülmüştür.
Yüklenicinin 1, 2 ve 3 nolu hakedişlerdeki ihtirazî kayıtları, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında değindiği şekilde geçerli bir ihtirazî kayıt değildir. Yani yüklenici, bahse konu itirazında, açık ve net olarak yapmış olduğu iş kalemlerinden hangilerinin bedelinin kendisine ödenmediğinden bahsetmemiş ve bu haliyle hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılmıştır.
Ayrıca davacı bu hakedişler dışında davalı idareye yaptığı işleri kapsadığını iddia ettiği 2A, 2B ve 3 Nolu hakedişler ( davacının yaptığı ancak bedelinin ödenmediğini iddia ettiği imalatlara ilişkin ) ile ( kâr mahrumiyetine ilişkin ) 2C nolu hakedişi sunsa da bu hakedişlerin İdare tarafından kabul edilmediği görülmüştür.
Davacının, ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş dosyasında tespit talebinde bulunduğu, 04/04/2012 tarihinde mahallinde keşif icra olunarak rapor ve ek rapor tanzim edildiği görülmüştür.
Davacı İdarenin, 3 no'lu hakedişe girmeyen ve davacı tarafından talep edilen imalat kalemlerini, fen ve sanat kaidelerine uygun yapılmadıkları, beton dozajının sözleşmede belirtilen beton dozajına uygun olmadığını iddiasına dayanarak ödemediği anlaşılmıştır. Fakat İdare tarafından düzenlenen 3 no'lu hakediş kesin hakediş mahiyetinde olmadığından, davacının yapmış olduğu ancak 3 no'lu hakedişe girmeyen tüm imalatların bedelini, sözleşme ve eki şartnamelere uygun olmak, fen ve sanat kaidelerine uygun olmak koşuluyla kesin hakedişte talep edebileceği kabul edilmelidir.
Bu kabule göre de, yapılan imalatlar açısından sözleşme ve eki şartnamelere uygun olmak, fen ve sanat kaidelerine uygun olmayan kısım, işin imalat tarihi ve yargılamada geçen süre de düşünüldüğünde % 5 oranında nefaset kesintisi uygulanması gerektiği kabul edilmiştir.
Yine davacının iddialarına dayanak olarak gösterdiği, ancak davalı İdare tarafından kabul edilmeyen tek taraflı hakedişleri (Kâr mahrumiyetine ilişkin hakediş hariç) kapsamındaki ve dava dilekçesi ile talep ettiği imalatlarla ilgili iddialarını da ispatlayamadığı görülmüştür.
Bu nedenle ilk derece mahkemesince verilen kısmen kabul kararı yerindedir.
Davalı tarafın harç ve faiz türüne ilişkin istinaf sebepleri açısından yapılan değerlendirmede, Yargıtay 6. H.D.'nin 23/01/2024 tarih ... Esas-... Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK'nın 12/3. maddesi gereğince her çeşit imal ve inşaa işleri ticari iş olup 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunun 2/II. maddesi hükmünce davacının avans faizi talep edebileceği; yine 28.04.2018 tarih 7139 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile 6200 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca DSİ Genel Müdürlüğü'nün harçtan muaf olduğu gözetildiğinde davalının bu yöndeki istinaf taleplerine itibar edilmemiştir.
Sonuç itibariyle; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-b-1 maddesi uyarınca davalı vekili istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,
1- 6100 sayılı HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince davalı vekili İstinaf Başvurusunun Esastan Reddine,
2-Davalı kurum harçtan muaf olduğundan harç alınmasına YER OLMADIĞINA,
3-İstinaf masraflarının davalı başvuran üzerinde BIRAKILMASINA,
4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,
5-6100 sayılı HMK 359/4.maddesi uyarınca, kararın yerel Mahkeme tarafından TARAFLARA TEBLİĞİNE,
Dair, 6100 sayılı HMK 362/1-a maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi.
23/01/2025
...
Başkan
...
*e-imzalıdır*
...
Üye
...
*e-imzalıdır*
...
Üye
...
*e-imzalıdır*
...
Katip
...
*e-imzalıdır*
" Bu Belge 5070 Sayılı Elektronik İmza Kanununa Göre Elektronik Olarak İmzalanmıştır. "