(AİHS m. 6) (5271 S. K. m. 206, 210, 217, 236, 280, 289) (5237 S. K. m. 103) (SADAK VE DİĞERLERİ TÜRKİYE DAVASI) (ANY. MAH. 16.04.2015 T. 2013/560 E.)
İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun ve kararın niteliği ile suç tarihine ve istinaf dilekçesi içeriğine göre dosya görüşüldü:
İstinaf talebinin reddi nedeni bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
I) Sanık A. Y.'ın mağdur B. Y.'a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna yönelen istinaf talebinin değerlendirilmesinde;
Duruşmaların kanuna uygun biçimde yürütüldüğü, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde ileri sürülen iddia ve savunmalar ile ikame edilen delillerin denetimi sağlayacak biçimde ve eksiksiz olarak sergilenerek tespit edildiği, yargılama sonucunda dosyaya yansıyan tüm bilgi ve delillerin gerekçeli kararda usulünce tartışılarak oluşan vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, ilk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı anlaşıldığından;
Katılan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin istinaf başvurusunda ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, 5271 sayılı CMK'nin 280/1-a maddesi uyarınca vaki hükme yönelen İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE,
II) Sanık A. Y.'ın mağdurlar M. Ü., A. Üye ve B. Y.'a karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı, çocuğun cinsel istismarı suçlarına yönelen istinaf taleplerinin değerlendirilmesinde;
Ceza muhakemesi hukukumuzda duruşmanın doğrudan doğruyalığı (yüz yüzelik) ve sözlülük ilkeleri esas alınmış olup, hüküm verecek olan mahkeme hâkimi; sanık, tanık ve olayın tüm delilleri ile birebir karşı karşıya gelecek, herhangi bir vasıta olmadan örneğin beyan delilini dinleyecek ve belge delilini okuyacaktır. Böylece, belirtilen ilkeler ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan "Adil yargılama" hakkının temel gerekleri ve 5271 sayılı CMK'nin 217. maddesi uyarınca hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilecektir. Bu nedenle kural olarak sanık, tanık ya da bilirkişiler mahkeme huzurunda dinlenecek ve daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçmeyecektir.
Nitekim 5271 sayılı CMK'nin "Duruşmada okunmayacak belgeler" başlıklı 210. maddesinin 1. fıkrası: "Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez" şeklinde düzenlenmiş olup, yargılama konusu olayla ilgili sadece bir tanığın beyanından başka bir delilin bulunmadığı hallerde bu tanığın duruşmada mutlaka dinlenmesi gerektiği ifade edilerek, doğrudan doğruyalık ilkesi açık bir şekilde ortaya konmuştur.
Yargılama makamları, yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda, delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi zorunludur. Ancak bu noktada dikkat edilmesi gereken önemli bir husus, tarafların tanık ve bilirkişi incelemesi de dâhil dermeyan ettikleri delillerin değerlendirilmesi ve özellikle bu taleplerin reddi halinde, yargılama makamınca bu karara ilişkin tutarlı şekilde gerekçe gösterilmesi gereğidir. (AİHM'in, Vidal/Belçika kararı)
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, soruşturma veya kovuşturma aşamasında sanığın sorgulama imkânı bulamadığı tanığın ifadesine tek veya belirleyici bir kanıt olarak dayanıp mahkûmiyet hükmü kurulması halinde sanık haklarının kısıtlanmış olacağını belirtmektedir. (AİHM'in, Delta/Fransa kararı)
AİHM'e göre; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesi yargılamanın herhangi bir aşamasında sanık veya müdafii tarafından sorgulanamamış olan iddia tanığının ifadelerine dayanılarak mahkûmiyet hükmü verilmesini ancak iki koşulun birlikte bulunması halinde mümkün kılmaktadır. İlk koşul, tanığın bulunamaması nedeniyle yüzleştirmenin yapılamamış olması halinde yetkili makamların yüzleştirme yapabilmek için aktif olarak çaba sarf etmiş olmalarıdır. İkinci koşul ise söz konusu tanık ifadesinin mahkûmiyetin dayanacağı tek kanıt olmamasıdır. (AİHM'in, Rachdad/Fransa kararı)
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinde ilk olarak, sanığın iddia tanıklarını sorguya çekme veya çektirme hakkı güvence altına alınmıştır. Kovuşturma sırasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için, kural olarak, bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulmaları gerekir. Bu kuralın istisnaları olmakla birlikte, eğer bir mahkûmiyet sadece veya belirleyici ölçüde, sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise, sanığın hakları Sözleşme'nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur. Olayın tek tanığı varsa ve sadece bu tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacak ise, bu tanık duruşmada dinlenmeli ve sanık tarafından sorgulanmalıdır. Bu tanığın, sanığın sorgulama imkânı bulamadığı bir dönemde alınan önceki ifadesine dayanılarak mahkûmiyet kararı verilemez. (AİHM'in, Sadak ve Diğerleri/Türkiye kararı)
Anayasa Mahkemesinin 16/4/2015 ve 2013/560 başvuru numaralı kararında özetle: "Mahkûmiyet hükmü, belirleyici olarak, başvurucunun soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir tanık tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve savunma haklarının korunması için hiçbir tedbir alınmamıştır. Sonuç olarak, bahse konu mahkûmiyetin belirleyici delilinin tanık R. A.'nın açıklamaları olduğu, bu tanığın duruşmada dinlenilmemesi ve sanıkla yüzleştirilmemesinin adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır." denilmektedir.
Konuya ilişkin Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 13/09/2018 tarihli ve 2018/3618 esas, 2018/5195 karar sayılı, 12/05/2016 tarihli ve 2015/1918 esas, 2016/4925 karar sayılı, 21/04/2016 tarihli ve 2014/11109 esas, 2016/4084 karar sayılı kararları da aynı yöndedir.
5271 CMK'nin 236. maddesine göre işlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş çocuk veya mağdurun bu suça ilişkin soruşturma veya kovuşturmada tanık olarak bir defa dinlenmesi gerekli ise de; anılan Yasa ve maddesinde ayrıca "maddi gerçeğin ortaya çıkartılması açısından zorunluluk arzeden haller saklıdır." denilmesi suretiyle maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve bu bağlamda olayın tek delilinin mağdurun açıklamaları (beyanı) olduğu durumlarda mağdurun kovuşturma aşamasında dinlenilmesi gerektiğine işaret edilmiştir.
Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK'nin 289/1-e maddesine göre; Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması hukuka kesin aykırılık hâllerindendir.
Hal böyle olunca;
1) İddiaya konu eylemlerin aynı zamanda tek tanığı konumunda olan mağdurlar M. Ü., A. Üye ve B. Y.'ın usulüne uygun bir biçimde beyanlarının tespit edilerek,
-Mağdur B.'nın 05/03/2018 tarihli ilk ifadesinde, sanığın cinsel organını kendisinin poposuna soktuğunu, sanığın kendi cinsel organına herhangi bir şey sürmediğini, kendisinin de acı veya ıslaklık hissetmediğini beyan edip, 06/03/2018 tarihli adli rapora göre de mağdurun anal muayenesinde anüs etrafında ekimoz bulunmadığının, anal tonusunun doğal olduğunun belirtilmesi karşısında; mağdura bu eylemin hangi tarihte gerçekleştiğinin, bu sırada evde kimler olduğunun sorulması, sanığın cinsel organının kendi anüsüne girdiğinden ne şekilde emin olduğunun, sanığın eylemine nasıl son verdiğinin, eylemin ne kadar sürdüğünün, sanığın cinsel organını mağdurun vajinasına sokmaya çalışıp çalışmadığının, sokmaya çalışmış ise eyleminden ne sebeple vazgeçtiğinin, eylemlerin sürtünme şeklinde olup olmadığının sorularak, eylemlerin TCK'nın 103. maddesinin hangi fıkrası kapsamında kaldığının kesin ve net bir şekilde tespit edilmesi, ayrıca sanık ile yalnız olarak parka veya markete gidip gitmedikleri, mağdurun bahsettiği diğer eylemler ile son olarak parkta gerçekleştiği iddia olunan eylemin ne şekilde gerçekleştiği, ne kadar sürdüğü, parktaki eylemi tanık E.'nin veya mağdur M.'in görüp görmediği, görmemişlerse bunun nedeni, sanığın mağdurlar A.'ya veya M.'e yahut farklı kişilere karşı bu şekilde eylemleri olup olmadığının sorulması, ayrıca sanığın bu eylemlerini niçin uzun süre gizlediğinin ve sonrasında niçin açıklamaya karar verdiğinin açıklattırılması,
-Mağdur A.'ya sanığın kendisine karşı eylemlerini ne şekilde ve nerede gerçekleştirdiği, her bir eylemlerin ne kadar sürdüğü, bu sırada evde kimlerin olduğu, ayrıca sanık ile yalnız olarak parka veya markete gidip gitmedikleri, sanığın diğer mağdurlara yahut farklı kişilere karşı bu şekilde eylemleri olup olmadığı, meydana gelmiş ise sanığın bu eylemleri ne şekilde gerçekleştirdiği hususlarının sorulması,
-Mağdur M.'e sanığın kendisine dokunduğu sırada yanlarında kimler olduğunun, sanığın şaka yapma gayesi ile başka şahıslara dokunup dokunmadığının, sanığın kendisine dokunduğu sırada yanlarında bulunan şahısların ne şekilde tepki verdiğinin, sanığın her bir eyleminin ne kadar sürdüğünün, sanığın eyleminin kötü dokunuş olduğu kanısına ne şekilde ulaştığının, ayrıca sanık ile yalnız olarak parka veya markete gidip gitmediklerinin, sanığın diğer mağdurlara yahut farklı kişilere karşı bu şekilde eylemleri olup olmadığının, meydana gelmiş ise sanığın bu eylemleri ne şekilde gerçekleştirdiğinin, son olarak gittikleri parkta, tanık E.'nin de bulunduğu sırada, sanığın mağdur B.'ya karşı herhangi bir eylemini görüp görmediğinin sorulması,
Bu şekilde, eylemlerin tarihlerinin ve sanığın cinsel istismarı havi eylemlerinin açıklattırılması, aşamalarda verdikleri beyanları arasında esaslı çelişkiler bulunması halinde vaki çelişkilerin yöntemince giderilmesi, giderilememesi halinde ise mağdurların hangi anlatımına ne suretle üstünlük tanındığı da tartışılıp açıklanarak bir hüküm kurulması yerine, eksik incelemeyle 5271 sayılı CMK'nin 210/1, 236/2 ve 289/1-e maddelerine aykırı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması,
2)Tanık E. Y.'ın usulüne uygun bir biçimde beyanının tespiti ile, son olarak, sanık, mağdur B. ve mağdur M. ile birlikte parka gittiklerinde, sanığın mağdur B.'ya karşı herhangi bir eylemde bulunup bulunmadığı, mağdur ile sanığın arabaya girip girmedikleri, kendisinin tarafların yanından ayrılıp ayrılmadığı hususlarının sorulup, ayrıntılı beyanının tespit edilmemesi,
3)Sanığın eşi olan tanık T. Y.'a, sanığın mağdur M.'in cinsel organına veya poposuna şaka amaçlı dokunup dokunmadığının, bu esnada kendisinin yanlarında olup olmadığının, ne şekilde tepki verdiğinin, sanığın başka şahıslara da bu şekilde şaka yapıp yapmadığının, sanığın bu eylemlerini mağdur M.'in anne ve babasının yanında da gerçekleştirip gerçekleştirmediğinin sorulmaması,
Kabule göre ise;
4) Cumhuriyet savcısı, sanık ve müdafiine sorulmadan mağdurun dinlenmesinden vazgeçilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nin 206/3. maddesine aykırı davranılması,
5) Sanığın mağdur A.'nın cinsel organına kıyafetleri üzerinden dokunmak şeklinde kabul edilen eylemlerinin TCK'nın 103/1. fıkrasının 2. cümlesindeki sarkıntılık suçunu oluşturmasına rağmen, eylemlerin cinsel istismar suçunu oluşturduğundan bahisle yazılı şekilde hüküm kurulması,
6) Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2018/7458 esas, 2019/7439 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının davaya katılmasının doğrudan Anayasa ve Kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğüne ilişkin bir kamu görevi olmasına rağmen, katılan kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,
SONUÇ: Kanuna aykırı, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanık müdafiinin yapmış oldukları istinaf başvurularının kabulü ile vaki hükümlerin 5271 sayılı CMK'nin 280/1-e ve 289/1-e maddeleri gereğince BOZULMASINA,
Mevcut delil durumu, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suçlar için kanun maddesinde ön görülen ceza miktarı ile hükmedilen ceza miktarı nazara alındığında sanığın kaçma şüphesinin bulunması, müsnet suçları CMK'nın 100. maddesinde sayılan suçlardan olması ve bu aşamada adli kontrol tedbirinin yetersiz kalacağı gözetilerek tahliye talebinin reddi ile sanığın TUTUKLULUK HALİNİN DEVAMINA,
Kararın bir örneğinin sanık müdafiine TEBLİĞİNE,
Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Dair, sanığın tutukluluk halinin devamı kararına karşı, kararın tebliğ tarihinden itibaren 7 (yedi) gün içinde Dairemize verilecek bir dilekçe ve/veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle ya da herhangi bir ilk derece ceza mahkemesi veya bölge adliye mahkemesi ceza dairesi aracılığıyla dilekçe göndermek, ilgilinin ceza infaz kurumunda bulunması halinde ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak suretiyle ya da bu hususta bir dilekçe vererek 5271 sayılı CMK'nin 268 ve devamı maddeleri uyarınca Dairemiz nezdinde mezkûr karara karşı İTİRAZ yasa yolu açık olmak ve Dairemiz tarafından itirazın yerinde görülmemesi halinde itiraz isteminin, 5271 sayılı CMK'nin 268/2-3/e maddesi uyarınca Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesi tarafından karara bağlanmak üzere,
Sanığın mağdur B.'ya karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen hükme yönelen istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın 5271 sayılı CMK'nın 286/2-g maddesi uyarınca, sanığın üzerine atılı mağdurlar M. Ü., A. Üye ve B. Y.'a karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı, çocuğun cinsel istismarı suçlarından verilen hükümlerin bozulmasına ilişkin kararın ise, 5271 sayılı CMK'nin 284/1 ve 286/1 maddeleri gereğince KESİN olmak üzere, 17/03/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi. (¤¤)