T.C. ADANA BAM 9. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ADANA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
9. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/919
KARAR NO: 2022/31
KARAR TARİHİ: 17/01/2022
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ADANA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: ...
NUMARASI: ... ESAS-... KARAR
DAVACI : ...
VEKİLİ: Av. ...
DAVALI : ....
VEKİLİ: Av. ...
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ : 17/01/2022
YAZIM TARİHİ : ...
Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı kararı aleyhine istinaf başvurusunda bulunulmuş olup, istinaf talebinin süresi içinde yapıldığı, başvuru şartlarının yerine getirilmiş olduğu ve istinafa başvuru koşullarının mevcut olduğu dosya üzerinde yapılan ön inceleme sonucu anlaşılmakla yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
İDDİA VE SAVUNMANIN ÖZETİ :
Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili ve davalı borçlunun birlikte bir adi ortaklık kurduklarını, adi ortaklık sözleşmesinin dava dilekçesinin ekinde sunulduğu, bu sözleşmeye istinaden müvekkili şirket tarafından adi ortaklığa iş makineleri kiralandığını, bunu gösteren faturalar, BA/BS formlarının dilekçe ekinde sunulduğunu, adi ortaklık tarafından kira bedelleri ve satılan ürünlerin bedelleri müvekkili şirkete ödenmediğini, müvekkili şirketin tüm görüşme ve çabalarına rağmen adi ortaklık temsilcisi ... tarafından olumlu bir yanıt verilmediği, bunun üzerine müvekkili şirket tarafından cari kayıtların kontrol edildiğini ve mahsuplaşma yapıldığını, yapılan hesaba istinaden Adana 7. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ancak borçlu tarafından hiç bir yasal dayanak gösterilmeden borca ve imzaya itiraz ettiğini belirterek haklı davalarının kabulünü, husumete konu Adana İcra 7. Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının icra takibine yapılan itirazın iptaline, alacağın %20'sinden aşağı olmamak koşuluyla icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ile; müvekkilinin davacıdan 122.381,52.TL alacaklı iken 55.579,80.TL borçlu olduğunu, bu durumda TBK uyarınca takas defii ileri sürdüklerini, müvekkili taraflar arasında imzalanan adi ortaklık sözleşmesi ile davacının %49'luk hissesine göre değil ortaklık hesabına tüm parayı tahsil etmesi ve müvekkiline vermemesi sebebi ile 122.381,52.TL alacaklı olması sebebi ile müvekkilinin davacıya söz konusu icra takibi dosyasında borçlu olmadığının tespiti ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ :
Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı kararı ile; tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacı şirket ile davalı ... arasında adi ortaklık sözleşmesi bulunduğu, davacının adi ortaklığa iş makinesi kiraladığı ve bir takım ürünlerin bedellerini ödemediği gerekçesi ile düzenlenen faturalar için icra takibi başlattığı, Adana İcra 7. Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde alacaklının ... İnşaat ve Ticaret Limited Şirketi, borçluların .../... İnş. Adi Ort temsilen ... ve .../... İnş. Adi Ort. olarak gösterildiği, takip alacaklısının adi ortaklığa karşı başlattığı takipte her bir adi ortağa karşı takip başlatması gerekirken tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklığa ve adi ortaklığı temsil eden ...'a karşı takip başlattığı, itirazın iptali davalarının usulüne uygun bir takibe karşı açılabileceğinin dava şartı olarak ön görüldüğünü, takibin usulüne uygun bir takip olmadığı anlaşılmakla davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
DAVACI TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili istinaf talebi ile; yapılan takip adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından normalde ortaklığın iki tarafına yapılması gerektiği ama aynı dosyada bir kişinin hem alacaklı hem borçlu olamayacağından ... Şirketi'nin kendine takip yapmasının söz konusu olamayacağını, usuli dairesinde borcun kaynağının adi ortaklıktan kaynaklandığı beyan edilerek ...'a takip yöneltildiğini, takibin usulüne uygun olup mahkemenin işin esasına girerek taraflar arasındaki alacak borç ilişkisini incelemesi gerekirken usuli gerekçe göstererek davayı reddetmesinin yasaya aykırı olduğunu bu nedenle mahkemece verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLER :
Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas, ... Karar sayılı dosyası.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE :
Dava hukuki niteliği itibarıyla " İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)" davasıdır.
Davacı vekili dava dilekçesinde, davacı ve davalı arasında adi ortaklık ilişkisi bulunduğunu, bu ilişki kapsamında davacının adi ortaklığa iş makinesi kiraladığını ve davalıdan alacaklı olduğu gerekçesiyle icra takibi başlattıklarını, takibe haksız olarak itiraz edildiğini itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde taraflar arasında adi ortaklık ilişkisi bulunduğunu, adi ortaklığını dava dışı ... Ltd Şti ile taşeron sözleşmesi imzaladığını, adi ortaklık sözleşmesi gereği toplam tahsil edilen 239.963,75 TL'nin 122.963,75 TL'sinin davacıya ait olması gerekirken davacının davalının payını vermediğini, davalının davacıdan 122.963,75 TL alacaklı olduğunu, bu bedelin takas defi kapsamında değerlendirilerek , ortaklığa olan borçtan mahsup edilmesini talep etmiştir.
İlk derece mahkemesince yapılan açık yargılama neticesinde, usule uygun icra takibi bulunmadığından bahisle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Davacı şirket ve davalı arasında adi ortaklık sözleşmesi bulunduğu anlaşılarak bu husus her iki tarafın kabulündedir.
Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için, taraf ehliyeti de yoktur. Bu nedenle, adi ortaklığa ilişkin davalarda, adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri zorunludur. Adi ortaklığa karşı açılan dava, diğer ortakların tümüne karşı yöneltilmelidir. Başka bir anlatımla, aktif ve pasif taraf ehliyeti tüm ortaklara aittir. Bu açıdan ortaklar arasında mecburi dava arkadaşlığı vardır. Adi ortaklık adına, üçüncü kişiler aleyhine açılacak davaların bütün ortaklar tarafından açılması gerekir. Aynı şekilde, bir ortağın diğer ortak aleyhine açtığı davada da, tüm ortaklar davaya dahil edilmelidir.(Yargıtay 3. HD'nin 18/02/2019 tarih ve ... Esas, ... Karar, Yargıtay 3. HD'nin 12/12/2018 tarih ve ... Esas, ... Karar, Yargıtay 3. HD'nin 15/09/2015 tarih ve ... Esas, ... Karar)
Somut dosyamızda Adana 4.Noterliği'nin ... yevmiye nolu 19.01.2016 onay tarihli adi ortaklık sözleşmesi uyarınca davacı ve davalı arasında adi ortaklık sözleşmesi bulunduğu, bu hususun her iki tarafın kabulünde olduğu, davacı ortak tarafından adi ortaklığın diğer tarafı olan davalıya karşı adi ortaklıktan kaynaklı alacak bakımından icra takibi başlatıldığı, itiraz üzerine takibin durduğu ve iş bu itirazın iptali davasının açıldığı, taraf teşkilinin bulunduğu anlaşılmakla ilk derece mahkemesince taraf teşkili sağlanmadığından bahisle davanın reddi kararı verilmesi doğru olmamıştır.
Adi ortaklık ilişkisinde, bir ortak tarafından açılan alacak talebine ilişkin dava , ortaklığın fesih ve tasfiyesi istemini de kapsar.
Somut olayda taraflar arasındaki ortaklığın fiilen son bulduğu uyuşmazlık konusu değildir. Ortaklık son bulduğuna göre tasfiyenin de mahkemece bizzat yaptırılması gerekir. Ortaklığın feshi ile ortaklığın tasfiyesi ayrı ayrı hukuki işlemlerdir.
Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla, tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup, hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.
Bu durumda mahkemece, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 642.madde ve devamı hükümlerince tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir.
6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.
Tasfiye usulünü düzenleyen TBK'nun 644.maddesine göre;" Ortaklığın sona ermesi halinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklarda dahil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları halinde, ortaklardan herbiri, tasfiye görevlisinin hakim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliği ile verilmiş bir karar yoksa, tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri gözönünde tutularak hakim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır."
Tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.( Yargıtay 3.HD'sinin 2014/14690-2015/11029 EK sayılı kararı benzer mahiyettedir)
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı tarafın alacak isteminin adi ortaklığın fesih ve tasfiye istemini de kapsadığı nazara alınarak, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak yukarıda açıklandığı üzere dava konusu adi ortaklığın fesih ve tasfiye işlemlerinin yapılması için dosyanın yeniden yargılama yapılmak üzere mahkemesine gönderilmesini karar verilerek hüküm fıkrası aşağıdaki şekilde oluşturulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere :
1)-Davacı vekili tarafından Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2)-Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı kararının HMK.'nun 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3)-Dava dosyanın yeniden yargılama yapılmak üzere Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne GÖNDERİLMESİNE,
4)-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince peşin alınan 59,30.TL istinaf karar harcının kararın kesinleşmesi ile talep halinde davacıya İADESİNE,
5)-Davacı tarafından istinaf için yapılan yargılama giderinin esas hüküm ile birlikte İlk Derece Mahkemesince karara BAĞLANMASINA,
6)-6100 Sayılı HMK'nun 333. maddesi gereğince peşin alınan ve harcanmayan gider avansının İlk Derece Mahkemesi'ne İADESİNE,
7)-İnceleme dosya üzerinden yapıldığından lehe vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,
8)-6100 sayılı HMK'nın 7035 sayılı yasanın 30. maddesiyle değişik 359/3 maddesi gereğince kararın kesin olması nedeniyle İlk Derece Mahkemesince taraf vekillerine TEBLİĞİNE,
Dair, 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a/6 maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oybirliğiyle kesin olmak üzere 17/01/2022 tarihinde karar verildi.
...
Başkan
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır
...
Katip
...
¸e-imzalıdır