T.C. ADANA BAM 9. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ADANA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
9. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1577
KARAR NO: 2022/258
KARAR TARİHİ: 07/03/2022
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: MERSİN 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: ...
NUMARASI: ... ESAS-... KARAR
DAVACI: ...
VEKİLLERİ: Av. ...
Av. ...
DAVALI: 1- ...
VEKİLLERİ: Av. ...
Av. ...- ...
DAVALI: 2- ...
VEKİLİ: Av. ...
DAVA: Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ : 07/03/2022
YAZIM TARİHİ : ...
Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı kararı aleyhine istinaf başvurusunda bulunulmuş olup, istinaf talebinin süresi içinde yapıldığı, başvuru şartlarının yerine getirilmiş olduğu ve istinafa başvuru koşullarının mevcut olduğu dosya üzerinde yapılan ön inceleme sonucu anlaşılmakla yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
İDDİALARIN ÖZETİ :
Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin ... nolu Yapı Kredi Bankasına ait kredi kartı ile diğer davalı şirketten 29/05/2018 tarihinde 33.000,00.TL ve 30.000,00.TL olmak üzere Toplam 63.000,00.TL bedelli alış veriş yaptığını, fakat yapılan alışverişe ilişkin ürünlerin müvekkiline teslim edilmediğini, müvekkilinin davalı bankaya söz konusu işlem ile ilgili olarak harcamalara itiraz ettiğini ayrıca 15/11/2018 tarihinde bankaya itiraz dilekçesi verdiğini, müspet bir yaklaşım gösterilmediğini, her iki davalıya gönderilen ihtarnameye cevap verilmediğini, kredi kartı Chargeback kuralı gereği müvekkilinin ödemiş olduğu bedelin kredi kartına iadesini talep etmelerine rağmen ödenmediğini, bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla her iki harcama bedeli olan toplam 63.000,00.TL'nin müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesi ile; davacının tüketici sıfatına haiz olmadığı, bu nedenle davanın görevsiz mahkemede açılmış olması nedeniyle davanın görev yönünden dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesini, bu nedenlerle haksız ve hukuki mesnetten yoksun davanın öncelikle görev itirazı kapsamında dava şartı yokluğundan usulden reddine; göreve yönelik itirazların kabul edilmemesi halinde haksız ve hukuki mesnetten yoksun davanın yetki itirazları kapsamında mahkemenin yetkisizliği nedeni ile usulden reddine; nihayetinde davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Bankası vekili cevap dilekçesi ile; davanın ‘‘ticari uyuşmazlıklarda arabulucuya başvurmanın dava şartı haline gelmesini düzenleyen Türk Ticaret Kanunu md.5/a’ya aykırı olduğunu, ayrıca görevsiz mahkemede açıldığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre davacı, şifrenin gizli kalması için gerekli dikkat ve özeni göstereceğini, şifresini üçüncü kişilere açıklamayacağını, şifresinin üçüncü kişiler tarafından kullanımının sonuçlarından tamamıyla kendisinin sorumlu olduğunu kabul ve taahhüt ettiğini, 3D secure ile yapılan işlemler davacının bilgisi dahilinde gerçekleştirilmiş ve diğer davalı ... tarafından sipariş edilen ürünlerin alışveriş esnasında belirtilen adrese teslim edildiği belgelendiğini, müvekkili banka ve davacı arasında imzalanan sözleşme kapsamında müvekkili banka üzerine düşen sorumluluğu yerine getirdiğini, kart ile ilgili sorumluluğun kart hamiline ait olması nedeni ile müvekkili bankaya herhangi bir kusur izafe edilemeyeceğini, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mersin 2. Tüketici Mahkemesi'nin ...-... EK sayılı dosyasında görevsizlik kararı ile dosyanın Mersin Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ :
Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı kararı ile; her ne kadar davacı tarafından arabulucuya başvurulmadan dava açılmış ise de, 7155 sayılı kanunun 20. maddesi ile değişik 6102 sayılı TTK'nın 5/A maddesi uyarınca konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında arabuluculuğa gidilmesi dava şartı olduğu, 6325 sayılı kanunun 18/A-2 maddesi uyarınca eldeki tazminat davasında da dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması gerektiği, buna rağmen arabuluculuya başvurulmadan dava açıldığı, her davanın açıldığı tarihteki koşullara göre değerlendirilmesi gerektiği, her ne kadar dava açıldıktan sonra arabuluculuğa başvurulmuş ise de, bu husususun yasada belirtilen eksikliği gidermeyeceği (bknz, Ankara BAM 23 Hukuk Dairesinin 2020/1289E-2020/1203 Karar sayılı kararı, Ankara BAM 23 Hukuk Dairesinin 2020/1463E-2020/1291 Karar sayılı kararı, İzmir BAM 17 Hukuk Dairesinin 2020/1304E-2020/1121 Karar sayılı kararı) ve 6325 sayılı kanunun 18/A-2 son cümlesi uyarınca davanın usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
DAVACI TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili istinaf talebi ile; yerel mahkeme tarafından arabulculuk son tutanağı aslını ya da arabulcu tarafından onaylanmış suretinin sunulması için bir haftalık kesin süre verilmiş ise de davanın ilk olarak Tüketici Mahkemesinde ikame edilmiş olup Tüketici Mahkemesinde görülen işbu davalarda dava şartı olarak zorunlu arabuluculuk söz konusu olmadığını, Mersin 2. Tüketici Mahkemesince görevsizlik kararı verilerek dosyanın Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesine gönderildiğini bu nedenle arabuluculuk başvurusunu görevsizlik kararından sonra yapmış olduğundan Mersin 2. Asliye Ticarete Mahkemesine de belirtilen kesin süre içerisinde sunamadığını, arabulucuya başvuru formunun 13/05/2021 tarihli beyan dilekçesi ekinde mübrez olup ayrıca 03/06/2021 tarihinde de son tutanak tutulduğunu, görevsizlik kararı ile asliye ticaret mahkemesine tevdii ile arabuluculuk son tutanağını sunmak için kesin mehil verilmesinin hukuka aykırı olup bu nedenle mahkemece verilen kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DAVALI ... A.Ş. TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı vekili istinaf talebi ile; mahkemece verilen kararın müvekkili şirket aleyhine olan kısımların ortadan kaldırılmasına ve dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine ve davalı müvekkili şirket lehine vekalet ücretine hükmedilmesine, davacının istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER :
Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas, ... Karar sayılı dosyası.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Dava hukuki niteliği itibarıyla "Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)" davasıdır.
Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının kredi kartıyla 12 adet cep telefonu satın aldığını, bu telefonların teslim edilmediğini, ödenen bedelin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davanın tüketici mahkemesinde açıldığı Mersin 2.Tüketici Mahkemesi'nin ...-... EK sayılı kararı ile davanın ticaret mahkemesinin görev alanına girdiğinden bahisle görevsizlik kararı verildiği, istinafa konu kararda ise Mersin 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nce davanın zorunlu arabulucuya tabi olduğu ve arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediğinden bahisle davanın usulden reddine karar verildiği iş bu karara karşı davacı ve davalı ... A.Ş vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.
Davacı vekilinin istinaf sebepleri bakımından yapılan inceleme sonunda;
İstinaf incelemesi HMK.nun 355. Maddesi gereğince davacı vekilinin istinaf sebepleri ve kamu düzeni ile sınırlı olmak üzere yapılmıştır.
Davanın bankacılık işleminden kaynaklanan alacak davası olduğu, dava tarihinin 07.10.2019 olduğu, çözümlenmesi gereken sorun arabulculuk dava şartının sonra tamamlanabilir dava şartı olup olmadığına ilişkidir.
01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Kanun'un 5/A. maddesinde "dava şartı olarak arabuluculuk" başlığı ile; "Bu Kanun'un 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" şeklinde düzenleme yapılmıştır.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesi uyarınca, 2.fıkrası son cümlesine göre ise; "(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.
(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.
Davanın ticari nitelikte ve dava tarihi itibariyle zorunlu arabulucuya tabi ticari dava olduğu sabit olup, arabuluculuğun dava tarihinde yerine getirilmesi dava şartı olup, sonradan tamamlanabilir ve giderilebilir şartlardan değildir.(Yargıtay 22.HD'sinin 2019/6709-16629 EK sayılı kararı benzer mahiyettedir.)
Yukarıda açıklanan nedenlerle, dava tarihinde zorunlu arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği, ilk derece mahkemesince görevsizlik kararı verilmesinden sonra davaya görevli mahkemede devam edildiği ve görevli mahkemede devam edilen davanın yeni bir dava olmadığı ilk derece mahkemesince verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf başvurusunun yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Davalı ... A.Ş. vekilinin istinaf sebepleri bakımından yapılan inceleme sonunda;
Davalı vekilinin istinaf sebebi bakımından çözümlenmesi gereken sorun, davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 326. maddesi uyarınca, kural olarak yargılama giderleri davada haksız çıkan yani aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilir.
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Genel Hükümleri’nin 7. maddesinin 2. fıkrasında, “Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre ikinci kısmın ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur” hükmüne yer verilmiştir.
Somut olaya gelince; mahkemece davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmiş olup, davalı ... A.Ş'nin davada kendisini vekille temsil ettirdiği, davalı vekilinin dosyaya cevap dilekçesi sunduğu, bu durumda mahkemece davada kendisini vekille temsil ettiren davalı lehine AAÜT'nin 7/2 maddesine göre vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken bu konuda bir karar verilmemesi doğru olmamış,
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, davalı .....Tic. A.Ş. vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın usulden reddine, davalı ....Tic. A.Ş. yararına vekalet ücreti takdirine karar verilerek hüküm fıkrasının aşağıdaki şekilde kurulması uygun görülmüştür.
HÜKÜM: Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere :
1-Davacı vekilinin ilk derece mahkemesi kararına ilişkin istinaf başvurusunun REDDİNE,
2-Davalı ....Tic. A.Ş. vekilinin ilk derece mahkemesi kararına ilişkin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
3-6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b-2 maddesi gereğince Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı KARARININ KALDIRILMASINA,
4-a)Davacı vekilinin davalı aleyhine açtığı davanın DAVA ŞARTI YOKLUĞU NEDENİYLE USULDEN REDDİNE,
b)-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70.TL karar ve ilam harcının davacıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
c)-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
d)-Davalı ....Tic. A.Ş. tarafından yapılan 35,20.TL tebligat giderinin davacıdan alınarak davalı ....Tic. A.Ş.'ye VERİLMESİNE,
e)-6100 sayılı HMK'nın 330. maddesi gereğince davalı ....Tic. A.Ş. kendini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre hesap olunan 5.100,00.TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ....Tic. A.Ş.'ye VERİLMESİNE,
İstinaf incelemesi yönünden;
6-a)492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince davalı ....Tic. A.Ş. tarafından peşin yatırılan 59,30.TL istinaf karar harcının kararın kesinleşmesi ile talep halinde davalı ....Tic. A.Ş.'ye İADESİNE,
b)-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 80,70.TL istinaf karar harcından peşin olarak alınan 59,30.TL harcın mahsubu ile bakiye 21,40.TL'nin davacıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
7-6100 sayılı HMK'nın 326/1 maddesi gereğince davalı tarafça istinafta yapılan 162,10.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 43,00.TL posta gideri olmak üzere toplam 205,10.TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı ....Tic. A.Ş.'ye VERİLMESİNE,
8-6100 sayılı HMK'nun 330. maddesi gereğince inceleme dosya üzerinden yapıldığından taraf lehine vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,
9-6100 Sayılı HMK'nun 333. maddesi uyarınca peşin alınan ve kullanılmayan gider avansının ilk derece mahkemesine İADESİNE,
10-6100 sayılı HMK'nın 7035 sayılı yasanın 30. maddesiyle değişik 359/3 maddesi gereğince kararın kesin olması nedeniyle ilk derece mahkemesince taraf vekillerine tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 sayılı HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince dava değerinin karar tarihi itibariyle temyiz kesinlik sınırı olan 107.090,00.TL'nin altında kalması nedeniyle 07/03/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.
...
Başkan
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır
...
Katip
...
¸e-imzalıdır