AFFAIRE RENOUARD c. FRANCE

CINQUIÈME SECTION

AFFAIRE RENOUARD c. FRANCE

(Requête no 46911/21)

ARRÊT
 

STRASBOURG

27 novembre 2025

Cet arrêt deviendra définitif dans les conditions définies à l’article 44 § 2 de la Convention. Il peut subir des retouches de forme.

En l’affaire Renouard c. France,

La Cour européenne des droits de l’homme (cinquième section), siégeant en une chambre composée de :

 Kateřina Šimáčková, présidente,
 María Elósegui,
 Mattias Guyomar,
 Georgios A. Serghides,
 Gilberto Felici,
 Mykola Gnatovskyy,
 Sébastien Biancheri, juges,
et de Victor Soloveytchik, greffier de section,

Vu :

la requête (no 46911/21) dirigée contre la République française et dont un ressortissant de cet État, M. Pascal Renouard (« le requérant ») a saisi la Cour en vertu de l’article 34 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (« la Convention ») le 26 août 2021,

la décision de porter la requête à la connaissance du Gouvernement français (« le Gouvernement »),

les observations des parties,

Après en avoir délibéré en chambre du conseil le 21 octobre 2025,

Rend l’arrêt que voici, adopté à cette date :

INTRODUCTION

1.  La requête concerne l’application de l’immunité de juridiction des États dans le cadre d’un litige opposant le requérant aux Émirats Arabes Unis (« EAU » ci-après), concernant le paiement d’honoraires dus au titre de son rôle d’intermédiation dans le projet de création de La Sorbonne Abu Dhabi. Le requérant invoque une violation de l’article 6 § 1 de la Convention.

EN FAIT

2.  Le requérant est né en 1961 et réside à Paris. Il a été représenté par Me F. Bardoul, avocat à Paris.

3.  Le Gouvernement a été représenté par son agent, M. F. Alabrune, directeur des affaires juridiques au ministère de l’Europe et des affaires étrangères, puis par M. D. Colas, son successeur.

4.  Les faits de la présente cause peuvent se résumer comme suit.

5.  Le requérant, conseiller en relations internationales au Proche et Moyen Orient, soutient être intervenu en qualité d’intermédiaire dans le projet d’implantation aux EAU d’un établissement d’enseignement supérieur, en partenariat avec l’université Paris-Sorbonne, et qu’une rémunération à son profit à hauteur de deux millions d’euros (2 000 000 EUR) aurait été acceptée à ce titre par les autorités émiriennes. L’accord final sur la création de l’Université de Paris-Sorbonne Abou Dhabi (« UPSAD », ci-après) fut signé en 2006, entre l’Université Paris-Sorbonne et le ministère de l’enseignement supérieur et de la recherche scientifique des EAU.

6.  Se plaignant du non-paiement de ses services nonobstant le succès de sa mission, le requérant saisit le tribunal de grande instance de Paris (le « TGI », ci-après) pour obtenir la condamnation solidaire du ministère des affaires présidentielles des EAU, du secrétaire général de ce ministère (assigné en son nom personnel), de l’Abu Dhabi Education Council et de l’UPSAD à lui payer la somme de 2 000 000 EUR au titre de la rémunération de ses services et la somme de 1 800 000 EUR au titre du préjudice moral subi.

7.  Par un jugement du 19 décembre 2013, le TGI rejeta les demandes dirigées contre l’Abu Dhabi Education Council, l’UPSAD et le secrétaire général du ministère des affaires présidentielles des EAU. Il déclara en outre irrecevables les demandes dirigées contre le ministère des affaires présidentielles d’Abou Dhabi, émanation de l’État fédéral des EAU, en raison de l’immunité de juridiction dont il bénéficiait. Les passages pertinents du jugement à cet égard sont les suivants :

« (...)

Les États étrangers et les organisations qui en constituent l’émanation, ne bénéficient de l’immunité de juridiction, immunité relative et non absolue, qu’autant que l’acte qui donne lieu au litige participe, par sa nature et sa finalité à l’exercice de la souveraineté de ces États et n’est pas un acte de gestion. (...)

Le mandat que Monsieur Renouard dit avoir reçu des autorités de l’État Fédéral des Émirats Arabes Unis avait pour objet, selon les propres écritures de celui-ci, d’œuvrer auprès des autorités françaises politiques et universitaires pour la réalisation du projet d’implantation d’une antenne de l’université La Sorbonne à Abu Dhabi, « de facilitation de contacts, de lobbying et de mise en forme du projet soutenu par les EAU » (...).

À supposer établi ce mandat, Monsieur Renouard ne disposant pas d’un écrit, ce mandat que lui auraient confié les autorités émiriennes et plus précisément le Ministère des Affaires Présidentielles participe à l’exercice par cet État de sa mission de service public d’éducation, la finalité du mandat étant l’ouverture d’une nouvelle structure d’enseignement.

L’acte litigieux dont la nature ne peut être modifiée au seul motif du caractère onéreux de l’inscription à cette université, n’est pas un acte de gestion administrative, mais un acte accompli dans l’intérêt du service public permettant à un État étranger ou son émanation, de se prévaloir du bénéfice de l’immunité de juridiction.

(...). »

8.  Le requérant interjeta appel.

9.  Par un arrêt du 30 octobre 2015, la cour d’appel de Paris confirma le jugement de première instance en ce qu’il avait débouté le requérant de ses demandes dirigées contre l’Abu Dhabi Education Council et l’UPSAD. Elle l’infirma cependant en ce qui concernait les demandes dirigées contre le ministère des affaires présidentielles des EAU et son secrétaire général. La cour d’appel rejeta la fin de non-recevoir fondée sur l’immunité de juridiction, aux termes de l’argumentation suivante :

« (...)

Considérant que les États étrangers et les organisations, qui en constituent l’émanation, ne bénéficient de l’immunité de juridiction qu’autant que l’acte qui donne lieu au litige participe par sa nature et sa finalité à l’exercice de la souveraineté de ces États et ne concerne pas un acte de gestion ;

Considérant que la participation de Monsieur RENOUARD dans le cadre d’un contrat de « lobbying » tendant à favoriser l’implantation d’une université privée à Abou Dhabi avec le label de Paris-Sorbonne et avec l’enseignement de matières traitées par l’université française en langue française ou anglaise, ne peut s’analyser ni comme une activité de puissance publique ou un exercice de la souveraineté de l’État ni comme un acte de gestion administrative ou un acte accompli dans l’intérêt du service public de l’éducation tel que défini à l’article 120 de la Constitution des Émirats Arabes Unis (...) ».

Statuant au fond, elle condamna solidairement le ministère des affaires présidentielles des EAU et son secrétaire général à payer au requérant la somme de 2 000 000 EUR au titre de ses honoraires, ainsi que la somme de 500 000 EUR en indemnisation de son préjudice moral.

10.  Le 12 juillet 2017, la Cour de cassation cassa et annula cet arrêt, sauf en ce qu’il rejetait les demandes dirigées contre l’Abu Dhabi Education Council et l’UPSAD. Elle retint les éléments suivants :

« (...)

Vu les principes de droit international relatifs à l’immunité de juridiction des États étrangers ;

Attendu que les États étrangers bénéficient de l’immunité de juridiction lorsque l’acte qui donne lieu au litige participe, par sa nature ou sa finalité, à l’exercice de la souveraineté de ces États, et n’est donc pas un acte de gestion ;

Attendu que, pour rejeter la fin de non-recevoir fondée sur l’immunité de juridiction, l’arrêt retient que la participation de M. Renouard à un contrat de lobbying tendant à favoriser l’implantation d’une université privée à Abou Dabi avec le label de Paris‑Sorbonne et avec l’enseignement de matières traitées par l’université française en langue française ou anglaise, ne peut s’analyser ni comme une activité de puissance publique ou un exercice de la souveraineté de l’État ni comme un acte de gestion administrative ou un acte accompli dans l’intérêt du service public de l’éducation tel que défini à l’article 120 de la Constitution des Émirats Arabes Unis ;

Qu’en statuant ainsi par des motifs impropres à établir que, par sa nature ou sa finalité, l’opération visant à créer un établissement d’enseignement supérieur au moyen d’un partenariat international ne participait pas à l’accomplissement d’un acte dans l’intérêt du service public de l’éducation, la cour d’appel a violé les principes susvisés (...). »

En conséquence, elle renvoya l’affaire devant la cour d’appel de Paris, autrement composée.

11.  Par un arrêt du 28 mai 2019, la cour d’appel de Paris mit hors de cause l’Abu Dhabi Education Council et l’UPSAD et confirma le jugement de première instance pour le surplus. Les extraits pertinents de son arrêt sont les suivants :

« (...)

Les États étrangers bénéficient de l’immunité de juridiction lorsque l’acte qui donne lieu au litige participe, par sa nature ou sa finalité, à l’exercice de la souveraineté de ces États et n’est donc pas un acte de gestion. (...)

Selon les articles 120 et 121 de la Constitution de l’État fédéral des Émirats Arabes Unis modifiée en 1996, le domaine de l’éducation est assigné aux autorités fédérales au même titre que les affaires étrangères, la défense, la monnaie, les questions de nationalité, d’immigration ou de santé publique.

M. RENOUARD soutient qu’il aurait reçu mandat ou mission de l’État des Émirats Arabes Unis et de ses émanations d’œuvrer auprès des autorités françaises pour la réalisation d’un projet d’implantation d’une antenne de l’Université La Sorbonne à Abou Dhabi sans que puisse lui être opposé l’immunité de juridiction, le mandat ou les missions qu’il aurait reçu n’ayant que le caractère d’un simple acte de gestion.

Mais, selon les propres affirmations de M. RENOUARD, le mandat ou les missions qu’il aurait reçues de l’État Émirati, a permis la conclusion de la lettre d’intention du 17 juillet 2005 signée par le ministère des Affaires présidentielles, représenté par [M. X], son secrétaire général ayant rang de ministre, et l’accord final du 19 février 2016 signé par le ministère de l’Enseignement supérieur et de la recherche scientifique, représenté par son sous-secrétaire d’État. Eu égard à l’existence et à la teneur de ces documents, il ne saurait être prétendu, comme le fait M. RENOUARD que l’État des Émirats Arabes Unis ne serait pas intervenu pour la création de l’UPSAD.

M. RENOUARD soutient encore que l’opération en cause ne revêtait qu’un caractère marchand ou commercial, dont le montant élevé des frais d’inscription à l’Université établirait la nature.

Mais l’UPSAD a été créée sous la forme d’un établissement public administratif de droit émirien par la loi no 14 de 2006, promulguée le 26 mai 2006. Il ressort de l’attestation du Département des Finances d’Abou Dhabi que l’UPSAD est une université à but non lucratif appartenant entièrement à l’Émirat d’Abou Dhabi (Département de l’Éducation et de la Connaissance), étant précisé que l’État fédéral a délégué à l’Émirat d’Abu Dhabi la mise en œuvre des accords des 17 juillet 2005 et 19 février 2006 au titre de la décentralisation de ce service public. Selon la même attestation, les ressources du budget annuel de l’UPSAD sont principalement constituées des dotations annuelles qui lui sont attribuées à partir du budget de l’Émirat d’Abu Dhabi sur recommandation du Département de l’Éducation et de la Connaissance, lequel a pour mission d’atteindre les objectifs de développement national de l’éducation « conformément aux meilleures normes internationales ». Les modalités de fonctionnement de l’UPSAD sont elles-mêmes étroitement dépendantes des décisions du gouvernement de l’Émirat d’Abu Dhabi et ses infrastructures sont la propriété du ministère de l’Enseignement supérieur. Quant aux frais d’inscription, ils sont gratuits pour les étudiants émiratis conformément à l’article 17 de la Constitution et un système de bourses est prévu à l’article 5.3 de l’accord final du 19 février 2006.

C’est donc par des motifs exacts et pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont retenu que le mandat litigieux ou les missions dont M. RENOUARD se prévaut, à supposer qu’ils soient établis, ne relèvent pas d’un acte de gestion administrative mais d’un acte accompli dans l’intérêt du service public permettant à un État étranger ou à son émanation, de se prévaloir du bénéfice de l’immunité de juridiction dès lors que par sa finalité, les opérations de « lobbying » visaient à créer un établissement d’enseignement supérieur au moyen d’un partenariat international et participaient ainsi à l’accomplissement d’un acte dans l’intérêt du service public de l’éducation.

M. RENOUARD soutient enfin que l’application du principe de droit international de l’immunité de juridiction aurait pour conséquence de le priver d’un accès effectif à un juge ou à un tribunal indépendant et impartial.

Mais il n’appartient pas à la cour, qui n’a pas été saisie d’une question prioritaire de constitutionnalité à la supposer recevable, de se prononcer sur la conformité de l’immunité de juridiction au regard des droits et libertés garantis par la Constitution. De plus, l’immunité de juridiction des États a pour finalité de sauvegarder la courtoisie et les bonnes relations entre États. Il n’est fait exception au principe de l’immunité que lorsqu’une organisation internationale n’offre aucune voie raisonnable de recours interne ou lorsque la législation d’un État soustrait à la compétence des tribunaux toute une série d’actions civiles ou exonère de toute responsabilité des catégories de personnes (CEDH, 23 mars 2010, Cudak c. Lituanie).

M. RENOUARD ne rapporte pas la preuve que de tels obstacles lui seraient opposés dans le cadre d’un recours mené devant les juridictions émiraties (...). »

12.  Le 18 septembre 2019, le requérant se pourvut en cassation. Par la suite, il se désista de son pourvoi en tant qu’il était dirigé contre l’Abu Dhabi Education Council, l’UPSAD et le secrétaire général du ministère des affaires présidentielles. Par un premier moyen, le requérant fit notamment grief à l’arrêt du 28 mai 2019 d’avoir déclaré irrecevables ses demandes dirigées à l’encontre du ministère des affaires présidentielles des EAU alors qu’un État étranger ne peut invoquer l’immunité de juridiction dans une procédure découlant d’une transaction commerciale conclue avec une personne privée. Par un second moyen, il soutint qu’un État étranger n’est pas fondé à bénéficier de l’immunité de juridiction à l’égard d’une personne qui ne dispose pas, pour le règlement du litige l’opposant à cet État et devant les juridictions de ce dernier, d’un recours de nature juridictionnelle comportant des garanties d’indépendance, d’impartialité et d’équité. À l’appui de ses deux moyens, le requérant invoqua les principes du droit international relatifs à l’immunité de juridiction des États étrangers et l’article 6 § 1 de la Convention.

13.  Par un arrêt du 3 mars 2021, la Cour de cassation rejeta le pourvoi du requérant. Statuant sur ses moyens, elle retint les éléments suivants :

« (...)

4.  Selon les principes du droit international coutumier, les États étrangers bénéficient d’une immunité de juridiction lorsque l’acte qui donne lieu au litige participe, par sa nature ou sa finalité, à l’exercice de la souveraineté de ces États et n’est donc pas un acte de gestion.

5.  L’arrêt relève, d’abord, que selon les articles 120 et 121 de la Constitution de l’État fédéral des Émirats Arabes Unis modifiée en 1996, le domaine de l’éducation est assigné aux autorités fédérales au même titre que les affaires étrangères, la défense, la monnaie, les questions de nationalité, d’immigration ou de santé publique.

6.  Il constate, ensuite, que selon ses propres affirmations, M. Renouard a reçu mandat de cet État et de ses émanations d’œuvrer auprès des autorités françaises pour la réalisation d’un projet d’implantation à Abou Dhabi d’une antenne de l’université La Sorbonne, ce qui a donné lieu à la conclusion de la lettre d’intention du 17 juillet 2005 signée par le ministère des Affaires présidentielles et permis l’accord final du 19 février 2016 signé par le ministère de l’enseignement supérieur et de la recherche scientifique portant création de l’UPSAD.

7.  Il retient, enfin, que l’UPSAD a été créée sous la forme d’un établissement public administratif de droit émirien par la loi no 14 de 2006, promulguée le 26 mai 2006, qu’il ressort de l’attestation du département des finances d’Abou Dhabi qu’il s’agit d’une université à but non lucratif appartenant entièrement à l’Émirat d’Abou Dhabi (département de l’éducation et de la connaissance), l’État fédéral ayant délégué à cet émirat la mise en œuvre des accords des 17 juillet 2005 et 19 février 2006 au titre de la décentralisation de ce service public, que les ressources de son budget annuel sont principalement constituées des dotations annuelles qui lui sont attribuées à partir du budget du même émirat sur recommandation du département de l’éducation et de la connaissance, lequel a pour mission d’atteindre les objectifs de développement national de l’éducation conformément aux meilleures normes internationales, que ses modalités de fonctionnement sont elles-mêmes étroitement dépendantes des décisions du gouvernement de l’Émirat d’Abu Dhabi, que ses infrastructures sont la propriété du ministère de l’enseignement supérieur et que, si les frais d’inscription sont gratuits pour les étudiants émiratis conformément à l’article 17 de la Constitution, un système de bourses est prévu à l’article 5.3 de l’accord final du 19 février 2006.

8.  De ces constatations et énonciations, dont il résulte que la mission d’intermédiation et d’influence confiée à M. Renouard, en ce qu’elle visait à créer un établissement d’enseignement supérieur au moyen d’un partenariat international, participait par sa finalité à l’accomplissement d’un acte dans l’intérêt du service public de l’éducation, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a exactement déduit que le ministère des affaires présidentielles, qui avait agi dans l’exercice de la souveraineté de l’État fédéral des Émirats arabes unis, était fondé à opposer son immunité.

(...)

11.  Le droit d’accès au juge, garanti par l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, n’est pas atteint dans son effectivité par l’immunité de juridiction dont bénéficie un État étranger dès lors que la partie demanderesse ne se voit pas interdire de porter son action devant les juridictions de l’État défendeur et que le manque d’indépendance et d’impartialité de ces dernières ne peut être présumé a priori.

12.  Après avoir énoncé qu’il n’est fait exception au principe de l’immunité de juridiction que lorsqu’une organisation internationale n’offre aucune voie raisonnable de recours interne ou lorsque la législation d’un État soustrait à la compétence des tribunaux toute une série d’actions civiles ou exonère de toute responsabilité des catégories de personnes, l’arrêt relève que M. Renouard ne rapporte pas la preuve que de tels obstacles lui seraient opposés à l’occasion d’un recours mené devant les juridictions émiraties.

13.  Par ce seul motif faisant ressortir que M. Renouard n’était pas a priori exposé à un risque de déni de justice, la cour d’appel, qui n’était pas tenue d’effectuer des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, a légalement justifié sa décision de ce chef (...). »

LE CADRE Juridique et la pratique pertinents

14.  Dans un arrêt du 20 juin 2003 (Cass. Mixte, 20 juin 2003, pourvois nos 00-45629 et 00-45630, Bull. Ch. M. no 4), cité en référence par les parties dans leurs observations, la Cour de cassation a posé le principe suivant, au visa des principes de droit international relatifs à l’immunité de juridiction des États étrangers :

« (...) les États étrangers et les organismes qui en constituent l’émanation ne bénéficient de l’immunité de juridiction qu’autant que l’acte qui donne lieu au litige participe, par sa nature ou sa finalité, à l’exercice de la souveraineté de ces États et n’est donc pas un acte de gestion. (...). »

15.  Appliquant ce principe, la Cour de cassation a censuré une cour d’appel pour avoir reconnu le bénéfice de l’immunité de juridiction à l’État libyen dans un litige concernant un contrat d’assistance pour le recouvrement d’avoirs libyens détenus à l’étranger et un protocole conclu par une société privée avec l’État libyen dans lequel ce dernier se reconnaissait débiteur du paiement de commissions. La cassation fut prononcée au motif que les juges du fond n’avaient pas recherché la nature du contrat, soumis au droit privé, ni celle du protocole, de même que le but poursuivi par ce dernier, replacé dans son contexte (Cass. 1re civ., 12 janvier 2022, pourvoi no 20-20516).

16.  L’immunité de juridiction des États est régie par le droit international coutumier, dont la codification a été réalisée par la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 sur l’immunité juridictionnelle des États et de leurs biens (« CNUIJE », ci-après). Cette convention n’est cependant pas entrée en vigueur à ce jour, faute d’avoir recueilli les trente instruments de ratification, d’acceptation, d’approbation ou d’adhésion nécessaires. La France l’a signée le 17 janvier 2007, puis ratifiée par la loi no 2011-734 du 28 juin 2011. Les EAU ne sont pas signataires.

17.  La CNUIJE reconnaît le principe général de l’immunité de l’État et de ses biens devant les tribunaux d’un autre État en son article 5 (règle exprimée par l’adage par in parem non habet imperium, selon lequel un État ne peut être soumis à la juridiction d’un autre État).

18.  Les dispositions pertinentes de cette convention, en l’espèce, sont les suivantes :

Article 2

Emploi des termes

« 1.  Aux fins de la présente Convention :

(...)

c)  L’expression « transaction commerciale » désigne :

i)  Tout contrat ou transaction de caractère commercial pour la vente de biens ou la prestation de services ;

ii)  Tout contrat de prêt ou autre transaction de nature financière, y compris toute obligation de garantie ou d’indemnisation en rapport avec un tel prêt ou une telle transaction ;

iii)  Tout autre contrat ou transaction de nature commerciale, industrielle ou portant sur la fourniture de biens ou de services, à l’exclusion d’un contrat de travail.

2.  Pour déterminer si un contrat ou une transaction est une « transaction commerciale » au sens de l’alinéa c) du paragraphe 1, il convient de tenir compte en premier lieu de la nature du contrat ou de la transaction, mais il faudrait aussi prendre en considération son but si les parties au contrat ou à la transaction en sont ainsi convenues, ou si, dans la pratique de l’État du for, ce but est pertinent pour déterminer la nature non commerciale du contrat ou de la transaction. (...) »

(...)

Article 10

Transactions commerciales

« 1.  Si un État effectue, avec une personne physique ou morale étrangère, une transaction commerciale et si, en vertu des règles applicables de droit international privé, les contestations relatives à cette transaction commerciale relèvent de la juridiction d’un tribunal d’un autre État, l’État ne peut invoquer l’immunité de juridiction devant ce tribunal dans une procédure découlant de ladite transaction.

2.  Le paragraphe 1 ne s’applique pas :

a)  Dans le cas d’une transaction commerciale entre États; ou

b)  Si les parties à la transaction commerciale en sont expressément convenues autrement. (...) »

19.  Dans l’affaire Immunités juridictionnelles des États (Allemagne c. Italie ; Grèce (intervenant) du 3 février 2012, CIJ, Recueil 2012, § 101), la Cour internationale de justice (ci-après : « CIJ ») a rejeté la thèse selon laquelle l’immunité pouvait être levée en cas d’échec de toutes les autres tentatives d’obtenir réparation, se prononçant de la manière suivante :

« 101.  (...) Elle ne voit, dans la pratique des États dont découle le droit international coutumier, aucun élément permettant d’affirmer que le droit international ferait dépendre le droit d’un État à l’immunité de l’existence d’autres voies effectives permettant d’obtenir réparation. Ni le droit interne relatif à ces questions ni la jurisprudence des tribunaux internes qui ont eu à connaître d’exceptions fondées sur l’immunité ne permettent de conclure que le droit à une telle immunité serait subordonné à pareille condition préalable. Les États n’ont pas davantage énoncé une telle condition dans la convention européenne ou la convention des Nations Unies. »

EN DROIT

20.  Le requérant se plaint d’avoir été privé de son droit d’accès à un tribunal en raison de l’application de l’immunité de juridiction des États aux EAU dans le cadre du litige l’opposant à cet État.

Il invoque l’article 6 § 1 de la Convention, dont les passages pertinents en l’espèce sont ainsi libellés :

« Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement (...) par un tribunal (...), qui décidera (...) des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil (...). »

21.  Estimant que la requête n’est pas manifestement mal fondée ni irrecevable pour un autre motif visé à l’article 35 de la Convention, la Cour la déclare recevable.

22.  Le requérant reconnaît que l’octroi de l’immunité de juridiction aux EAU poursuivait en l’espèce un but légitime mais considère que la restriction apportée à son droit d’accès à un tribunal est disproportionnée. Il reproche à cet égard aux juridictions internes de s’être écartées des règles généralement reconnues en matière d’immunité des États en refusant de qualifier de « transaction commerciale » sa mission d’intermédiation et d’exclure ce faisant, la possibilité pour les EAU de se prévaloir de l’immunité de juridiction.

23.  Pour qualifier sa mission, le requérant se prévaut, en dehors des règles internationales coutumières consacrées par la CNUIJE, de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). Il s’appuie en particulier sur l’arrêt de la CJUE du 7 mai 2020 dans LG e.a. contre Rina SpA et Ente Registro Italiano Navale , C-641/18, EU:C:2020:349, point 41, dans lequel la CJUE s’est prononcée sur l’applicabilité du règlement (CE) no 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale dans le cadre d’un recours indemnitaire introduit contre une société exerçant une activité de classification et de certification de navires pour le compte et sur délégation d’un État, ainsi que sur la possibilité pour cette société d’invoquer l’immunité juridictionnelle de cet État devant les juridictions d’un autre État à raison de cette activité. La CJUE jugea notamment que « le fait que certaines activités ont une finalité publique ne constitue pas, en soi, un élément suffisant pour qualifier ces activités comme étant accomplies iure imperii, dans la mesure où elles ne correspondent pas à l’exercice de pouvoirs exorbitants au regard des règles applicables dans les relations entre les particuliers ». De cette jurisprudence, le requérant déduit que, selon le droit international coutumier en vigueur, l’immunité de juridiction d’un État est réservée aux activités procédant de l’exercice de prérogatives de puissance publique, la finalité publique d’une activité n’étant pas un élément suffisant. Selon lui, les juridictions internes ne pouvaient donc retenir l’immunité juridictionnelle des EAU sans caractériser en quoi sa mission d’intermédiation mettait en œuvre de telles prérogatives, propres à écarter la qualification de « transaction commerciale ».

24.  À cet égard, le requérant fait valoir que l’activité éducative n’est pas considérée comme une mission de souveraineté en droit français, que l’article 18 de la Constitution émirienne admet l’initiative privée en matière d’enseignement et que de nombreuses institutions privées d’éducation existent aux EAU. Il ajoute que le soutien de l’État émirien à la création de l’UPSAD s’est limité à une aide matérielle et financière, la mission éducative étant exclusivement assurée par la partie française, pour en conclure que l’implantation de l’UPSAD ne constituait pas une mission régalienne pour les EAU. La circonstance que l’UPSAD soit à but non lucratif ou pratique des tarifs à but social ne suffirait donc pas pour rattacher l’opération à une mission régalienne. Enfin, il souligne que, n’étant ni diplomate, ni ressortissant émirien, il ne s’est vu conférer aucune prérogative de puissance publique par les EAU, et notamment pas le pouvoir de contracter des engagements pour le compte de l’État émirien, les négociations ayant au demeurant été directement menées entre l’Université Paris-Sorbonne et les ministères émiriens sans passer par les services diplomatiques.

25.  Se référant à l’article 2 de la CNUIJE, le requérant reproche aux juridictions internes de s’être attachées exclusivement à la finalité de l’opération, sans prendre en considération la nature du contrat.

26.  À cet égard, le requérant affirme que le contrat, non écrit, qui le liait aux autorités émiriennes, ne comportait aucune clause exorbitante du droit commun. Il ajoute qu’en droit français, les opérations de courtage sont considérées comme des actes de commerce et en déduit que le critère de la nature du contrat, prioritaire selon l’article 2 de la CNUIJE, devait conduire à qualifier l’opération de « transaction commerciale » et, partant, à écarter l’immunité de juridiction invoquée par les EAU.

27.  Enfin, le requérant reproche aux juridictions internes d’avoir refusé de tenir pour établi le manque d’impartialité des juridictions émiriennes, en dépit des preuves qu’il avait fournies pour démontrer le défaut d’indépendance et d’impartialité de ces juridictions vis-à-vis du pouvoir politique. Il estime qu’il est « excessif » d’exiger de lui une saisine préalable des juridictions émiriennes, compte tenu des preuves déjà fournies et des difficultés qu’il y aurait, en tout état de cause, à prouver un manque d’impartialité a posteriori, par la seule teneur du jugement étranger.

28.  Le Gouvernement fait d’abord valoir que l’octroi de l’immunité de juridiction aux autorités émiriennes poursuivait en l’espèce le but légitime de respecter le droit international afin de favoriser la courtoisie et les bonnes relations entre États par le respect de la souveraineté d’un autre État.

29.  Il soutient ensuite que la restriction au droit du requérant d’accéder à la justice n’est pas disproportionnée, étant conforme aux règles de droit international généralement reconnues en matière d’immunité des États.

30.  Selon le Gouvernement, les décisions internes doivent être examinées au regard de la CNUIJE, qui reflète le droit international coutumier en la matière. Il conteste, en revanche, la pertinence de la référence à l’arrêt LG e.a. contre Rina SpA et Ente Registro Italiano Navale de la CJUE, cet arrêt concernant le champ d’application du règlement « Bruxelles I » et non la question des immunités juridictionnelles des États.

31.  Rappelant les règles prévues à l’article 2 de la CNUIJE (paragraphe 18 ci-dessus) et ajoutant que le critère du but de la transaction est effectivement pertinent selon la pratique française, le Gouvernement souligne que les juridictions internes se sont attachées à rechercher la finalité de la mission d’intermédiation pour déterminer sa nature non commerciale. À cet égard, le Gouvernement rappelle que les juridictions internes ont notamment pris en considération le fait que les articles 120 et 121 de la Constitution émirienne assignent le domaine de l’éducation aux autorités fédérales au même titre que d’autres domaines régaliens, que l’UPSAD a été créée sous la forme d’un établissement public administratif de droit émirien, que ses ressources proviennent principalement de dotations annuelles attribuées à partir du budget de l’Émirat d’Abou Dhabi, que ses modalités de fonctionnement sont étroitement dépendantes des décisions du gouvernement de l’Émirat d’Abou Dhabi et que ses infrastructures sont la propriété du ministère de l’enseignement supérieur. Contestant l’affirmation du requérant selon laquelle l’intervention des EAU s’est limitée à un soutien matériel et financier, le Gouvernement souligne que le projet de création de l’UPSAD s’inscrivait dans le cadre d’une politique publique internationale visant au rayonnement du secteur éducatif émirien. Par sa finalité, la mission d’intermédiation confiée au requérant participait donc, selon lui, à l’accomplissement d’un acte dans l’intérêt du service public de l’éducation des EAU.

32.  Le Gouvernement ajoute que les juridictions internes n’ont pas omis d’examiner la nature de la mission litigieuse. Sur ce point, il fait valoir que, nonobstant l’absence de clause exorbitante du droit commun, la mission en question n’était pas une classique mission d’entremise et d’influence, ainsi que l’affirme le requérant, mais elle comportait une dimension diplomatique d’intercession auprès des autorités et institutions françaises, qui faisait contribuer le requérant à la diplomatie d’influence des EAU et rattachait sa mission à des prérogatives de puissance publique. Peu importe, selon le Gouvernement, la nature régalienne ou non des fonctions d’enseignement selon le droit français, puisque le requérant ne se livrait pas à de telles activités mais participait à la mise en place d’un projet de coopération internationale qui se déclinait dans le secteur éducatif.

33.  Pour le Gouvernement, la mission d’intermédiation ne peut être qualifiée de « transaction commerciale », ni par sa nature, ni par son but. Il souligne en outre que les juridictions internes ont procédé à une analyse approfondie des circonstances de la cause au regard des principes applicables du droit international et qu’elles ont motivé leurs décisions de façon détaillée.

34.  Enfin, le Gouvernement fait valoir que l’argument du requérant tenant à un manque d’indépendance et d’impartialité des juridictions émiriennes est inopérant, dans la mesure où le droit d’un État à invoquer l’immunité de juridiction ne dépend pas de l’existence d’autres voies effectives permettant d’obtenir réparation. Il cite à cet égard la jurisprudence de la Cour internationale de justice (CIJ) dans l’affaire Immunités juridictionnelles des États (Allemagne c. Italie ; Grèce (intervenant) du 3 février 2012, CIJ, Recueil 2012, § 101, paragraphe 19 ci-dessus). Il ajoute que le requérant disposait, et dispose encore, de la possibilité de saisir les juridictions émiriennes. Il conclut qu’en l’espèce, la reconnaissance de l’immunité de juridiction aux EAU ne constitue pas une restriction disproportionnée au droit du requérant d’accéder à un tribunal.

35.  La Cour rappelle que l’article 6 § 1 de la Convention garantit à chacun le droit à ce qu’un tribunal connaisse de toute contestation relative à ses droits et obligations de caractère civil (Golder c. Royaume-Uni, 21 février 1975, §§ 28-36, série A no 18, Fogarty c. Royaume-Uni [GC], no 37112/97, § 32, CEDH 2001-XI (extraits), et Jones et autres c. Royaume-Uni, nos 34356/06 et 40528/06, § 186, CEDH 2014).

36.  Toutefois, le droit d’accès aux tribunaux n’est pas absolu : il se prête à des limitations implicitement admises car il commande par sa nature même une règlementation par l’État. Les États contractants jouissent en la matière d’une certaine marge d’appréciation. Il appartient pourtant à la Cour de statuer en dernier ressort sur le respect des exigences de la Convention ; elle doit vérifier que les limitations mises en œuvre ne restreignent pas l’accès offert à l’individu d’une manière ou à un point tels que le droit s’en trouve atteint dans sa substance même. En outre, pareilles limitations ne se concilient avec l’article 6 § 1 que si elles tendent à un but légitime et s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé (McElhinney c. Irlande [GC], no 31253/96, § 34, CEDH 2001‑XI (extraits), Cudak c. Lituanie [GC], no 15869/02, § 55, CEDH 2010, et Sabeh El Leil c. France [GC], no 34869/05, § 47, 29 juin 2011).

37.  Par ailleurs, la Convention doit s’interpréter à la lumière des principes énoncés par la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités, qui énonce en son article 31 § 3 c) qu’il faut tenir compte « de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties ». En effet, la Convention, y compris son article 6, ne saurait s’interpréter dans le vide. Aussi la Cour ne doit-elle pas perdre de vue le caractère spécifique de traité de garantie collective des droits de l’homme que revêt la Convention, mais elle doit également tenir compte des principes pertinents du droit international, y compris ceux relatifs à l’octroi de l’immunité aux États (Fogarty, précité, § 35, Cudak, précité, § 56, Sabeh El Leil, précité, § 48, et Oleynikov c. Russie, no 36703/04, § 56, 14 mars 2013).

38.  Dès lors, on ne saurait, de façon générale, considérer comme une restriction disproportionnée au droit d’accès à un tribunal tel que le consacre l’article 6 § 1 de la Convention des mesures prises par une Haute Partie contractante qui reflètent les règles de droit international généralement reconnues en matière d’immunité des États. De même que le droit d’accès à un tribunal est inhérent à la garantie d’un procès équitable accordée par cet article, de même certaines restrictions à l’accès doivent être tenues pour lui être inhérentes ; on en trouve un exemple dans les limitations généralement admises par la communauté des nations comme relevant de la doctrine de l’immunité des États (Fogarty, précité, § 36, McElhinney, précité, § 37, Cudak, précité, § 57, et Sabeh El Leil, précité, § 49).

39.  S’agissant des règles de droit international applicables, la Cour rappelle qu’il est bien établi en droit international que, même non ratifiée, une disposition d’un traité peut avoir force contraignante, en plus des obligations créées pour les parties contractantes, si elle reflète le droit international coutumier, soit qu’elle « codifie » ce dernier, soit qu’elle donne naissance à de nouvelles règles coutumières (Cudak, précité, § 66, et Sabeh El Leil, précité, § 54). Ainsi, la Cour a déjà dit, à propos des articles 10 et 11 de la CNUIJE, que ces dispositions s’appliquent au titre du droit international coutumier, même si l’État défendeur n’a pas ratifié cette convention, dès lors qu’il ne s’y est pas non plus opposé (Sabeh El Leil, précité, §§ 57 et 58, et Oleynikov, précité, § 66).

40.  Il y a lieu de rappeler en outre que c’est au premier chef aux autorités nationales, notamment aux cours et tribunaux, qu’il appartient d’interpréter le droit interne (Molla Sali c. Grèce [GC], no 20452/14, § 149, 19 décembre 2018). Il en va de même lorsque le droit interne renvoie à des dispositions du droit international général ou d’accords internationaux (Waite et Kennedy c. Allemagne [GC], no 26083/94, § 54, CEDH 1999-I). Sauf si l’interprétation est arbitraire ou manifestement déraisonnable, la tâche de la Cour se limite à déterminer si ses effets sont compatibles avec la Convention (J.C. et autres c. Belgique, no 11625/17, § 55, 12 octobre 2021).

41.  La Cour rappelle également que pareille limitation doit poursuivre un but légitime et que l’immunité des États, consacrée par le droit international, est issue du principe par in parem non habet imperium, en vertu duquel un État ne peut être soumis à la juridiction d’un autre État (Cudak, précité, § 60, Al-Adsani c. Royaume-Uni [GC], no 35763/97, § 54, CEDH 2001-XI, et Sabeh El Leil, précité, § 52). Elle a estimé que l’octroi de l’immunité à un État dans une procédure civile poursuivait le but légitime de respecter le droit international afin de favoriser la courtoisie et les bonnes relations entre États par le respect de la souveraineté d’un autre État (ibidem).

42.  Enfin, la restriction litigieuse doit également être proportionnée au but poursuivi. La Cour rappelle à cet égard que l’immunité absolue des États a subi depuis de nombreuses années une érosion certaine, en particulier avec l’adoption de la CNUIJE (Cudak, précité, § 64, et Sabeh El Leil, précité, § 53).

43.  En l’espèce, à l’instar des parties qui s’accordent sur ce point, la Cour considère que l’octroi de l’immunité de juridiction aux EAU poursuivait ce but légitime.

44.  Reste à trancher la question de savoir si la restriction litigieuse au droit d’accès du requérant à un tribunal avait une base légale suffisante et était proportionnée au but poursuivi.

45.  À cet égard, la Cour rappelle que les dispositions d’un traité international qui reflètent le droit coutumier s’appliquent à l’État défendeur, même s’il n’a pas ratifié ce traité, dès lors qu’il ne s’y est pas non plus opposé. En l’espèce, elle observe que si la CNUIJE n’est pas entrée en vigueur à ce jour, la France a non seulement signé cette convention le 17 janvier 2007, mais elle l’a également ratifiée le 28 juin 2011 (paragraphe 16 ci-dessus).

46.  La Cour relève également que, suivant la jurisprudence constante de la Cour de cassation, les juridictions internes excluent, au visa des principes de droit international, l’immunité de juridiction des États étrangers dès lors que l’acte ayant donné lieu au litige est un acte de gestion (paragraphe 14 ci‑dessus). Si, pour ce faire, elles ne se réfèrent pas spécifiquement aux dispositions de la CNUIJE, reste qu’elles se prononcent au regard des critères énoncés dans l’article 2 de cette convention pour déterminer si l’acte litigieux peut se voir qualifier d’acte de gestion (paragraphe 15 ci-dessus).

47.  Dès lors, la Cour considère qu’il n’y a aucune raison de se départir de la conclusion des juridictions internes selon laquelle les articles 2 et 10 de la CNUIJE, pertinents en l’espèce, s’appliquent à l’État défendeur, au titre du droit coutumier (pour une approche similaire voir Cudak, précité, §§ 66 et 67, Sabeh El Leil, précité, § 54, et Oleynikov, précité, § 66).

48.  La Cour va donc examiner les décisions rendues par les juridictions internes dans la présente affaire à la lumière de ces règles internationales et au regard de l’article 6 § 1 de la Convention.

49.  Se référant à la définition de la « transaction commerciale » prévue à l’article 2 de la CNUIJE (paragraphe 18 ci-dessus), la Cour considère que, le critère du but (ou de la finalité) de la transaction étant utilisé en droit français (paragraphes 14 et 15 ci-dessus), celui-ci doit être pris en considération en l’espèce, en plus de celui de la nature de la transaction.

50.  À cet égard, la Cour observe que, dans la présente affaire, les juridictions internes, y compris la cour d’appel de Paris dans son arrêt du 30 octobre 2015 ayant écarté l’immunité de juridiction des EAU, se sont constamment référées à ces deux critères pour déterminer si la mission confiée au requérant par l’État émirien dans le cadre de la création de l’UPSAD devait être qualifiée de « transaction commerciale » au sens de l’article 10 de la CNUIJE.

51.  S’agissant du poids accordé au critère du but de la transaction, la Cour relève que l’absence d’écrit rendait plus difficile en l’espèce l’analyse de la nature du mandat allégué (en particulier, le contenu précis de la mission et l’existence éventuelle de clauses exorbitantes du droit commun), alors que la finalité de l’opération était largement documentée. Elle constate que les juridictions internes n’ont cependant pas omis de prendre en considération la nature de la transaction litigieuse. En effet, dans son arrêt du 28 mai 2019, la cour d’appel de Paris a d’abord constaté que le mandat confié au requérant avait pour objet, selon les propres affirmations du requérant, d’œuvrer auprès des autorités françaises pour la réalisation d’un projet d’implantation à Abou Dhabi d’une antenne de l’université La Sorbonne. Elle a ensuite répondu de manière détaillée au requérant qui soutenait que le montant élevé des frais d’inscription à l’UPSAD établissait la nature marchande ou commerciale de l’opération (paragraphe 11 ci-dessus), en mettant en évidence les liens étroits existant entre l’UPSAD et les autorités émiriennes. La Cour note à cet égard que la cour d’appel ne s’est pas contentée d’affirmations, mais qu’elle a justifié sa décision en se référant aux documents et faits portés à sa connaissance (comparer avec Sabeh El Leil, précité, § 64).

52.  La Cour constate ainsi que les juridictions internes ont procédé en l’espèce à une analyse approfondie de la transaction litigieuse (comparer avec Oleynikov, précité, §§ 69 à 71), s’appuyant sur des éléments tenant à la fois à la nature et au but de la mission litigieuse pour considérer que celle-ci participait à l’exercice de la souveraineté des EAU. Après avoir répondu à l’ensemble des arguments invoqués par le requérant, elles en ont conclu, par des décisions motivées en fait et en droit, que l’immunité de juridiction des EAU s’appliquait en l’espèce. De l’avis de la Cour, cette approche qui n’est pas incompatible avec les règles internationales coutumières consacrées aux articles 2 et 10 de la CNUIJE, n’est entachée d’aucun arbitraire ni d’aucune interprétation déraisonnable dans la manière dont les juridictions internes ont appliqué ces règles au cas d’espèce (voir pour une approche similaire J.C. et autres c. Belgique, précité, § 63).

53.  S’agissant du manque allégué d’indépendance et d’impartialité des juridictions émiriennes, la Cour note d’abord que le requérant se borne, sur ce point, à critiquer l’appréciation de la charge de la preuve par les juridictions internes. La Cour considère ensuite, que, compte tenu du principe de l’immunité de juridiction des États qui a pour finalité de sauvegarder la courtoisie et les bonnes relations entre États, on ne saurait reprocher aux juridictions françaises d’avoir refusé de présumer le manque d’indépendance et d’impartialité des juridictions émiriennes. Enfin, elle considère que rien ne permet de remettre en cause l’appréciation des juridictions internes qui ont conclu que le requérant n’avait pas démontré que son action en paiement d’honoraires devant les juridictions émiriennes se heurtait au fait que la législation émirienne soustrairait à la compétence des tribunaux toute une série d’actions civiles ou exonérerait de toute responsabilité des catégories de personnes.

54.  De l’ensemble des considérations qui précèdent, la Cour déduit que les juridictions françaises ne se sont pas écartées, dans la présente affaire, des principes de droit international généralement reconnus en matière d’immunité des États et que l’on ne saurait considérer la restriction au droit du requérant d’accéder à un tribunal comme disproportionnée au regard des exigences de l’article 6 § 1 de la Convention.

55.  Partant, la Cour conclut qu’il n’y a pas eu violation de l’article 6 § 1 de la Convention.

PAR CES MOTIFS, LA COUR

Fait en français, puis communiqué par écrit le 27 novembre 2025, en application de l’article 77 §§ 2 et 3 du règlement.

 Victor Soloveytchik Kateřina Šimáčková
 Greffier Présidente

Au présent arrêt se trouve joint, conformément aux articles 45 § 2 de la Convention et 74 § 2 du règlement, l’exposé de l’opinion séparée du juge Serghides.

OPINION DISSIDENTE DU JUGE SERGHIDES

(Traduction)

1.  La présente affaire concerne l’application de l’immunité de juridiction des États dans le cadre d’un litige opposant le requérant, qui réside à Paris, aux Émirats arabes unis, concernant le paiement d’honoraires dus au titre de son rôle d’intermédiation dans le projet de création de l’Université de Paris‑Sorbonne Abou Dhabi. Elle soulève plus précisément la question de savoir si les juridictions internes se sont écartées des principes de droit international généralement reconnus en refusant de qualifier sa mission d’intermédiation de « transaction commerciale » au sens des articles 2 et 10 de la Convention des Nations unies sur l’immunité juridictionnelle des États et de leurs biens du 2 décembre 2004 (« CNUIJE »), qui reflète le droit international coutumier en la matière, et en reconnaissant ainsi l’immunité de juridiction aux Émirats arabes unis. Le requérant alléguait une violation de l’article 6 § 1 de la Convention.

2.  La présente affaire soulève des questions de hiérarchie et de conflit de normes, en particulier entre, d’un côté, le droit fondamental d’accès à un tribunal et, de l’autre, la règle et la pratique internationales de l’immunité des États – ou, de manière plus générale, entre la Convention et la CNUIJE. D’une part, le droit d’accès à un tribunal est la pierre angulaire de l’état de droit et constitue un droit de l’homme fondamental, qui garantit aux individus la possibilité de demander la justice et la protection de leurs droits. D’autre part, la doctrine de l’immunité des États, qui trouve son origine dans les principes de l’égalité souveraine et de la courtoisie, met les États à l’abri de la juridiction des tribunaux étrangers. Un conflit peut donc survenir entre ces deux normes, qui diffèrent par leur nature et leur teneur, ainsi que par les plans juridiques sur lesquelles elles opèrent : le droit d’accès à un tribunal revêt un caractère procédural, mais il remplit aussi une fonction matérielle en assurant la protection judiciaire, et il dérive du droit international des droits de l’homme ; l’immunité des États, qui émane du droit international public, est quant à elle une règle procédurale et juridictionnelle qui limite la juridiction[1]. Ce sujet est l’un des plus importants et passionnants problèmes que soulève la Convention, et il mérite un examen plus poussé. La présente opinion vise à déterminer si, dans les circonstances de la présente espèce, l’une des normes doit avoir le dessous par rapport à l’autre, c’est-à-dire si le droit fondamental d’accès à un tribunal doit prévaloir sur la règle de l’immunité, ou vice versa.

3.  Au paragraphe 54 de l’arrêt, la Cour conclut que les juridictions françaises ne se sont pas écartées, dans la présente affaire, des principes de droit international généralement reconnus en matière d’immunité des États, et que l’on ne saurait considérer la restriction au droit du requérant d’accéder à un tribunal comme disproportionnée au regard des exigences de l’article 6 § 1 de la Convention. Par conséquent, comme le dit la Cour au paragraphe suivant, le paragraphe 55 de son arrêt, il n’y a pas eu violation de cette disposition, conclusion énoncée au point 2 du dispositif de l’arrêt. Au point 1 du dispositif, la Cour déclare la requête recevable, ce à quoi je souscris, mais pour des raisons que j’expliquerai à la fin de la présente opinion.

4.  Avec tout le respect que je dois à mes collègues, je ne puis souscrire à la conclusion de non-violation de l’article 6 § 1 susmentionnée. Mon désaccord avec la conclusion de la Cour peut s’expliquer brièvement comme suit. Le raisonnement suivi par la Cour ne constitue pas véritablement une appréciation de la proportionnalité. En limitant son analyse à la question de savoir si les juridictions internes, en particulier la cour d’appel de Paris (dans son arrêt du 28 mai 2019) et la Cour de cassation se sont conformées aux principes de droit international généralement reconnus, la Cour, de fait, substitue la légalité à la proportionnalité. Le respect du droit international devient dès lors à la fois la prémisse et la conclusion, ce qui ne laisse aucune place pour mettre en balance le droit individuel d’accès à un tribunal avec l’intérêt de l’État découlant de l’égalité souveraine, c’est-à-dire de l’immunité des États. La proportionnalité se réduit ainsi à une tautologie : la restriction est jugée proportionnelle pour la seule raison qu’elle est conforme au droit international, à la CNUIJE et au droit international coutumier.

5.  Je vais maintenant présenter un exposé plus analytique de mon désaccord. En guise d’introduction aux questions juridiques soulevées dans la présente affaire, il convient de souligner que la Convention a pour but la protection effective des droits de l’homme, et que ce but est poursuivi conformément au principe fondamental de la Convention qu’est celui de l’effectivité. En ce qui concerne les droits non absolus (c’est-à-dire les droits qui admettent des restrictions ou des limitations, tels que ceux protégés par les articles 8-11 de la Convention), ce principe exige : a) d’interpréter le droit en question de manière large ; b) d’interpréter toute restriction à ce droit de manière stricte ou étroite ; c) de veiller à ménager un juste équilibre entre le droit et la restriction ; et d) de veiller à interpréter la disposition pertinente de la Convention et à l’appliquer aux faits de l’espèce de manière à rendre l’exercice du droit en question concret et effectif, et non pas théorique ou illusoire. J’appelle ces quatre éléments les « critères d’effectivité » ou les « dimensions » du principe d’effectivité.

6.  La Cour a eu pour la première fois l’occasion de reconnaître le droit d’accès à un tribunal, qu’elle a déduit du droit à un procès équitable garanti par l’article 6 § 1, dans l’affaire Golder c. Royaume-Uni (no 4451/70, § 36, 21 février 1975 (plénière)). Pour ce faire, elle a selon moi appliqué de manière implicite le principe d’effectivité. Ce droit, étant donné qu’il s’agit d’un droit implicite et non absolu faisant l’objet de restrictions implicites, doit également être soumis aux quatre critères qui guident le mécanisme afférent à sa protection effective. Il est compréhensible que cela soit encore plus primordial que pour d’autres droits, non seulement parce que l’article 6 consacre le droit sans lequel la revendication de tout autre droit est impossible, mais aussi parce que, faute d’accès à un tribunal, la voie même qui permet d’obtenir une protection est entièrement fermée. Il est toutefois à regretter que l’approche suivie par la Cour dans la présente affaire – ainsi que dans d’autres affaires dans lesquelles le droit d’accès à un tribunal s’est trouvé opposé à une exception d’immunité – enfreint ce mécanisme de protection, faute d’appliquer non pas seulement un des critères d’effectivité, mais les quatre d’entre eux.

7.  Cet écueil est d’autant plus frappant que les principes sous-jacents ne sont ni nouveaux ni complexes. Au contraire, ils font partie du socle de l’interprétation de la Convention et ont constamment été rappelés dans la jurisprudence de la Cour. Paradoxalement, ce sont souvent les principes les plus fondamentaux et les plus manifestement évidents, tels que le principe d’effectivité et ses diverses dimensions, qui s’avèrent les plus difficiles à respecter dans les affaires portant sur l’immunité des États. Leur évidence même peut entraîner une tendance inconsciente à les négliger, à les traiter comme implicites ou supposés, et, ce faisant, à se passer des efforts analytiques rigoureux qu’ils nécessitent. En termes universitaires, on pourrait dire que la « visibilité » d’un principe le fait souvent passer inaperçu sur le plan épistémologique : plus une garantie est considérée comme axiomatique, plus elle devient sujette à la négligence judiciaire. De fait, on ne se rend pas toujours compte immédiatement de cette dynamique. Souvent, elle ne se fait jour qu’après un examen soutenu de la jurisprudence, en particulier lorsque la jurisprudence pertinente apparaît comme constante, et qu’elle décourage par là même le type de réexamen critique que les dimensions du principe d’effectivité continuent d’exiger. En ce qui me concerne, cette prise de conscience est devenue plus claire au fil du temps.

8.  Dans la présente affaire – ainsi que dans d’autres affaires analogues mettant en opposition le droit d’accès à un tribunal et la doctrine de l’immunité des États – il apparaît que c’est précisément ce qui s’est passé. La Cour, influencée semble-t‑il par une perception claire du résultat et par une adhésion excessive à la structure de l’immunité de l’État, a laissé glisser à l’arrière-plan les obligations d’interprétation fondamentales qui étaient les siennes en vertu de la Convention. Cela a donné lieu à un écart par rapport à sa méthode d’interprétation établie fondée sur l’effectivité, à laquelle s’est substituée une approche axée sur les résultats reposant principalement sur des considérations liées à l’immunité des États.

9.  Je vais maintenant analyser chacun des quatre critères d’effectivité et démontrer que, dans la présente affaire, ils n’ont pas seulement été méconnus par la Cour, mais qu’ils ont en fait été inversés d’une manière qui a porté fondamentalement atteinte aux garanties de la Convention qu’ils étaient censés protéger.

a)  Commençons par le deuxième des critères d’effectivité susmentionnés, à savoir que la restriction d’un droit doit être interprétée de manière stricte et étroite. Dans la présente affaire, la restriction en cause – à savoir la règle de l’immunité des États – n’a pas seulement fait l’objet d’une interprétation dépourvue du caractère strict ou étroit nécessaire ; en réalité, son application même a entraîné une restriction absolue et générale, et donc une négation effective du droit d’accès à un tribunal. Comme je l’ai déjà dit ailleurs, certes dans un autre contexte, nous avons jusqu’à présent reconnu que la Convention prévoyait certains droits absolus, mais pas de restrictions absolues, car une restriction absolue conduit à la mort d’un droit – ou à l’absence pure et simple de droit[2]. Le juge Loucaides, dans l’opinion dissidente qu’il a exprimée dans l’arrêt Al-Adsani c. Royaume-Uni (no 35763/97, 21 novembre 2001), a fort justement fait observer ceci :

« Toute forme d’immunité générale, qu’elle repose sur le droit international ou le droit national, qu’un tribunal applique afin de faire totalement barrage à une décision judiciaire sur un droit de caractère civil sans mettre en balance les intérêts concurrents, à savoir ceux que protège l’immunité dont il s’agit et ceux tenant à la nature de la demande spécifique qui est l’objet de la procédure pertinente, s’analyse en une limitation disproportionnée à l’article 6 § 1 de la Convention que, par ce motif, elle enfreint. Les tribunaux devraient pouvoir mesurer les intérêts concurrents qu’il y a à accorder une immunité ou à permettre une décision judiciaire sur un droit de caractère civil, après examen de l’objet de la procédure.

(...) D’après moi, il y a incompatibilité [avec l’article 6 § 1] dans tous les cas où l’application de ces immunités est automatique sans la mise en balance des intérêts concurrents que j’ai évoquée plus haut. »

Dans le même ordre d’idées, dans l’arrêt McElhinney c. Irlande (no 31253/96, 21 novembre 2001), le juge Loucaides a exprimé une opinion dissidente dans laquelle il a fait observer que « [d]ans la société démocratique actuelle, une immunité absolue de poursuites judiciaires apparaît comme une doctrine anachronique incompatible avec les exigences de la justice et la prééminence du droit[3] ». De même, dans l’arrêt Fogarty c. Royaume-Uni (no 37112/97, 21 novembre 2001), ce même juge, de nouveau en dissidence avec la majorité, a formulé les observations suivantes :

« 3)  Les restrictions aux droits garantis par la Convention, par exemple son article 6 (accès à un tribunal) appellent une interprétation stricte et étroite.

Même si l’on considère que l’immunité invoquée s’applique aux faits de la présente cause, j’estime que dans la mesure où il s’agit d’une immunité générale qui fait automatiquement obstacle à l’accès à un tribunal sans que celui-ci ait aucunement la latitude d’examiner des intérêts concurrents par rapport aux faits de chaque espèce, y compris ceux afférents à la revendication elle-même, ne se concilie pas avec le droit d’accès à un tribunal tel que le consacre l’article 6 de la Convention.

Dans l’arrêt Osman c. Royaume-Uni du 28 octobre 1998 (Recueil des arrêts et décisions 1998–VIII, §§ 151-154), la Cour a estimé qu’une immunité générale qui poursuivait le but légitime de préserver l’efficacité de la police, mais qui ne permettait pas de rechercher plus avant l’existence de considérations d’intérêt général, constituait une restriction disproportionnée au droit d’accès à un tribunal et méconnaissait donc l’article 6 § 1. Bien que dans l’intervalle cette décision ait été revue au motif que, vu les faits, se trouvait en jeu en réalité non pas une immunité générale, mais l’application des principes régissant les droits matériels d’agir sur le plan interne (voir l’arrêt Z et autres c. Royaume-Uni [GC], no 29392/95, § 100, CEDH 2001), j’estime que dans des affaires comme celle-ci, où est en cause une véritable immunité générale ou absolue, les principes énoncés dans l’arrêt Osman doivent continuer de s’appliquer. Partant, cette immunité ne doit pas pouvoir empêcher l’accès à un tribunal lorsque, dans une affaire donnée, d’autres considérations d’intérêt général l’emportent. »

J’estime que l’approche suivie par la Cour en matière de droit d’accès à un tribunal devrait être cohérente et constante, indépendamment du type d’immunité invoquée – qu’il s’agisse de l’immunité des États, de l’immunité interne ou de l’immunité parlementaire. Dans l’arrêt Osman c. Royaume-Uni (précité dans l’extrait de l’opinion du juge Loucaides), la Cour a clairement dit qu’une immunité générale qui faisait automatiquement obstacle à l’accès à un tribunal, sans que les magistrats n’aient la moindre latitude pour apprécier les intérêts concurrents en jeu à la lumière des faits de chaque espèce, notamment de ceux afférents à la revendication elle-même, était incompatible avec le droit d’accès à un tribunal garanti par l’article 6 de la Convention. Ce même raisonnement a guidé la Cour au sujet de l’immunité parlementaire dans les affaires Cordova c. Italie (no 1) (no 40877/98, 30 janvier 2003) et Cordova c. Italie (no 2) (no 45649/99, 30 janvier 2003), dans lesquelles elle a constaté des violations de l’article 6 § 1. Comme la Cour l’a fait observer au paragraphe 58 du premier arrêt Cordova, et comme elle l’a répété au paragraphe 59 du second :

« Toutefois, il serait contraire au but et à l’objet de la Convention que les États contractants, en adoptant l’un ou l’autre des systèmes normalement utilisés pour assurer une immunité aux membres du Parlement, soient ainsi exonérés de toute responsabilité au regard de la Convention dans le domaine d’activité concerné. Il y a lieu de rappeler que la Convention a pour but de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs. La remarque vaut en particulier pour le droit d’accès aux tribunaux, vu la place éminente que le droit à un procès équitable occupe dans une société démocratique (voir Aït-Mouhoub c. France, arrêt du 28 octobre 1998, Recueil 1998‑VIII, p. 3227, § 52). Il serait incompatible avec la prééminence du droit dans une société démocratique et avec le principe fondamental qui sous-tend l’article 6 § 1, à savoir que les revendications civiles doivent pouvoir être portées devant un juge, qu’un État pût, sans réserve ou sans contrôle des organes de la Convention, soustraire à la compétence des tribunaux toute une série d’actions civiles ou exonérer de toute responsabilité des catégories de personnes (voir Fayed c. Royaume-Uni). »

Cette ligne argumentaire, fermement ancrée dans la propre jurisprudence de la Cour, milite en faveur du point de vue selon lequel l’immunité des États ne doit pas être traitée différemment des immunités interne et parlementaire.

L’existence d’un obstacle absolu à l’accès à un tribunal, en l’absence d’examen judiciaire individuel, ne saurait aller de pair avec la garantie de droits « concrets et effectifs » offerte par la Convention[4].

Il importe de préciser qu’il existe une différence entre une « immunité absolue[5] » (par opposition à une « immunité restreinte ») et une immunité en tant que « restriction et interdiction absolues ». Si l’immunité peut être restreinte et non absolue – son champ d’application n’incluant pas les questions d’éducation ni les questions financières, pécuniaires ou commerciales –, dans le domaine auquel elle s’applique, elle opère comme une restriction absolue au droit d’accès à un tribunal. Inversement, en ce qui concerne les questions qui ne relèvent pas du champ d’application de l’immunité, on ne peut pas dire qu’il existe une quelconque restriction à l’accès à la justice. L’immunité des États ne peut pas être justifiée dans toutes les circonstances, en particulier lorsque le litige en cause ne relève pas de la sphère des actes souverains ou publics (acta jure imperii). Les questions financières et commerciales, ainsi que les questions d’éducation, sont typiquement caractérisées comme des acta jure gestionis – des activités privées ou non souveraines – dans le cadre desquels les États ne peuvent pas invoquer l’immunité. La logique sous-jacente à cette distinction est bien résumée par Matthias Kloth, qui explique comme suit le principe général qui a accompagné l’essor de la participation des États aux affaires économiques :

« Lorsque les États ont commencé à participer au commerce et aux activités économiques internationales, il a de plus en plus été considéré comme inapproprié de leur accorder l’immunité à cet égard. Puisque les États faisaient des affaires de la même manière que les particuliers, il n’y avait pas lieu de leur octroyer le privilège de l’immunité contre les poursuites en cas de litige juridique découlant de leurs activités commerciales[6]. »

Cette approche restrictive est particulièrement bien établie dans le domaine des transactions commerciales. Comme le souligne Yas Banifatemi, l’exception commerciale ne dérive pas du droit moderne de l’immunité, mais en est le fondement :

« De nos jours, les transactions ou activités commerciales constituent l’exception la plus importante à l’immunité de juridiction des États. Il est généralement admis que cette exception a pour principale raison d’être le fait que, lorsqu’un État engage une transaction commerciale, il le fait en tant qu’acteur privé et non en tant qu’État souverain, et qu’il ne doit donc pas bénéficier de l’immunité souveraine relativement à la transaction sous-jacente. Ainsi, un État n’est pas immunisé contre la fonction juridictionnelle d’un tribunal étranger pour ce qui est de sa participation à des actes commerciaux (actes jure gestionis), alors qu’il l’est lorsqu’il accomplit des actes souverains (actes jure imperii) [7]. »

L’importance doctrinale de cette exception, ainsi que son acceptation largement reconnue, sont également soulignées par Stephan Wittich, qui en explique les fondements à la fois pratiques et théoriques :

« La raison d’être de l’exception qui est faite pour les transactions commerciales est claire. Lorsque l’État engage des activités commerciales en tant que partenaire ou que concurrent de particuliers, il ne doit pas bénéficier d’une position privilégiée par rapport aux négociants privés et il doit pouvoir être tenu pour responsable de ce comportement commercial privé devant les tribunaux du pays dans lequel ont lieu les activités commerciales. Outre cette justification pragmatique, il est également avancé qu’en engageant des activités commerciales, l’État étranger renonce implicitement à son immunité de juridiction. Quels qu’en soient les fondements théoriques, l’exception qui est prévue pour les transactions ou activités commerciales est devenue l’une des pierres angulaires de la théorie de l’immunité restreinte et elle a suscité une vaste jurisprudence ainsi qu’une grande attention de la part de la doctrine[8]. »

Par conséquent, lorsqu’un demandeur demande réparation pour une dette contractuelle, une obligation commerciale ou une autre transaction privée, l’invocation de l’immunité des États n’a pas de justification légitime. Le principe de l’égalité souveraine ne s’applique pas à un État qui agit en tant que négociant ou partie contractante. Le refus des tribunaux de connaître de pareilles demandes pour des raisons d’immunité porte donc atteinte non seulement à l’article 6 § 1 de la Convention, mais aussi au droit international coutumier, dont l’immunité est précisément censée découler.

La question ici pertinente est de savoir si l’engagement du requérant auprès des autorités émiraties dans le cadre du projet de création de l’Université de Paris-Sorbonne Abou Dhabi constituait une « transaction commerciale » au sens de l’article 2 §§ 1, alinéa c), et 2 de la CNUIJE. Si tel était le cas, l’article 10 § 1 de la CNUIJE empêchait l’État d’invoquer l’immunité de juridiction dans une procédure découlant de cette transaction. Selon l’article 2 § 1, alinéa c), une « « transaction commerciale » désigne : i) tout contrat ou transaction de caractère commercial pour la vente de biens ou la prestation de services ; ii) tout contrat de prêt ou autre transaction de nature financière, y compris toute obligation de garantie ou d’indemnisation en rapport avec un tel prêt ou une telle transaction ; iii) tout autre contrat ou transaction de nature commerciale, industrielle ou portant sur la fourniture de biens ou de services, à l’exclusion d’un contrat de travail. » Par ailleurs, l’article 2 § 2 de la CNUIJE dispose que : « Pour déterminer si un contrat ou une transaction est une « transaction commerciale » au sens de l’alinéa c) du paragraphe 1, il convient de tenir compte en premier lieu de la nature du contrat ou de la transaction, mais il faudrait aussi prendre en considération son but si les parties au contrat ou à la transaction en sont ainsi convenues, ou si, dans la pratique de l’État du for, ce but est pertinent pour déterminer la nature non commerciale du contrat ou de la transaction. » Enfin, l’article 2 § 3 de cette même convention dispose que : « Les dispositions des paragraphes 1 et 2 concernant l’emploi des termes dans la présente Convention n’affectent pas l’emploi de ces termes ni le sens qui peut leur être donné dans d’autres instruments internationaux ou dans le droit interne d’un État. »

Contredisant l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 30 octobre 2015, cette même cour, siégeant dans une composition différente lors de l’instance de renvoi, dans son arrêt du 28 mai 2019, ainsi que la Cour de cassation, dans son arrêt du 3 mars 2021, ont jugé que l’engagement du requérant constituait une transaction non commerciale, autorisant ainsi l’État à plaider l’immunité.

Comme il ressort clairement du paragraphe 46 de l’arrêt ainsi que des extraits de leurs décisions qui sont cités dans l’arrêt, les juridictions internes n’ont pas renvoyé expressément aux dispositions de la CNUIJE, mais ont appliqué le droit international coutumier tel qu’il est reflété dans la CNUIJE. Malgré cela, et bien que la CNUIJE ne soit pas encore entrée en vigueur (voir le paragraphe 16 de l’arrêt), la Cour examine l’affaire sous l’angle des dispositions de cette convention, sans considérer cette circonstance comme un obstacle à son application (paragraphe 39 de l’arrêt). Pour ce faire, elle se fonde sur sa jurisprudence constante (ibidem), bien qu’il existe par ailleurs un principe traditionnel selon lequel les traités qui ne sont pas entrés en vigueur ne produisent pas d’effets contraignants à l’égard de l’État concerné et qu’ils porteraient par conséquent atteinte au fondement même du droit conventionnel.

J’estime personnellement que la notion de « transaction commerciale » au sens de l’article 2 § 1, alinéa c), de la CNUIJE est une notion conventionnelle autonome de droit international – même si, contrairement aux notions autonomes consacrées par la Convention, son autonomie est définie par traité et non construite par la pratique judiciaire – et que, lorsque son application fait entrer en jeu des droits protégés par l’article 6 § 1, c’est à la Cour qu’il revient, au bout du compte, de décider de son interprétation.

La définition autonome qui est énoncée dans la CNUIJE visait à établir un critère uniforme permettant de distinguer les actes jure imperii des actes jure gestionis, indépendamment des diverses classifications internes des États. L’article 2 § 2 de la CNUIJE établit un critère relatif ou « double[9] » servant à déterminer si une transaction est commerciale. La nature de l’acte constitue le premier critère[10], tandis que son but peut également être pris en compte, si les parties en sont ainsi convenues, ou si, dans la pratique de l’État du for, ce but est pertinent. Ce libellé permet de faire référence, de manière limitée, à la pratique judiciaire interne, sans sortir du cadre autonome de la CNUIJE. Il démontre ce caractère autonome en indiquant que c’est la CNUIJE elle-même qui régit la question de savoir quand, et dans quelles conditions, des facteurs supplémentaires peuvent être pris en compte. Cette approche reflète non pas une dépendance, mais une souplesse pondérée. Par conséquent, la définition est autonome tant dans son autorité juridique et que dans sa structure conceptuelle, même si son application dépend nécessairement des faits. La garantie décisive est formulée à l’article 2 § 3, qui dispose que les définitions énoncées dans la Convention « n’affectent pas » l’emploi des termes concernés ni le sens qui peut leur être donné dans d’autres instruments ou dans le droit national. Cette clause montre clairement que la terminologie de la CNUIJE fonctionne comme un système autonome et spécifiquement lié au contexte, ceci faisant en sorte que le sens des termes en question reste indépendant des classifications nationales. Par conséquent, la référence à la « pratique de l’État du for » qui figure à l’article 2 § 2 est une indication d’ordre interprétatif plutôt qu’un élément normatif déterminant : elle est prise en considération dans l’analyse, mais elle ne régit pas la norme juridique. Cela rejoint l’avis exprimé par la Commission du droit international selon lequel c’est, en définitive, la juridiction compétente – et non l’État défendeur – qui détermine, au cas par cas, le caractère commercial ou non commercial d’un contrat ou d’une transaction, tout en tenant compte de la pratique de l’État défendeur[11]. (Dans la présente affaire, la juridiction du for était la juridiction parisienne et non la juridiction émiratie.) Le caractère autonome de la notion de « transaction commerciale » est essentiel pour une raison précise, qui est que si l’on s’en remettait aux classifications internes pour en déterminer le sens, un État pourrait unilatéralement s’auto-immuniser en définissant toute activité comme « souveraine » ; la juridiction du for doit donc appliquer des normes internationales uniformes, afin d’empêcher pareilles interprétations intéressées et de préserver l’intégrité de la théorie restrictive de l’immunité. Les paragraphes 2 et 3 de l’article 2 ont donc pour effet conjugué de préserver le caractère autonome et avant tout objectif de la définition tout en permettant au but de servir de facteur correctif qui exclut de la sphère commerciale les transactions dont les fins souveraines sont incompatibles avec le comportement de marché envisagé par le droit international.

Si on l’applique au projet de Sorbonne Abou Dhabi, cet équilibre interprétatif implique que l’engagement du requérant auprès des autorités émiraties doit être apprécié à l’aune de la nature objective des arrangements contractuels, et que l’objet éducatif du projet ne peut l’exclure de la sphère commerciale que s’il révèle clairement l’exercice de l’autorité souveraine (actes jure imperii) plutôt que la participation à une activité de marché ordinaire (actes jure gestionis). Toutefois, avec tout le respect que je dois à mes collègues, ce n’était pas le cas en l’espèce. Le simple fait qu’une transaction ait un but d’éducation publique n’en fait pas une transaction non commerciale dès lors qu’elle ne correspond pas à l’exercice de pouvoirs exorbitants et de prérogatives souveraines des autorités émiraties.

Avec tout le respect que je dois à mes collègues, l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 28 mai 2019, l’arrêt de la Cour de cassation et le présent arrêt ont adopté une interprétation et une application trop restrictives du droit coutumier et de l’article 2 de la CNUIJE, respectivement, aux faits de l’espèce, permettant ainsi à l’État de revendiquer l’immunité de juridiction et limitant absolument le droit du requérant d’accéder à un tribunal. Bien que j’aie qualifié son interprétation de restrictive, le raisonnement suivi par la Cour a en réalité étendu la portée de l’immunité des États, au mépris du principe fondamental qui veut que l’immunité, comme toute autre restriction à un droit, soit interprétée de manière étroite, en particulier lorsque des activités commerciales sont en jeu. Pareil raisonnement représente la forme la plus inquiétante de restriction judiciaire, en ceci qu’il élargit la portée de la restriction au détriment direct du droit en question. Par ailleurs, cette interprétation et cette application larges de l’immunité des États, en cela même qu’elles constituent une interdiction générale, produisent des effets plus catastrophiques pour le droit d’accès à un tribunal que ne le pourrait toute autre conception extensive d’une restriction. Par conséquent, le critère d’effectivité que requiert la Convention et que nous nous attachons à examiner ici a été entièrement méconnu.

À mon humble avis, le fait de ne pas considérer le terme « transaction commerciale », tel qu’il est défini à l’article 2 de la CNUIJE, comme un terme autonome, mais de s’en remettre à la marge d’appréciation de l’État défendeur pour trancher la question, est particulièrement problématique. Cette déférence à l’égard des États les autorise effectivement à définir eux-mêmes la portée d’une doctrine qui limite un droit conventionnel fondamental. Cette approche risque de fragmenter la protection offerte par l’article 6 § 1 et de nuire tant à l’application uniforme de la Convention qu’à l’objet protecteur de l’article 6 § 1, ainsi qu’au rôle de la Cour en tant que garante ultime des droits individuels. En permettant aux autorités nationales de définir les contours de l’immunité de manière étroite, comme dans la présente affaire, la Cour abandonne sa fonction et affaiblit les garanties procédurales inhérentes au système de la Convention.

b)  Après l’examen du deuxième critère d’effectivité, intéressons-nous à présent au premier. Pour être effectif, le droit d’accès à un tribunal, comme tout autre droit non absolu protégé par la Convention, doit en principe faire l’objet d’une interprétation large. Toutefois, dans la présente espèce – ainsi que dans d’autres affaires portant sur l’interaction entre le droit d’accès à un tribunal et la règle de l’immunité des États –, la Cour a en l’espèce méconnu ce critère et livré une interprétation très étroite du droit d’accès à un tribunal, estimant que seule sa « substance même » méritait une protection. Une violation n’est constatée que lorsque la restriction porte atteinte à la substance même du droit, les autres aspects de celui-ci n’étant considérés comme ni pertinents ni suffisamment importants. Cette approche est problématique, car difficilement conciliable avec le principe de la protection effective des droits garantis par la Convention. Même à supposer que l’immunité ne soit pas une restriction absolue, il ne serait exercé aucun contrôle réel de la proportionnalité. En se concentrant uniquement sur la substance même, donc sur le cœur du droit, la Cour, comme indiqué ci-dessus, réduit effectivement le contrôle de proportionnalité à un simple test de survie : pour autant qu’il subsiste une possibilité théorique d’accès, la restriction est jugée légitime. En tout état de cause, comme Matthias Kloth le fait remarquer à juste titre, « [l]es immunités éliminent de fait le droit d’accès à un tribunal. Par conséquent, il est contradictoire d’appliquer le critère de la « substance même », étant donné que les immunités touchent par définition à la substance même du droit d’accès à un tribunal[12]. » Il n’est pas possible de ménager un juste équilibre en appréciant le droit uniquement à l’aune de son cœur résiduel. Une réelle proportionnalité nécessite une mise en balance minutieuse, et pas simplement une garantie minimale.

Par ailleurs, il est tout aussi problématique d’estimer qu’il n’est pas porté atteinte au cœur ou à la substance même du droit d’accès à un tribunal lorsque le requérant est considéré comme étant à même d’engager une action dans un autre pays, en particulier, comme c’est le cas en l’espèce, dans un État qui n’est pas membre du Conseil de l’Europe et dans lequel la Convention et, partant, son article 6 § 1 ne s’appliquent pas. Le critère des « autres voies », par sa nature même, ne devrait être pertinent que lorsqu’il s’agit d’apprécier la nécessité d’une restriction, et non de savoir, avant toute chose, si une personne peut exercer un droit. Par ailleurs, comme le juge Loucaides l’a fait remarquer dans son opinion dissidente dans l’affaire McElhinney c. Irlande (précitée), « face à une plainte pour violation de la Convention, la Cour doit examiner la cause uniquement par rapport à l’ordre juridique de l’État défendeur (...) Je trouve inéquitable autant qu’étrange d’escompter du requérant qu’il s’adresse à un autre État pour résoudre son problème, c’est-à-dire l’absence d’accès à un tribunal dans son propre pays, contre lequel la demande est dirigée. » De même, Matthias Kloth fait observer que « la Convention fait peser sur les États contractants des obligations dont ils doivent s’acquitter et qui ne peuvent pas être déléguées à d’autres États. Par conséquent, on ne saurait affirmer qu’il n’y a pas ingérence dans l’exercice des droits protégés par l’article 6 § 1 de la Convention si le requérant à la possibilité d’engager une procédure devant les tribunaux de l’État étranger[13]. » Toutefois, la possibilité pour le requérant de porter sa cause devant les juridictions émiraties a été prise en considération par toutes les juridictions – la cour d’appel de Paris (dans sa décision du 28 mai 2019, voir le paragraphe 11 de l’arrêt), la Cour de cassation (dans sa décision du 3 mars 2021, § 11, voir le paragraphe 13 de l’arrêt) et la Cour, dans le présent arrêt – afin de déterminer si la restriction que constituait l’application de l’immunité de l’État était disproportionnée au regard du droit du requérant d’accéder à un tribunal (voir, entre autres, le paragraphe 53 de l’arrêt). Il s’agissait également de l’un des principaux arguments avancés par le Gouvernement dans ses observations (paragraphe 34 de l’arrêt).

c)  Passons maintenant à l’analyse du troisième critère d’effectivité. Si la restriction poursuivait un but légitime, à savoir le respect du droit international dans l’intérêt de la courtoisie et des bonnes relations entre États par le respect de la souveraineté d’un autre État[14], il n’a pas été effectué de contrôle de proportionnalité ni de mise en balance réels ou équitables entre la restriction et le droit en question, à savoir le droit d’accès à un tribunal. De fait, il y a même eu absence pure et simple d’appréciation de la proportionnalité. Une mise en balance réelle présuppose un équilibre entre les deux plateaux d’une balance – celle-là même qui symbolise la justice – pas seulement un. Les deux membres de l’équation – la restriction et le droit en cause – doivent être placés sur cette balance et pesés l’un par rapport à l’autre. Lorsque l’analyse ne prend en compte que la restriction, comme c’est le cas en l’espèce, sans aucun contrepoids en faveur du droit, la balance de la justice est faussée dès le départ, et on ne peut pas dire qu’un réel équilibre ait été ménagé.

L’application en bonne et due forme de la proportionnalité stricto sensu requiert davantage que la simple affirmation qu’une ingérence « n’est pas disproportionnée » – formule négative et conclusive – , comme cela est le cas en l’espèce. Elle exige une mise en balance concrète et rationnelle dans laquelle la restriction et le droit sont placés l’un et l’autre sur la balance, leurs poids respectifs soigneusement évalués, et un réel équilibre établi entre eux.

En particulier, dans la présente espèce, l’appréciation de la proportionnalité n’a pas consisté en une mise en balance détaillée des intérêts en jeu. Elle a été au contraire conduite de manière externe, et n’a consisté qu’à vérifier si la juridiction interne avait appliqué l’immunité conformément aux dispositions pertinentes de la CNUIJE et du droit international coutumier. En effet, la proportionnalité a été assimilée à la légalité, c’est-à-dire à la compatibilité du but légitime avec le droit international. En d’autres termes, ce qui passe pour une analyse de proportionnalité se réduit à un contrôle de légalité : la restriction est jugée justifiée pour la seule raison qu’elle reflète des « règles de droit international généralement reconnues ». La proportionnalité devient ainsi tautologique : l’immunité est proportionnée, parce que l’immunité existe. La Cour appelle cela un contrôle de proportionnalité, mais la proportionnalité est ici un mot creux.

En considérant la conformité avec la pratique internationale comme un critère de proportionnalité suffisant, la Cour prive malheureusement l’article 6 § 1 de sa force normative indépendante et ne laisse aucune place à la question de savoir si la restriction en question préserve réellement la substance du droit d’accès à la justice. Plus précisément, le problème réside dans l’architecture du raisonnement : en situant son analyse dans le cadre du droit international plutôt que dans celui de la Convention, la Cour permet effectivement à une règle extérieure, l’immunité, de déterminer la portée du droit protégé. Par conséquent, l’examen s’interrompt là où il devrait commencer : à l’invocation du droit international. Une fois que l’immunité est reconnue à l’aune du droit international coutumier, le droit d’accès disparaît purement et simplement, non pas parce qu’il a été démontré que la restriction était proportionnée, mais parce que la Cour présume qu’il ne saurait en être autrement. En tout état de cause, comme je l’ai dit plus haut, aucune mise en balance réelle n’est possible lorsqu’une restriction absolue, telle que l’immunité des États, fait nécessairement obstacle au droit en question. On ne peut pas « mettre en balance » l’exercice d’un droit avec la condition qui en annule précisément l’existence. La proportionnalité présuppose que les deux intérêts – le droit individuel et l’immunité de l’État – opèrent dans le même cadre normatif et que leurs poids respectifs peuvent être évalués le long d’un seul et même continuum. Toutefois, en l’espèce, ils opèrent sur des plans juridiques distincts. Le droit d’accès à un tribunal est une prérogative individuelle fondamentale garantie par la Convention, tandis que l’immunité de juridiction est une règle structurelle de droit international public qui régit l’attribution de l’autorité judiciaire entre les États. Outre toutes les autres lacunes que présente la prétendue mise en balance – lesquelles suffisent, en elles-mêmes, à conclure qu’il n’y a pas eu de réelle mise en balance –, toute appréciation de ce type ne doit, en tout état de cause, pas uniquement se limiter à l’examen de la substance même ou du cœur du droit. Le principe de la proportionnalité intégrale doit au contraire s’appliquer sur le terrain de l’article 6.

Les critiques ci-dessus se trouvent étayées par un passage de l’ouvrage précité de Matthias Kloth, dans lequel il renvoie également aux opinions des juges Costa (ancien président de la Cour), Ress et Loucaides, qui ont tous exprimé des avis allant dans le sens de ces critiques :

« Parfois, l’approche suivie par la Cour en ce qui concerne les immunités et la « substance même du droit » est « relative ». Elle commence par examiner les critères du « but légitime » et de la « proportionnalité » puis, après avoir constaté que ces deux conditions sont satisfaites, conclut que, par conséquent, l’immunité n’a pas porté atteinte à la substance même du droit d’accès à un tribunal. Selon la Cour, l’appréciation du troisième critère dépend ainsi de celle des deux premiers. Ce point de vue a été critiqué à juste titre comme étant « hétérodoxe et illogique » par le juge Costa dans la décision Prince Hans-Adam II de Liechtenstein c. Allemagne. De fait, l’« approche relative » adoptée par la Cour risque de créer une confusion entre les trois critères distincts de l’analyse. Le troisième critère, si le résultat de son appréciation dépend entièrement de l’appréciation des deux autres, n’ajoute rien au reste.

Le critère de la « substance même » en tant que tel a toutefois quelque chose d’encore plus dérangeant dans le cas des immunités. C’est une caractéristique distinctive des immunités contre les poursuites que de faire obstacle à toute action. Par conséquent, pour citer le propos tenu par le juge Ress dans la décision Prince Hans-Adam II de Liechtenstein c. Allemagne [[GC], no 42527/98, 12 juillet 2001], elles rendent en définitive le droit d’accès « illusoire et théorique ». En d’autres termes, les immunités éliminent totalement le droit d’accès à un tribunal, ne laissant aucune place pour son exercice. Qu’est-ce qui est dès lors touché, sinon la substance du droit d’accès ? À strictement parler, il n’est guère concevable qu’une immunité absolue ne porte pas atteinte à la substance même du droit d’accès. Le juge Loucaides, dans l’opinion dissidente qu’il a exprimée dans l’affaire McElhinney c. Irlande [précitée], a fait observer ceci : « Il est exact que l’article 6 peut être soumis à des limitations implicitement admises, mais ces limitations ne doivent pas porter atteinte à la substance du droit. Des conditions procédurales comme les délais, l’autorisation d’appel, etc. ne portent pas atteinte à la substance du droit (...) » Le juge Loucaides faisait à juste titre observer qu’une immunité complète empêchait « quelqu’un de voir un tribunal décider de sa cause sans que l’intéressé ait commis quelque faute que ce soit [ibidem]. »[15] »

Compte tenu des arguments exposés ci-dessus, j’affirme, avec tout le respect que je dois à mes collègues, que l’approche suivie par la Cour repose sur une erreur fondamentale en termes de catégories. La proportionnalité est une appréciation fondée sur les droits – elle consiste à examiner les questions de la nécessité, du caractère approprié et du juste équilibre –, et non une analyse des sources du droit. En réduisant l’une à l’autre, la Cour transforme une question de droits de l’homme en une question de droit international. Au paragraphe 48 de l’arrêt, la majorité propose d’examiner l’affaire d’abord sous l’angle du droit international, puis sous l’angle de l’article 6 § 1. Ce déroulement soulève des préoccupations relativement au rôle qui incombe à la Cour en vertu de l’article 32 de la Convention. En contrôlant la bonne application du droit international par les juridictions internes, la Cour risque d’endosser une fonction de quatrième instance, s’attachant à évaluer la motivation des juridictions internes plutôt qu’à exercer la mission de supervision que lui assigne la Convention. Le raisonnement de la Cour présente également un problème de circularité : elle définit une restriction proportionnée comme une restriction « conforme au droit international », ce qui, dès lors, suppose que la question à trancher est de savoir si la règle de l’immunité prévue par le droit international, telle qu’elle a été appliquée dans une espèce donnée, porte atteinte de manière injustifiée au droit protégé par l’article 6 § 1. Une analyse de proportionnalité interne en bonne et due forme exigerait de la Cour qu’elle mette le droit individuel d’accès à un tribunal en balance avec le but légitime du respect de l’égalité souveraine, comme elle le fait pour d’autres restrictions à l’exercice du droit d’accès à un tribunal protégé par l’article 6 § 1, telles que les délais de prescriptions. En outre, la hiérarchie normative des valeurs au sein de l’ordre juridique européen veut que les droits fondamentaux priment sur les privilèges procéduraux des États, en particulier lorsque l’immunité ne remplit aucune nécessité fonctionnelle impérieuse. Les droits de l’homme revêtent une valeur constitutionnelle au sein de l’ordre juridique européen : ils ne peuvent pas être supplantés par des règles traditionnelles de courtoisie entre États. Lorsqu’un réel conflit survient, il doit être résolu en faveur du droit de l’individu à un procès équitable, et non au bénéfice de l’immunité souveraine formelle.

L’immunité souveraine ayant été conçue afin de réglementer les relations entre États et non de régir le traitement des individus par les États, elle ne peut pas réellement agir comme un contre-droit dans le cadre d’une analyse de proportionnalité touchant aux droits de l’homme. Il n’y a pas de valeurs commensurables à mettre dans la balance, mais plutôt des cadres mutuellement incompatibles. Le raisonnement de la Cour présente une erreur conceptuelle : plutôt que de mettre en balance des intérêts concurrents, la Cour considère la simple existence de l’immunité comme déterminante quant à la proportionnalité. Or un véritable contrôle de proportionnalité nécessiterait une appréciation du degré d’ingérence, de la légitimité du but, et de la nécessité de la mesure. Lorsqu’une juridiction se déclare incompétente, il n’y a pas de « mesure » à examiner, mais seulement une absence de décision judiciaire. De fait, la proportionnalité devient un instrument rhétorique masquant ce qui est, en substance, une exclusion catégorique.

Au bout du compte, comment espérer mener un contrôle de proportionnalité alors même que la reconnaissance de l’immunité n’a pas simplement pour effet de restreindre le contrôle juridictionnel, mais de l’éliminer purement et simplement ? Une analyse de proportionnalité, qui présuppose l’existence d’une restriction susceptible de gradation, n’a plus aucun sens dans ce contexte. La conséquence à en tirer est que toute acceptation de l’immunité dans le cadre de la Convention fait de la garantie substantielle qu’est l’article 6 § 1 une formalité vide de sens.

d)  Enfin, j’analyserai brièvement le quatrième critère d’effectivité. Les trois premiers critères essentiels ayant été méconnus de manière flagrante – et, de fait, inversés – je formule l’avis, mûrement réfléchi, que l’interprétation et l’application de la disposition pertinente de la Convention aux faits de l’espèce n’a pas rendu l’exercice du droit en question concret et effectif. Elles ont au contraire réduit ce droit à une construction illusoire ou purement théorique. Ce résultat est particulièrement inquiétant si on l’envisage sous l’angle du principe d’effectivité, qui veut qu’en cas de doute, lors de la mise en balance, quant à savoir si une restriction l’emporte sur le droit en question, il y ait présomption en faveur du droit : in dubio pro jure, pro libertate, ou pro persona. Toutefois, dans la présente affaire, il n’y a pas seulement eu une absence de doute ; il était absolument clair qu’il avait été porté atteinte au droit d’accès à un tribunal à raison de l’interdiction générale découlant de l’immunité de l’État.

10.  La Convention doit s’interpréter à la lumière des règles qui sont énoncées dans la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 (« la CVDT »), dont l’article 31 § 3, alinéa c), dispose qu’« [i]l sera tenu compte, en même temps que du contexte : (...) c) [d]e toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties. » L’expression « tenu compte » est primordiale : elle suppose la prise en considération, et non l’incorporation ou la substitution. Quiconque interprète un traité doit prendre en considération d’autres règles de droit international, mais il ne peut pas faire en sorte qu’elles supplantent ou remplacent les termes mêmes du traité. De même, les mots « dans leur contexte » (employés à l’article 31 § 1 de la CVDT), indiquent que le sens des termes du traité doit être dégagé dans le cadre du traité lui-même – lu à la lumière de son objet et de son but –, et non importé en bloc depuis des instruments extérieurs. L’article 31 § 3, alinéa c), de la CVDT consacre le principe de l’intégration systémique, selon lequel les traités sont censés opérer de manière cohérente dans le cadre du droit international. Toutefois, l’intégration n’est pas la modification ou la substitution. L’objectif est d’effectuer une interprétation harmonisée et cohérente, dans la mesure du possible, et non de réécrire les obligations. Comme Daniel Rietiker l’a fait observer judicieusement, le principe d’harmonie ou de cohérence externes des dispositions de la Convention avec le droit international est une dimension ou un aspect du principe d’effectivité[16].

Si le texte de la Convention est clair, les autres règles de droit international ne peuvent pas s’y substituer. La Convention est un instrument autonome doté d’une structure, d’un objet et d’un but propres. Elle s’inscrit certes dans l’ordre juridique international, mais son sens autonome prévaut dans son propre système d’application. Ainsi, des règles extérieures peuvent être prises en compte dans son interprétation[17], mais elles ne sauraient supplanter ses dispositions expresses. Par conséquent, les mots « dans leur contexte » et « tenu compte » appellent une prise en compte du droit international pertinent ainsi qu’une interprétation harmonisée, dans la mesure du possible, mais ils ne permettent pas de remplacer ou de modifier les dispositions de la Convention. Ils assurent la cohérence, pas la subordination. Ainsi, les droits protégés par la Convention, notamment le droit d’accès à un tribunal, ne peuvent pas être éliminés ou éteints en considération d’un autre traité international, en l’espèce la CNUIJE, ou du droit international coutumier ou de toute autre règle de droit international.

De fait, selon l’article 19 de la Convention, la Cour a été établie de façon permanente afin d’assurer le respect des engagements résultant pour les Hautes Parties contractantes de la Convention et de ses Protocoles. Par ailleurs, selon l’article 32 § 1 de la Convention, la tâche de la Cour consiste à exercer sa juridiction sur toutes les questions concernant l’interprétation et l’application de la Convention et de ses Protocoles, y compris, bien entendu, de l’article 6. Ainsi, la Cour est gardienne de la Convention et il lui incombe d’en préserver l’intégrité et l’effectivité en cas de conflit entre des revendications ou entre des normes extérieures. Autrement dit, c’est la mission de la Cour que d’appliquer la Convention aux faits de chaque espèce afin d’assurer la protection concrète et effective des droits garantis par celle-ci. En outre, d’après l’article 34 de la Convention, la tâche de la Cour consiste à recevoir des requêtes individuelles dont les auteurs allèguent une violation par l’une des Hautes Parties contractantes des droits reconnus dans la Convention ou ses Protocoles, et de statuer sur ces requêtes. Cette même disposition prévoit expressément que les Hautes Parties contractantes s’engagent à n’entraver par aucune mesure l’exercice efficace de ce droit. De fait, le droit de recours individuel n’est ni plus ni moins que la pierre angulaire du système de la Convention : il en représente la garantie la plus essentielle et constitue le principal moyen d’assurer l’effectivité du mécanisme de contrôle de la Cour. Considérer que des normes extérieures peuvent supplanter ou modifier les dispositions de la Convention reviendrait à admettre que celle-ci doit céder devant ces normes, ce qui porterait atteinte non seulement à sa suprématie en tant que garante ultime des droits individuels et de l’état de droit en Europe, mais aussi au rôle exclusif de la Cour en tant que gardienne et interprète de la Convention. À cet égard, l’opinion exprimée par le juge Loucaides dans l’arrêt McElhinney (précité) est particulièrement instructive. Ainsi qu’il l’a fait observer :

« Les principes généraux du droit international ne sont pas consacrés par la Convention sauf lorsqu’elle y fait expressément référence (voir, par exemple, les articles 15, 35 § 1 et 53 de la Convention et l’article 1 du Protocole no 1). On devrait dès lors hésiter à accepter des restrictions aux droits de la Convention qui découleraient de principes du droit international, comme ceux établissant des immunités qui ne figurent même pas parmi les normes du jus cogens. »

Le raisonnement du juge Loucaides vient ainsi renforcer le point de vue selon lequel la Convention – et, en particulier, le droit d’accès à un tribunal protégé par son article 6 – constitue un cadre de lex specialis auquel ne peuvent se substituer des principes internationaux généraux relatifs à l’immunité des États.

La Cour doit également garder à l’esprit le caractère spécial que revêt la Convention en tant que traité relatif aux droits de l’homme (voir l’arrêt Loizidou c. Turquie (fond), 18 décembre 1996, rapports 1996-VI, p. 2231, § 43). La Convention constitue une lex specialis dans le domaine des droits de l’homme, son adoption visant à protéger les particuliers contre les effets de telles doctrines structurelles. En revanche, le droit international coutumier relatif à l’immunité des États représente un régime plus ancien et remplissant des fonctions distinctes : il a pour objet de réglementer les relations entre États et non les droits garantis par la Convention. En particulier, le droit d’accès à un tribunal peut être considéré comme une lex posterior par rapport au droit international relatif à l’immunité des États, bien qu’ils opèrent sur des plans normatifs distincts. Les principes de droit international établissant les immunités n’ont jamais eu pour but de supplanter les droits fondamentaux garantis par la Convention. Accepter l’immunité comme justification sur le terrain de l’article 6 § 1 reviendrait à inverser la hiérarchie des normes entre les droits de l’homme et les prérogatives des États. La Convention a été adoptée afin de restreindre ces dernières, pas de les consacrer. Par conséquent, même lorsque l’immunité reflète des règles de droit international bien établies, sa reconnaissance dans la sphère des droits individuels doit, selon moi, être jugée incompatible avec la garantie d’accès à un tribunal offerte par la Convention.

11.  Par ailleurs, l’équité procédurale garantie par l’article 6 doit elle‑même être considérée comme une norme de droit international[18]. Le droit d’accès à un tribunal, bien qu’il découle implicitement de l’article 6 § 1 de la Convention, est la voie d’accès indispensable à la jouissance effective du droit à un procès équitable, et il constitue donc une partie intégrante et indissociable de ce même cadre normatif. Refuser cet accès revient à contrecarrer les garanties procédurales consacrées par l’article 6. Si l’on envisage l’équité globale sous l’angle des principes ou des normes, toutes les garanties offertes par l’article 6 – qu’elles soient expresses ou implicites – doivent être satisfaites cumulativement : le non-respect d’un seul élément compromet l’intégrité du droit dans son ensemble. Il s’ensuit que la reconnaissance de l’immunité de l’État dans des circonstances qui entravent l’accès à la justice est incompatible non seulement avec le texte, mais aussi avec l’esprit et le but de la Convention elle-même. Cette conclusion se trouve renforcée par le fait que l’équité procédurale, telle que protégée par l’article 6, s’est érigée en norme internationale. Par conséquent, son respect dépasse les limites du système de la Convention et s’intègre plus largement dans l’ordre juridique de la communauté internationale. Toute atteinte à l’article 6 en devient d’autant plus inacceptable, car non seulement elle sape la protection garantie par la Convention, mais elle affaiblit en outre un principe fondamental du droit international lui-même, qui permet de veiller à ce que la justice, l’obligation de rendre compte et l’état de droit ne s’arrêtent pas aux frontières de quelque pays que ce soit. Par conséquent, lorsqu’une exception au nom de l’immunité de l’État aurait pour effet d’entraver le droit d’accès à un tribunal, cette immunité doit s’effacer devant l’impératif supérieur que représente l’exercice de la justice conformément à la Convention et, plus largement, à l’état de droit international. La recherche d’un juste équilibre entre les normes internationales ne saurait se faire au détriment des droits individuels, et ce d’autant moins que l’équité procédurale et l’accès à un tribunal sont eux-mêmes des normes de droit international. Il faut au contraire, ce faisant, réaffirmer que l’autorité de l’État s’arrête là où le déni de justice commence.

À la lumière de ce qui précède, l’article 6 apparaît comme occupant une position cruciale au sein de l’architecture de la Convention. La Cour elle-même a affirmé à maintes reprises que le droit à un procès équitable occupe une « position centrale » dans la Convention et qu’il « reflète le principe fondamental de l’état de droit[19] ». Elle a par ailleurs souligné que ce droit occupe une place éminente dans une société démocratique et qu’une interprétation restrictive de celui-ci serait incompatible avec son objet et son but[20]. Toutefois, comme on l’a vu plus haut, la Cour ne s’est pas ici contentée d’adopter une interprétation non restrictive, mais a résolument fait le choix d’une interprétation absolue. De fait, l’article 6, qualifié de « prééminent car il offre un tremplin pour la revendication de tous les autres droits juridiques[21] », est la disposition la plus fréquemment invoquée devant la Cour. Il s’ensuit que l’article 6 n’est pas seulement une garantie procédurale, mais également un principe constitutionnel – un pilier normatif servant d’appui à l’exercice de tous les autres droits protégés par la Convention. En protégeant l’équité en tant que valeur en elle-même, la Convention fait en sorte que la justice demeure fondée sur des principes, effective et digne de confiance.

12.  Dans la présente affaire, la Cour, se conformant à sa jurisprudence constante, a déclaré la requête recevable (paragraphe 21 de l’arrêt) et a mené un examen sur le fond. En définitive, elle a conclu qu’il n’y avait pas eu violation de l’article 6 § 1, plutôt que de trancher l’affaire au stade de la recevabilité. Cette approche révèle toutefois une incohérence structurelle dans la méthodologie de la Cour. Si elle n’était pas prête à mener une réelle appréciation de la proportionnalité sur le terrain de l’article 6 § 1 – du type de celle qui est normalement appliquée relativement à des droits non absolus, tels que ceux protégés par les articles 8-11 de la Convention – alors il y a lieu de considérer, pour des raisons de cohérence procédurale, que la requête aurait dû être rejetée pour défaut de juridiction au stade de la recevabilité, et non examinée sur le fond.

13.  En se penchant sur le fond, la Cour suppose implicitement qu’elle a compétence pour rechercher si la restriction poursuit un but légitime et si elle est proportionnée. Toutefois, au lieu d’appliquer le critère en trois étapes bien établi (légitimité, caractère approprié, nécessité et proportionnalité stricto sensu), comme expliqué plus haut, la Cour n’a fait que vérifier la conformité avec les règles de droit international relatives à l’immunité des États, substituant ainsi la légalité à la proportionnalité. Je répète que cette approche tranche singulièrement avec celle que la Cour a suivie dans sa jurisprudence abondante sur la question de la proportionnalité dans le cas des autres droits non absolus, dans laquelle l’analyse est axée sur la mise en balance du droit individuel et de l’intérêt public concurrent en jeu.

14.  Pour le dire de manière plus frappante, ce résultat est un paradoxe analytique : la Cour affirme sa compétence pour mener un examen sur le fond, mais refuse ensuite d’exercer cette compétence de manière conforme à la méthode d’interprétation de la Convention. Si l’on conçoit l’immunité des États comme un obstacle absolu qui réduit à néant le droit d’accès à un tribunal protégé par l’article 6 § 1 de la Convention, alors le raisonnement de la Cour sur le fond devient largement formel, ne servant qu’à confirmer un résultat préétabli. Si, en revanche, la Cour admet que le droit d’accès à un tribunal découlant de l’article 6 § 1 trouve à s’appliquer, alors la fidélité à sa propre jurisprudence lui commande d’effectuer une réelle mise en balance. Procéder autrement revient à priver les requérants des garanties procédurales inhérentes au système de la Convention, tout en prétendant rendre un arrêt sur le fond. Cela dit, au bout du compte, l’immunité de l’État étant une interdiction absolue, cette mise en balance est condamnée à ne pas même pouvoir être engagée.

15.  Par conséquent, l’approche de la Cour risque de nuire tant à la sécurité juridique qu’à la cohérence de sa jurisprudence. Elle crée l’impression que l’immunité de l’État agit comme une restriction à l’article 6 § 1 qui contourne entièrement le principe de proportionnalité, faisant ainsi sortir cette catégorie d’affaires du cadre normatif de la Convention. Comme je l’expliquerai plus en détail ci-dessous, une approche davantage fondée sur des principes aurait consisté pour la Cour à se déclarer incompétente et à déclarer la requête irrecevable. Si cette voie avait été suivie, aucune question ne se serait posée quant à savoir si l’immunité de l’État éteint le droit d’accès à un tribunal, puisque ce droit n’aurait de toute façon pas existé. Dans le présent arrêt, la Cour ne fait ni l’un ni l’autre. Au lieu de cela, elle s’écarte de ses propres normes de prise de décision et, ce faisant, affaiblit l’autorité de sa fonction d’interprétation.

16.  En résumé, si l’on conçoit l’immunité de l’État comme un obstacle absolu, alors le contrôle de proportionnalité devient une fiction : le résultat est préétabli, et l’« analyse » ne fait que confirmer l’application automatique de la règle. Dans ces conditions, la Cour ne peut pas réellement mettre en œuvre la structure de proportionnalité classique (but légitime, caractère approprié, nécessité, et proportionnalité stricto sensu), car la dernière étape nécessite la mise en balance de deux intérêts dont on ne permet pas la mise en concurrence. Par conséquent, la Cour est face à une contradiction : elle reconnaît qu’une appréciation de la proportionnalité est nécessaire, mais elle applique un type de contrôle qui ne permet pas d’obtenir un résultat équilibré, privant ainsi au droit en question de son effectivité pratique.

17.  En définitive, l’immunité des États est un obstacle juridictionnel – une « immunité de juridiction[22] » – et, du fait de sa nature même, elle doit être traitée au stade de la recevabilité plutôt qu’à celui du fond. L’immunité des États agissant comme un obstacle à la procédure, elle est plus étroitement liée au stade de la recevabilité qu’à celui du fond. Bien que les tribunaux n’examinent les questions d’immunité qu’après avoir établi leur compétence au regard du droit international[23], l’immunité demeure une question de juridiction, et elle doit donc être examinée au stade de la recevabilité. En outre, traiter l’immunité comme une question de fond priverait de sa substance l’objet protecteur de l’immunité des États, qui consiste à les mettre à l’abri d’une action judiciaire à moins qu’une exception reconnue ne s’applique. Cette protection serait vide et illusoire si les tribunaux devaient entamer l’examen sur le fond simplement pour décider si l’immunité existe. On peut donc dire que l’immunité agit comme un filtre de recevabilité selon un principe de seuil : elle régit l’accès à l’action judiciaire, mais pas cette action elle-même. Cela est confirmé – et non remis en cause – par le caractère préliminaire de l’examen. Le caractère procédural de l’immunité est non seulement conceptuel, mais aussi doctrinal, comme l’exprime clairement Hazel Fox lorsqu’il dit que « l’immunité des États peut agir comme un obstacle à la conduite d’une procédure devant un tribunal international ainsi que devant une juridiction nationale, mais son importance principale concerne les effets qu’elle a sur la compétence des juridictions nationales[24]. » Ce point de vue, qui souligne le caractère procédural de l’immunité des États, a été ignoré dans la présente affaire, où ni les juridictions internes ni la Cour n’ont invoqué l’immunité pour justifier l’irrecevabilité, la question n’étant pas abordée[25] au stade de la recevabilité, pour être néanmoins réintroduite au stade du fond en tant que restriction absolue à l’accès à un tribunal. Ce déroulement produit une incohérence structurelle : si l’immunité est traitée comme une règle qui rend la Cour incompétente pour trancher le litige, elle aurait dû agir comme un motif d’irrecevabilité. À l’inverse, une fois que la Cour avait décidé de retenir la requête et de se prononcer sur le fond, elle était en toute logique tenue de mener un contrôle de proportionnalité complet, plutôt que de laisser le résultat être préétabli par l’immunité. En faisant relever la fonction juridictionnelle de l’immunité de l’analyse sur le fond – et ce sans appliquer la méthode de mise en balance consacrée par la Convention –, la Cour porte atteinte à l’architecture procédurale de l’article 6 § 1 et brouille la frontière entre recevabilité et fond. Encore une fois, la Cour, de manière paradoxale, en prétendant traiter l’immunité comme une question relative aux droits de l’homme au stade du fond, la traite en substance à ce stade comme un obstacle juridictionnel. Cette confusion est conceptuellement incohérente et révèle une contradiction plus profonde dans le raisonnement de la Cour : la question est présentée comme se rapportant aux droits de l’homme, mais elle est résolue comme une question de juridiction, échappant ainsi à la mise en balance qu’exige précisément l’article 6.

18.  En conclusion, je souhaite formuler les propositions suivantes. Si, comme le dit la majorité, une règle relative à l’immunité des États devait s’appliquer, je n’en considérerais pas moins qu’il y a eu violation de l’article 6 § 1, pour les raisons déjà exposées.

Si, à l’inverse, aucune question relative à l’immunité des États ne devait se poser au stade du fond au motif que la transaction – la mission d’intermédiation – constituait un acte commercial et qu’elle relevait donc du domaine jure gestionis, je constaterais encore une violation de cette disposition, étant donné que les juridictions internes – la cour d’appel de Paris (dans sa décision du 28 mai 2019) et la Cour de cassation – ne l’ont pas reconnue comme telle et qu’elles ont ainsi privé le requérant de l’accès effectif à un tribunal.

Enfin, si la transaction en question dans la présente affaire devait relever du domaine jure gestionis et si la question litigieuse devait être examinée exclusivement au stade de la recevabilité, en tant que question de juridiction, aucun élément lié à restriction du droit d’accès à un tribunal ne s’analyserait en un obstacle à la juridiction. C’est pourquoi j’ai voté en faveur de la recevabilité de la requête, soulignant que le principe d’effectivité ne pouvait pas être cantonné à l’examen sur le fond. Il doit s’appliquer à l’ensemble du processus d’interprétation, permettant dès le départ – y compris au stade de la recevabilité – de veiller à ce que le formalisme procédural ne prime pas sur le but fondamental de la Convention, à savoir la protection effective des droits de l’homme. À la lumière de ce qui précède, et puisque la Cour a examiné le conflit entre l’immunité des États et le droit d’accès à un tribunal au stade du fond et dans le contexte de cette disposition, privant au bout du compte le requérant d’un contrôle juridictionnel, je ne peux pas souscrire au constat de non-violation de l’article 6 § 1 formulé par la Cour. Sur le plan conceptuel, conclure à la « non-violation » n’est pas la même chose que de dire, avant toute chose, que l’État est dépourvu d’immunité, sans par conséquent examiner le respect de l’article 6 § 1. La conclusion de « non-violation » présuppose une analyse sur le fond admettant l’applicabilité de l’article 6 § 1, tandis que la non-reconnaissance de l’immunité amènerait à conclure à l’absence d’obstacle à la juridiction au stade de la recevabilité et, partant, à l’absence de toute restriction au droit d’accès à un tribunal protégé par cette disposition.

[1] Pour des références générales sur ce thème, voir Philippa Webb, « Human Rights and Immunities of State Officials », dans Erika de Wet et Jure Vidmar (éd.), Hierarchy in International Law – The Place of Human Rights (Oxford University Press, 2012), p. 114 et suiv., en particulier p. 117-118 ; Ricardo Pavoni, « Human Rights and the Immunities of Foreign States and International Organisations », dans Erika de Wet et Jure Vidmar (éd.), Hierarchy in International Law – The Place of Human Rights (Oxford University Press, 2012), p. 71 et suiv.

[2] Voir le paragraphe 71 de mon opinion en partie dissidente dans l’arrêt Regner c. République tchèque ([GC], no 35289/11, 19 septembre 2017), et le paragraphe 26 de mon opinion dissidente dans l’arrêt Humpert c. Allemagne ([GC], no 59433/18 et 3 autres, 14 décembre 2023).

[3] Le juge Loucaides, s’exprimant en dehors de ses fonctions de juge, a exposé la même idée, la développant même davantage :

« Je crois également que dans une société démocratique contemporaine, une immunité absolue contre les poursuites judiciaires apparaît comme une doctrine anachronique incompatible avec les impératifs de justice et d’état de droit. En outre, j’estime que lorsqu’il s’agit d’appliquer les dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme, la lex specialis est la Convention et que, pour cette raison, on doit se montrer réticent à accepter que des droits protégés par la Convention fassent l’objet de restrictions substantielles découlant de principes de droit international ou de lois nationales, telles que ceux établissant des immunités. »

Voir Loukis G. Loucaides, The European Convention on Human Rights – Collected Essays (Martinus Nijhoff Publishers, 2007), chap. 11 « Questions of Fair Trial under the European Convention on Human Rights », 193, p. 214.

[4] J’ai eu l’occasion d’aborder la question du droit d’accès à un tribunal dans mon opinion dissidente dans l’arrêt Naït-Liman c. Suisse ([GC], no 51357/07, 15 mars 2018, ainsi que dans mon opinion en partie dissidente dans l’arrêt Regner c. République tchèque (précité). Comme je l’ai noté dans la seconde (paragraphe 31), les restrictions absolues, généralisées et secrètes à des droits – telles que la restriction en cause dans l’affaire concernée - bafouent la dignité humaine, laquelle est sous-jacente à tout droit de l’homme, y compris au droit à un procès équitable. Dans cette affaire, j’ai également avancé (paragraphes 63-71) qu’il n’y avait en principe pas de place pour les interdictions absolues dans la jurisprudence de la Cour.

[5] Comme l’explique Matthias Kloth, « [u]ne immunité absolue signifie qu’il serait fait obstacle à toute action contre un État ». Voir Matthias Kloth, Immunities and the Right of Access to Court under Article 6 of the European Convention on Human Rights (Martinus Nijhoff Publishers, 2010), p. 22.

[6] Matthias Kloth, précité, p. 22.

[7] Yas Banifatemi, « Jurisdictional Immunity of States – Commercial Transactions », dans Tom Ruys, Nicolas Angelet et Luca Ferro (éd.), The Cambridge Handbook of Immunities and International Law (Cambridge University Press, 2019), 125, p. 125.

[8] Stephan Wittich, « The Definition of Commercial Acts », chap. 2, dans Gerhard Hafner, Marcelo G. Kohen et Susan Breau (éd.), State Practice Regarding State Immunities (Martinus Nijhoff Publishers, 2006), 21, p. 21.

[9] Terme employé dans les projets d’articles sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens, accompagnés de commentaires, qui ont été adoptés par la Commission du droit international à sa quarante-troisième session (1991) et soumis à l’Assemblée générale, paragraphe 2, point 26, p. 20.

[10] Comme l’a fait observer Stephan Wittch (précité, p. 31-32), « L’immense majorité des affaires connues montrent que les juridictions des pays européens privilégient le critère de la nature de l’acte par rapport à celui du but », et qu’elles ont « expressément utilisé la nature de l’acte pour déterminer s’il s’agissait d’un acte jure imperii ou d’un acte jure gestionis. » Il explique en outre (ibidem, p. 32-33) que cette préférence méthodologique n’est pas fortuite, mais qu’elle tient à des considérations structurelles, notant que : « De l’avis général, cette prédominance du critère de la nature sur celui du but tient principalement à ce que les États pourraient toujours utiliser la référence au but d’un acte donné pour invoquer l’immunité. Comme l’affirme un éminent auteur [Christoph Schreuer, dans State Immunity: Some Recent Developments (1988), 15] : « Le problème que pose le critère du but réside bien entendu dans le fait que, dès lors que nous commençons à examiner les raisons sous-jacentes qui poussent l’État partenaire à conclure une transaction, nous finirons très probablement par trouver un but politique quelque part. Pour aussi commerciale qu’elle soit, une activité pourra toujours être rattachée de quelque manière au bien commun. » » On trouve ce même scepticisme concernant le critère du but dans les travaux préparatoires de la Commission du droit international. Comme indiqué dans les projets d’articles sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens (paragraphe 2, point 26, p. 20), certaines délégations à la Sixième Commission ainsi que certains membres de la [Commission] auraient préféré éviter le critère du but de la transaction, qui leur paraissait sujet à des interprétations subjectives. »

[11] Voir les projets d’articles sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens (paragraphe 2, point 26, p. 20).

[12] Matthias Kloth, précité, p. 199.

[13] Ibidem, p. 200.

[14] Sur le respect du droit international comme étant le but légitime, voir également David Lloyd Jones, « Article 6 ECHR and Immunities Arising in Public International Law » dans International & Comparative Law Quarterly (2003), 52(2), 463, p. 471, où sont examinés les arrêts Al-Adsani, Fogarty, et McElhinney (tous précités). Le lien entre immunité souveraine et droit international découle du principe par in parem non habet imperium (un égal n’a pas de pouvoir sur un égal), en vertu duquel un État ne doit pas être soumis à la juridiction d’un autre État.

[15] Ibidem, p. 18. Voir également, dans le même ouvrage, le résumé se trouvant aux pages 199‑200.

[16] Daniel Rietiker, « The Principle of ‘Effectiveness’ in the Recent Jurisprudence of the European Court of Human Rights: Its Dimensions and its Consistency with Public International Law – No Need for the Concept of Treaty Sui Generis », dans Nordic Journal of International Law 79 (2010) 245, p. 267-275.

[17] Comme le note Mark E. Villiger dans son ouvrage Handbook on the European Convention on Human Rights (Brill Nijhoff, 2023), § 257 (p. 183-184) au sujet des références à d’autres traités internationaux lors de l’interprétation de la Convention et de ses Protocoles : « La Cour est tenue d’interpréter et d’appliquer la Convention et ses Protocoles (articles 19 et 32 § 1). Pour s’aider dans sa tâche, elle consulte parfois les autres traités internationaux. Dans la mesure où ils ont été ratifiés par de nombreux États, ils reflètent une réalité qui permet de clarifier la teneur et la portée de la Convention et de ses Protocoles. Dans ce contexte, les traités internationaux peuvent donc servir à souligner les contours d’une disposition de la Convention. Ils peuvent aussi indiquer l’existence d’un consensus entre les États contractants en matière de protection des droits de l’homme. » Dans le même ordre d’idées, Oliver Dörr observe que « les règles générales du droit international coutumier peuvent servir à définir le contexte d’une disposition conventionnelle, et donc comporter des indications importantes quant à son interprétation. » Voir Oliver Dörr dans Oliver Dörr et Kirsten Schmalenback (éd.), Vienna Convention on the Law of Treaties – A Commentary, 2e édition (Springer, 2018), partie III, section 3, p. 606, par. 98.

[18] À cet égard, au paragraphe 40 de mon opinion dissidente dans l’arrêt Fajstavr c. République tchèque (no 48303/21, 16 octobre 2025), j’ai exposé ce qui suit :

« Par conséquent, j’avance que l’équité procédurale est non seulement un outil interprétatif, mais aussi une norme de droit international à part entière. Elle est consacrée par chacune des garanties de l’article 6 de la Convention, ce qui souligne à la fois combien ces garanties sont indispensables et combien la tenue de procédures équitables est essentielle pour asseoir la légitimité des processus judiciaires. L’équité procédurale est un principe général du droit international, profondément ancré dans la pratique et les pouvoirs inhérents des cours et des tribunaux internationaux, notamment de la Cour européenne des droits de l’homme. Elle est étroitement liée à leur légitimité, appuyant leur autorité et leur acceptation au sein de l’ordre juridique international. La légitimité exige elle-même d’ériger le respect de l’équité procédurale en règle normative, ce qui lui confère une force obligatoire allant au-delà de la simple utilité instrumentale. Les garanties consacrées par l’article 6 font du droit à un procès équitable une pierre angulaire de l’état de droit et de la légitimité procédurale sur lesquels l’ordre juridique international repose au bout du compte. En outre, comme je l’ai dit ci-dessus, l’équité procédurale est reconnue comme un principe général du droit international et, partant, comme une source de droit international aux fins de l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice. Le fait que le droit à un procès équitable protégé par l’article 6 est, dans des circonstances précises, susceptible de dérogation en vertu de l’article 15 de la Convention ne diminue pas sa valeur normative. La possibilité de dérogation ne fait que limiter la portée de son application dans des situations exceptionnelles, sans remettre en cause le caractère fondamental de l’équité procédurale en tant que principe de droit international. »

[19] Voir Sunday Times c. Royaume-Uni (no 6538/74, § 55, 26 avril 1974 (plénière)).

[20] Voir Delcourt c. Belgique (no 2689/65, § 25, 17 janvier 1970, Moreira de Azevedo c. Portugal (no 11296/84, § 66, 23 octobre 1990, De Cubber c. Belgique, (no 9186/80, §§ 30 et 32, 26 octobre 1984).

[21] Voir Laura Hoyano, « What is balanced on the scales of justice? In search of the essence of the right to a fair trial » (2014), Criminal Law Review 1, p. 4.

[22] Voir Michael Akehurst, A Modern Introduction to International Law, 3e édition (George Allen and Unwin Ltd, 1977), p. 109.

[23] Voir Mandat d’arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique), arrêt du 14 février 2002, CIJ Recueil 2002, par. 46 ; Immunités juridictionnelles de l'État (Allemagne c. Italie ; Grèce (intervenant)), arrêt du 3 février 2012, CIJ Recueil 2012, par. 82.

[24] Voir Hazel Fox, The Laws of State Immunity (Oxford University Press, 2013), p. 20.

[25] En particulier, la Cour a traité la question de la recevabilité en une seule phrase (paragraphe 21), recourant à la formulation générale suivante, sans examiner réellement le fond de la question : « Estimant que la requête n’est pas manifestement mal fondée ni irrecevable pour un autre motif visé à l’article 35 de la Convention, la Cour la déclare recevable. »