AHMET TUNÇ AND OTHERS v. TURKEY - [Turkish Translation] by the Turkish Ministry of Justice

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KABUL EDİLEBİLİRLİK HAKKINDA KARAR

Başvuru no. 4133/16 ve 31542/16
Ahmet TUNÇ ve Zeynep TUNÇ/Türkiye
ve Ahmet TUNÇ ve Güler YERBASAN/Türkiye

Başkan,

Robert Spano,

Hâkimler,

Paul Lemmens,

Ledi Bianku,

Işıl Karakaş,

Nebojsa Vucinic,

Valeriu Griţco,

Jon Fridrik Kjølbro,

ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith’in katılımıyla 29 Ocak 2019 tarihinde Daire olarak toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm),

Sırasıyla 19 Ocak 2016 ve 11 Şubat 2016 tarihlerinde yapılan yukarıdaki başvuruları dikkate alarak,

 Mahkeme İç Tüzüğü’nün 39. maddesi uyarınca 19 Ocak 2016 tarihli 4133/16 no.lu başvuruda davalı Hükümete bildirilen ihtiyati tedbir kararını ve bu kararı kaldıran 24 Şubat 2016 tarihli kararı göz önünde tutarak,

 Mahkeme İç Tüzüğü’nün 41. maddesi uyarınca yukarıdaki başvurulara öncelik tanınmasına ilişkin kararı dikkate alarak,

İki başvurunun birleştirilmesine ilişkin 6 Aralık 2016 tarihli kısmi kararı dikkate alarak,

Davalı Hükümet tarafından sunulan görüşleri ve başvuranlar tarafından bu görüşlere cevaben sunulan görüşleri dikkate alarak,

Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri (“İnsan Hakları Komiseri”) tarafından sunulan görüşleri dikkate alarak,

Tarafların 13 Kasım 2018 tarihli duruşmadaki sözlü savunmalarını dikkate alarak,

13 Kasım 2018 ve 29 Ocak 2019 tarihlerinde gerçekleştirdiği kapalı müzakereler neticesinde aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL VE OLAYLAR

1.    4133/16 no.lu başvuru, 1977 doğumlu bir Türk vatandaşı olan ve Cizre’de ikamet eden Mehmet Tunç tarafından yapılmıştır. Kendisi Mahkeme nezdinde İstanbul Barosuna bağlı Avukat Ramazan Demir tarafından temsil edilmiştir. Mehmet Tunç başvuruyu kardeşi Orhan Tunç adına yapmıştır. Mehmet Tunç’un ve kardeşi Orhan Tunç’un Şubat 2016’da ölümünden sonra, babaları Ahmet Tunç ve Mehmet Tunç’un eşi Zeynep Tunç 4133/16 no.lu başvuruyu takip etme niyetlerini bildirerek bir başvuru formu sunmuşlardır

2.    Orhan Tunç’un da aralarında bulunduğu yirmi kişi, 11 Şubat 2016 tarihinde Mahkemeye ayrı bir başvuru sunmuştur (Koç ve Diğerleri / Türkiye, no. 8536/16). Bu başvuru, Orhan Tunç tarafından yapıldığı kadarıyla, temel olarak 4133/16 no.lu başvuruya konu olan olaylarla ilgilidir. Orhan Tunç’un ölümünün ardından, babası Ahmet Tunç ve partneri Güler Yerbasan, 8536/16 no.lu başvuruyu takip etme niyetlerini bildirerek bir başvuru formu sunmuşlardır. Ahmet Tunç ve Güler Yerbasan tarafından söz konusu başvuruda dile getirilen şikâyetler, sonradan pratik nedenlerden dolayı ayrı bir başvuru (no. 31542/16) olarak kaydedilmiştir.

3.    Mevcut başvurularda “başvuranlar” olarak anılacak olan Ahmet Tunç, Zeynep Tunç ve Güler Yerbasan, sırasıyla 1943, 1980 ve 1999 doğumlu Türk vatandaşlarıdır ve Cizre’de ikamet etmektedirler. Mahkeme nezdinde İstanbul Barosuna bağlı Avukat Ramazan Demir (asli temsilci) tarafından temsil edilmişlerdir.

4.    Türk Hükümeti (“Hükümet”), kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.

5.    Strazburg’da bulunan İnsan Hakları Binasında, 13 Kasım 2018 tarihinde, kamuya açık bir duruşma gerçekleşmiştir (Mahkeme İç Tüzüğü’nün 59 § 3 maddesi).

Duruşma sırasında Mahkeme önünde hazır bulunanlar:

(a) Hükümet adına

Görevli

Erdoğan İŞCAN,

Hacı Ali AÇIKGÜL,

Avukat

Stefan TALMON,

Danışmanlar

Nuri UZUN,

Öner AYDIN,

Gökhan DURSUN,

Erkan ÇAPAR,

Ahmet ADANUR,

Can ÖZTAŞ

(b) Başvuranlar adına

Avukat

Ramazan DEMİR,

Benan MOLU,

Danışmanlar

Helen DUFFY,

Senem GÜROL,

Hüseyin TÜL,

Nevroz UYSAL.

6.    Mahkeme, Talmon, Demir ve Molu tarafından sunulan beyanları dinlemiştir.

A.    Başvurulara dayanak oluşturan olayların arka planı

7.    ‘Kürt sorununa’ kalıcı ve barışçıl bir çözüm bulmak için 2012 yılının sonlarında başlatılan çözüm süreci sayesinde geçirilen nispeten sakin bir dönemden sonra, PKK’ya (Kürdistan İşçi Partisi) bağlı yasadışı silahlı grupların düşmanlıklarını arttırmaları ile birlikte 2015 yılı yazında Türkiye’nin güney doğusunda güvenlik durumu kötüleşmiştir. Bu silahlı gruplar, silahlı saldırılarına ek olarak, bazılarına patlayıcı madde yerleştirilmiş hendekler kazma ve belirli mahallelerde barikatlarla yolları kapatma gibi, bölgedeki sosyal hayatı ve kamu düzenini aksatmayı amaçlayan eylemlere de başvurmuşlardır. Türk makamları da, cevap olarak, Ağustos 2015’ten itibaren, mevcut başvurulara-dayanak oluşturan olayların meydana geldiği Cizre’nin de içinde bulunduğu şehir merkezlerinde sokağa çıkma yasakları ilan etmiştir. Sokağa çıkma yasakları, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11(c) maddesine dayanılarak ilan edilmiş ve bu yolla, silahlı örgütler tarafından kazılan hendeklerin ve döşenen patlayıcıların temizlenmesi ve aynı zamanda sivillerin şiddetten korunmasının amaçlandığı belirtilmiştir. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin 2 Aralık 2016 tarihli memorandumunda dikkat çekildiği üzere[1], söz konusu sokağa çıkma yasakları ilk başta nispeten sınırlı bölgelerde daha kısa süreliğine ilan edilirken, bunların uzunluğu, kapsamı ve yoğunluğu dikkat çekici ve hızlı bir şekilde artmıştır.

8.    Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi tarafından kabul edilen karara göre, sokağa çıkma yasaklarından 1.6 milyon kişi etkilenmiş ve en az 355.000 kişi yerinden edilmiştir[2]. Sokağa çıkma yasakları sırasında meydana gelen olaylarla ilgili ayrıntılı bilgi için, İnsan Hakları Komiserinin 2 Aralık 2016 tarihli memorandumuna ve ayrıca Sözleşme’nin 36 § 3 maddesi uyarınca bu davalarda müdahil sıfatıyla Mahkemeye sunduğu görüşlerine[3] bakılabilir.

9.    Hâlihazırda Mahkeme önünde sokağa çıkma yasakları sırasında meydana geldiği iddia edilen ihlalleri konu alan toplam 36 dava bulunmaktadır.

B.    Davanın koşulları

10.   Dava konusu olaylar, taraflarca beyan edildiği haliyle, aşağıdaki gibi özetlenebilir:

1. Olay ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine ve Anayasa Mahkemesine yapılan ihtiyati tedbir talepli başvurular

11.   14 Aralık 2015 tarihinde, Cizre’de, ilçe sakinlerine günün herhangi bir saatinde evlerinden dışarı çıkmalarını yasaklayan sokağa çıkma yasağı uygulanmıştır. Cizre’deki 24 saatlik sokağa çıkma yasağı, 2 Mart 2016 tarihine kadar devam etmiş ve bu tarihte bir düzenleme yapılarak, insanların sabah 5 ve akşam 7.30 saatleri arasında evlerinden çıkmalarına izin verilmiştir. Sokağa çıkma yasağının şartlarıyla ilgili olarak 28 Mart 2016 tarihinde yeniden bir düzenleme yapılmış ve insanların sabah 4.30 ve akşam 9.30 arasında evlerinden çıkmalarına izin verilmiştir. 5 Haziran 2016 tarihli son düzenleme ile de, sokağa çıkma yasağının geçerli olacağı zaman aralığı, akşam 11 ve gece 2.30 saatleri ile sınırlanmıştır.

12.   Olay tarihinde 21 yaşında olan Orhan Tunç, 18 Ocak 2016 tarihinde, iddialara göre, Cizre’de abisi Mehmet Tunç’un evine giderken zırhlı araçlardan açılan ateş sonucu yaralanmıştır. Aralarında milletvekili Faysal Sarıyıldız’ın da olduğu birçok kişi tarafından acil servisten ambulans istenmesine ve Emniyet Müdürlüğünün olaydan haberdar edilmiş olmasına rağmen, iddiaya göre güvenlik gerekçesi ile Orhan Tunç’u almak için herhangi bir ambulans gönderilmemiştir. Acil servis, arayanlara Orhan Tunç’u Dörtyol mevkiine getirebilirlerse onu oradan alabileceklerini ifade etmiştir. Önerilen buluşma yeri ile Orhan Tunç’un bulunduğu yer arasındaki mesafe konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır; başvuranlar, Orhan Tunç’un bulunduğu yerin 1-1.5 km uzaklıkta olduğunu iddia ederken, Hükümet ilgili uzaklığın sadece 400 metre olduğunu iddia etmiştir.

13.   Orhan Tunç’un hastaneye kaldırılma girişimleri sonuçsuz kalınca, 19 Ocak 2016 tarihinde Orhan Tunç’un abisi Mehmet Tunç Mahkemeye başvurarak Mahkeme İç Tüzüğü’nün 39. maddesi uyarınca kardeşi Orhan Tunç’un derhal hastaneye ulaştırılması için Türk Hükümetine bildirim yapılmasını talep etmiştir (başvuru no. 4133/16).

14.   Mahkeme, aynı gün talebe cevap vererek, Türk Hükümetine, Orhan Tunç’un yaşamının ve fiziksel bütünlüğünün korunması için gerekli tüm tedbirleri almaları gerektiğini bildirmiştir. Orhan Tunç’un halen hastaneye kaldırılmadığına ilişkin 20 Ocak 2016 tarihinde Mahkemeye ulaşan bilgiler üzerine, Mahkeme, Hükümetten önceki gün bildirilen ihtiyati tedbir kararının uygulanması için ulusal makamların attığı adımlara ilişkin ilave bilgi istemiştir.

15. Başvuranların yasal temsilcisi, 3 Şubat 2016 tarihinde, Orhan Tunç’un halen hastaneye kaldırılmadığını ve Cizre’deki Ömer Hayyam sokak üzerindeki bir evin bodrum katında mahsur kaldığını Mahkemeye bildirmiştir. Yasal temsilci, yetkililerin, Orhan Tunç’a ve bodrum katında mahsur kalan diğer yaralılara yardım etmek için, bulundukları binaya yaklaşık 400-500 metre mesafede olan yerlere ambulans gönderip o noktalara yürümelerini istemek dışında herhangi bir adım atmadıklarını ileri sürmüştür.

16.  Aralarında Orhan Tunç’un da bulunduğu toplamda 31 kişiyi temsil eden avukatlar, 9 ve 10 Şubat 2016 tarihlerinde, Anayasa Mahkemesine başvurarak, bu kişilerin yaralı olduğunu, Cizre’deki üç binanın bodrum katlarında tıbbi yardım beklediklerini ve söz konusu binaların, güvenlik güçlerinin saldırılarına maruz kaldığını iddia etmişlerdir (başvuru no. 2016/2602). Anayasa Mahkemesinden, ihtiyati tedbir kararı verilerek otuz bir kişinin sağlık kuruluşlarına erişimlerinin derhal sağlanmasını talep etmişlerdir. Avukatlar, söz konusu kişilerin ve ailelerinin acil servislere birçok defa ulaşarak ambulans talep ettiklerini ileri sürmüşlerdir. Ancak, her seferinde, acil servis tarafından gönderilen ambulansların polisler tarafından durdurulduğu kendilerine bildirilmiştir. Avukatlar, söz konusu kişilere tıbbi yardım sağlanmasının engellenmesinin yaşam hakkının ihlali anlamına geldiğini ileri sürmüşlerdir.             

17.  Başvuruların alınması üzerine, Anayasa Mahkemesi, başvuranların iddialarına ilişkin Şırnak Valiliğinden bilgi istemiştir. Valilik, 10 Şubat 2016 tarihli cevabında, yaralıların bulundukları yeri ve diğer irtibat bilgilerini açık bir şekilde vermemeleri nedeniyle ve o bölgede güvenlik güçleri ile terör örgütü mensupları arasında devam eden silahlı çatışmalardan dolayı şu ana kadar yaralılara ulaşmanın mümkün olmadığını ifade etmiştir. Valilik, buna rağmen söz konusu kişilere ulaşma çabalarının devam ettiğini bildirmiştir. Valilik, ayrıca, yaralı olduğu iddia edilen kişilerin çoğunun sıklıkla adres değiştirdiğini ve şayet bir binadan diğerine geçebiliyorlarsa yakınlarda bulunan tıbbi tesislere de ulaşabilecek durumda olduklarını vurgulamıştır.

18.  Avukatlar, 10 ve 11 Şubat 2016 tarihli cevap yazılarında, yaralı kişilere ait adreslerin başvuru formlarında açıkça belirtildiğini ifade etmiş ve ilgili bilgileri bir kez daha sunmuşlardır. Ayrıca, söz konusu kişilerin güvenlik güçlerinin saldırılarından kaçarak hayatta kalmak amacıyla yer değiştirmek zorunda kaldıklarını ileri sürmüşlerdir.

19.  Şırnak Valiliği, 11 Şubat 2016 tarihinde akşam saat 9.58’de, Anayasa Mahkemesine, belirtilen adreslere sevk edilen sağlık görevlilerinin birçok girişime rağmen yaralı kişileri bulamadıkları bilgisini vermiştir. Ancak, bazı binalarda terör örgütü mensuplarına ait cesetler bulunmuş ve akabinde soruşturma makamları bilgilendirilmiştir.

20.  Aralarında Orhan Tunç’un da olduğu söz konusu 31 kişiden 20’si-yukarıda 2. paragrafta açıklandığı üzere-11 Şubat 2016 tarihinde Mahkemeye başvurmuştur (Koç ve Diğerleri / Türkiye, no. 8536/16; Orhan Tunç’un yaptığı başvuru daha sonra bu başvurudan tefrik edilerek 31542/16 başvuru numarası ile kaydedilmiştir)[4]. Başvuranların hepsi, yaralı olduklarını ve Cizre’de bir binanın bodrum katında mahsur kaldıklarını, Anayasa Mahkemesinin de başvurularını hızlı bir şekilde incelemediğini ileri sürmüştür. Mahkemeden, İç Tüzüğü’nün 39. maddesi uyarınca, davalı Hükümete bildirim yapılarak, derhal hastaneye ulaşmalarının sağlamasını talep etmişlerdir.

21.  Mahkeme, 12 Şubat 2016 tarihinde, İç Tüzüğü’nün 39. maddesi kapsamındaki talebin incelemesinin, davalı Hükümetten bilgi alınana kadar bekletilmesine karar vermiştir. Buna göre, Mahkeme, Hükümetten, İç Tüzüğü’nün 54 § 2 (a) maddesi uyarınca, 15 Şubat 2016 tarihine kadar, bazı konularda, mevcut başvuruların koşulları ile ilgili olduğu kadarıyla aşağıdaki hususları da kapsayacak şekilde bilgi sunmasını talep etmiştir.                 

“Hükümetinize, mevcut başvuruda da başvuranlardan biri olan Orhan Tunç (Tunç / Türkiye, no. 4133/16) ile ilgili olarak 19 Ocak 2016 tarihinde verilmiş olan ihtiyati tedbir kararının hala yürürlükte olduğu hatırlatılarak, bu nedenle, sizden Tunç’un yaşamının ve fiziksel bütünlüğünün koruma altına alınması için yetkileriniz kapsamında tüm adımları atmak suretiyle bu tedbire uymanız istenmektedir.... Hükümetinizden, ayrıca, Tunç/Türkiye (no. 4133/16) davasında verilen ihtiyati tedbir kararının gereklerinin yerine getirilmesi için, bu mektubu aldıktan sonra yetkililerinizin hangi adımları atacağını, aynı tarihe kadar Mahkemeye bildirmesi talep edilmektedir...”

22.  Mahkeme, Hükümetten yukarıda sayılan bilgileri istedikten sonra, Anayasa Mahkemesi, aynı gün, söz konusu 31 kişinin ihtiyati tedbir taleplerini, Şırnak Valiliğinden gelen ve 19. paragrafta söz edilen son bilgilere dayanarak reddetmiştir. Anayasa Mahkemesi, buna rağmen, yaşam hakkının korunması yükümlülükleri kapsamında, yaralı kişilerin kimliklerine bakılmaksızın, kamu makamlarının onların yerlerini tespit etmek ve sağlık hizmetlerine erişimlerini sağlanmak için gerekli önlemleri almaya devam etmek zorunda olduğuna karar vermiştir. Dava dosyasındaki son bilgilere göre, bu davanın esasına dair inceleme, halen, Anayasa Mahkemesi önünde devam etmektedir.

23.  Hükümet, 15 Şubat 2016 tarihinde, Mahkemeye, “güvenlik güçlerinin bir binada [Akdeniz sokak no: 16 Cizre] yaptıkları arama sırasında, beraberinde 8 başka kişiye ait cesetler ile birlikte üzerinde Orhan Tunç adına düzenlenmiş ehliyetin olduğu bir ceset bulunduğunu ve Cizre Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan ölü muayene incelemesinde cesedin Orhan Tunç’a ait olduğunun anlaşıldığını” bildirmiştir. Hükümetin daha sonra verdiği bilgilere göre, Orhan Tunç’un cesedinin bulunduğu odada, olay yeri inceleme ekibi, diğer malzemelerin yanı sıra, 2 adet AK-47 Kalaşnikof tüfek, 10 adet Kalaşnikof şarjörü (ikisi deforme olmuş), Kalaşnikof tüfeğe ait 12 adet boş kovan, 9 mm kalibrelik bir silah, 8 mermi kovanı, 1 el bombası ve 2 hücum yeleği ele geçirmiştir. Binanın diğer bölümlerinde daha fazla silah ve mühimmat bulunmuştur. Ayrıca, ulusal makamlar tarafından hazırlanan krokiye göre, binanın bulunduğu sokak hendek ve barikatlarla kapatılmış ve üzerine mayınlar döşenmiştir.

24.  Mahkeme yukarıda sayılan ve Hükümetten edinilen bilgileri başvuranların yasal temsilcilerine bildirmeden önce, temsilcilerden biri, Ramazan Demir, 16 Şubat 2016 tarihinde Mahkemeyi, Orhan Tunç ve abisi Mehmet Tunç ile iletişim kuramadığı konusunda bilgilendirmiştir. Ayrıca Orhan Tunç ve abisi Mehmet Tunç’un en son yaralı olarak yardım bekledikleri bölgede 100’den fazla kişinin cesedinin bulunduğunu Mahkemeye bildirmiştir.

25. 22 Şubat 2016 tarihli sonraki bir yazıda, başvuranların yasal temsilcisi Demir, Mahkemeyi, kendisinin ve Orhan Tunç’un ailesinin, Hükümet tarafından sağlanan bilgilerin 15 Şubat 2016 tarihinde kendilerine bildirilmesinden sonra Orhan Tunç’un öldüğünü öğrendikleri konusunda bilgilendirmiş, ancak yetkililerin doğrudan aileyi bu konuda bilgilendirmediğini iddia etmiştir. Demir, Mahkemeye ayrıca Orhan Tunç gibi Cizre’de yaralanıp bazı binaların bodrum katlarına sığınan 170’ten fazla kişinin güvenlik güçlerinin bu binaları bombalaması sonrası öldürüldüğünü bildirmiştir. Aileleri cesetleri bulup teşhis etme sürecindeydi; ancak söz konusu binaların tamamının yıkılmasından ve bazı cesetlerle birlikte binalara ait molozların boş bir araziye dökülmesinden dolayı teşhisler zorlaşmıştır. Bazı cesetler de tanınmayacak derecede yanmıştır. Yasal temsilci, Mahkemeye boş bir araziye boşaltılan molozlar içerisinde görülen insan vücuduna ait bazı parçaları gösteren resimler de sunmuş ve yetkililerin güvenlik güçlerinin ölümlere ilişkin sorumluluklarını gösteren delilleri yok etmek amacıyla binaları tamamen yıktıklarını iddia etmiştir.

26.   Mahkeme, 24 Şubat 2016 tarihinde, Orhan Tunç’un ölümüne ilişkin tarafların verdiği bilgiler ışığında, 19 Ocak 2016 tarihinde 4133/16 no.lu başvuru kapsamında İç Tüzüğü’nün 39. maddesi uyarınca verdiği ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar vermiştir.

27.   Yetkililer, Orhan Tunç’un cesedinin Cizre’de defnedilmesine izin vermediklerinden dolayı, ceset 1 Mart 2016 tarihinde Şırnak’ta defnedilmek zorunda kalınmıştır.

2. Orhan Tunç ‘un ölümüne ilişkin soruşturma ve ardından yürütülen kovuşturma süreci

(a)    Soruşturma

28.   Cizre Devlet Hastanesi’nde 11 Şubat 2016 tarihinde Orhan Tunç’un ölü muayenesi yapılmıştır. Muayene sonucunda kesin ölüm nedeni tespit edilememekle beraber, kasık bölgesinde bir mermi olduğu görülmüştür. Bu nedenle ceset tam otopsi için Silopi Adli Tıp Enstitüsüne gönderilmiştir. Orhan Tunç’un vücudundan çıkarılan mermi çekirdeği balistik incelemeye gönderilmiş, elbiseleri de gerektiğinde daha ileri adli incelemeler için muhafaza altına alınmıştır.

29.   Atış artığı tespiti için, aynı gün, Orhan Tunç’un boynu ile beraber avuç içi ve elinin dışından svap örnekleri alınmıştır.

30.   Orhan Tunç’un cesedine 12 Şubat 2016 tarihinde otopsi yapılmıştır. Otopsi sırasında, 3 adet deforme olmuş mermi çekirdeği, 1 adet yırtık gömlekli ve 1 adet de daha sağlam görünümünde konik mermi çekirdeği vücudundan çıkarılmıştır. Penetral cisim yaralanmasına bağlı olarak boynunda, sırtında, kaba etinde, kollarında, bacaklarında, göğüs kafesinde, karnında, sağ omuzunda ve klaviküler bölgesinde meydana gelmiş çok sayıda yara izi gözlemlenmiştir. Ölüm nedeni, ateşli silah yaralanmasına bağlı meydana gelen kırıklar ve iç kanama olarak tespit edilmiştir. Otopsi raporunda, ceset, bilinmeyen bir nedenle “kimliği belirsiz” olarak sınıflandırılmış ve 15 gün içerisinde kimliği tespit edilmez ise yetkililer tarafından gömüleceği belirtilmiştir. Otopsi işleminin ardından, Orhan Tunç’un cesedi Habur Sınır Kapısındaki soğuk hava deposuna götürülmüştür. Orhan Tunç’un ailesinin, kendi çabaları ile en sonunda cenazeyi 29 Şubat 2016 tarihinde Habur Sınır Kapısında tespit ettiği ve aynı gün defnetmek üzere teslim aldığı anlaşılmaktadır.

31.   Bu süre zarfında, Cizre Cumhuriyet Savcılığı, 21 Şubat 2016 tarihinde, Cizre Emniyet Müdürlüğüne yazı yazarak, olay yeri incelemesinin yapılmasını, suç mahallinde bulunan bütün kamera kayıtlarının incelemesini, maktulün yakınlarının ifadelerinin alınmasını, faillerin ve tanıkların tespiti ve sorgulanmasını da içerecek şekilde Orhan Tunç’un ölümü ile ilgili soruşturma kapsamında atılacak adımları ayrıntıları ile belirtmiştir.

32.   Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü Kriminal Bürosu tarafından, 20 Mart 2016 tarihinde, Orhan Tunç’un vücudundan çıkarılan mermi çekirdekleri ile ilgili olarak bir inceleme yapılmıştır. Raporda mermi çekirdeklerinin bir tüfekten ateşlendiği dışında başka özel bir bilgi verilmemiştir.

33.   Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarının hazırladığı 23 Mart 2016 tarihli adli raporda, Orhan Tunç’un yanaklarından ve ellerinden alınan svap örneklerinde atış artığı tespit edildiği, bu durumun da ya onun silah ile ateş ettiği ya da silah ateşlendiği sırada silaha yakın bir noktada bulunduğu veya atış artığı taşıyan bir cisim veya yüzeyle yakın temasta bulunduğu anlamına geldiği belirtilmiştir. Aynı raporda, kıyafetlerinde bulunan deliklerin etrafında da atış artığı tespit edildiği, ancak atış mesafesini tespit etmenin mümkün olmadığı belirtilmiştir.

34.   Cizre Cumhuriyet Savcısı, 21 Mayıs 2016 tarihinde, sokağa çıkma yasakları sırasında yasadışı silahlı gurupların Cizre’deki faaliyetleri ile ilgili olarak gizli bir tanığın ifadesini almış ve fotoğraflı teşhis işlemine katılmasını istemiştir. İşlemin bir parçası olarak, silahlı gruplara üye olduğuna inanılan birçok kişiye ait resimler kendisine rastgele gösterilmiştir. Orhan Tunç’un resmi gösterildiğinde, gizli tanık onu Mehmet Tunç’un kardeşi olarak tanımıştır. Orhan Tunç’un Nur mahallesindeki barikatların etrafında gezdiğini gördüğünü ve hendek ve barikatların yapımına katıldığını iddia etmiştir.

35.   Cizre Cumhuriyet Savcısı, 1 Haziran 2016 tarihinde, Orhan Tunç’un babası Ahmet Tunç’un ifadesini almıştır. Başvuran, ifadesinde, 14 Aralık 2015 tarihinde uygulamaya başlanan sokağa çıkma yasağının ardından, kendisi ve ailesinin Nur mahallesinde bulunan evlerinde ilk 18 gün boyunca kalmaya devam ettiklerini ifade etmiştir. Ancak çatışmaların yoğunlaşması üzerine hasta olan eşi Esmer Tunç ve abisi Mehmet Tunç’u bulmadan ayrılmak istemeyen Orhan Tunç dışında ailenin geri kalanı ile evlerinden ayrılmışlardır. Ahmet Tunç, evden ayrıldıktan sonra oğlu ile iletişimi kaybettiğini ifade etmiştir. Orhan Tunç’un yaralandığının bildirilmesi üzerine, tedaviye erişiminin sağlanması için ihtiyati tedbir talebi alınması amacıyla Mahkemeye başvurmak üzere avukatlarına talimat vermişlerdir. Taleplerinin Mahkeme tarafından kabul edilmiş olmasına rağmen, Devlet yetkilileri Orhan Tunç’u bulunduğu bölgeden almak için herhangi bir adım atmamıştır. Oğlunun nerede ve nasıl öldüğünü bilmediğini ancak sorumlu olanların tespitini ve cezalandırılmalarını talep ettiğini eklemiştir.

36.   Polis tarafından, 27 Haziran 2016 tarihinde, Orhan Tunç’un ölümüne neden olaylara ait video kayıtlarının tespiti amacıyla, cesedinin bulunduğu binanın çevresinde arama yapılmıştır. Ancak, aramanın herhangi bir sonuç vermediği görülmüştür.

(b)    Şırnak Cumhuriyet Savcısının kovuşturmaya yer olmadığına dair karan

37.   Cizre Cumhuriyet Savcısı, 17 Şubat 2017 tarihinde, görevsizlik kararı vererek soruşturma dosyasını Şırnak Cumhuriyet Savcılığına göndermiştir. Cizre Cumhuriyet Savcısı, yine de, kararında, gizli tanık ifadeleri, Orhan Tunç’un cesedinin bulunduğu binada ele geçirilen silah ve mühimmatı içeren soruşturma dosyasındaki delillerin Orhan Tunç’un PKK üyesi olduğunu ve Cizre’de sokağa çıkma yasakları sırasında güvenlik güçleriyle silahlı çatışmaya girdiğini gösterdiğini belirtmiştir. Orhan Tunç’un, başvuranın ve diğer terör örgütü üyelerinin saldırılarına karşı meşru müdafaada bulunan güvenlik güçleri tarafından öldürüldüğü ifade edilmiştir. Cumhuriyet savcısı, birçok asker, polis ve sivilin terör örgütünün saldırılarına kurban gittiğini ve güvenlik güçlerinin yetkili makamlardan aldıkları yasal emirlere uygun olarak karşılık verdiğini vurgulamıştır. Güvenlik güçlerinin orantısız bir şekilde karşılık verdiğini ya da meşru müdafaanın sınırlarını aştığını gösteren herhangi bir kanıt bulunmamaktadır. Cumhuriyet savcısı, bu nedenle, Orhan Tunç’a karşı kullanılan gücün hukuka uygun olduğu ve failler hakkında kovuşturma yürütülemeyeceği sonucuna varmıştır.

38.   Şırnak Cumhuriyet Savcısı, 8 Mart 2017 tarihinde, soruşturma dosyasındaki delillere ve tanık ifadelerine dayanarak, hayatını kaybeden şüpheli Orhan Tunç’un PKK/KCK terör örgütü üyesi olduğu, terör faaliyetleri kapsamında güvenlik güçleriyle silahlı çatışmalara girdiği ve üzerine atılı Devletin birliği bozma suçunu işlediği sonucuna varmıştır. Ancak Orhan Tunç’un güvenlik güçleriyle girdiği çatışmadan sonra ölü bulunduğunu göz önünde bulundurarak, ölümüyle ilgili kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Cumhuriyet savcısı, ayrıca, delil olarak emanete alınan eşyalarının da imhasına karar vermiştir.

39.              Başvuranların yasal temsilcisi, 7 Nisan 2017 tarihinde, Sözleşme’nin 2. maddesinde korunan yaşam hakkını ihlal ettiğini savunarak bu karara itiraz etmiştir. Yasal temsilci, temel olarak, aşağıdaki iddiaları ileri sürmüştür.

(i)     Arızi sivil yaşam kaybını önlemek veya en aza indirmek için bir güvenlik operasyonunda kullanılacak araç ve yöntemlerin seçiminde Devletlerin tüm makul önlemleri alması gerektiğini öngören Mahkeme içtihadına aykırı olarak, Türk makamları tarafından sokağa çıkma yasağı uygulanan bölgelerde böyle bir önlem alınmamış ve en az 300 kişi hayatını kaybetmiştir.

(ii)    Orhan Tunç, Cizre’deki diğer birçok sivil gibi, güvenlik güçleri tarafından açılan ateş sonucu ciddi bir biçimde yaralanmış, Mahkeme tarafından verilen ihtiyati tedbir kararına rağmen Devlet yetkilileri tarafından kendisine tıbbi yardım sağlanmamış ve nihayetinde diğer onlarca kişiyle beraber bir bodrum katında yetkililer tarafından öldürülmüştür.

(iii)    Mahkemenin içtihadına göre, kimliği tespit edilen bir bireyin yaşamına yönelik gerçek ve acil bir riskin bulunduğunun yetkililerin bilgisi dâhilinde olduğu veya olması gerektiği durumlarda, bu riski önlemek için gerekli tedbirlerin alınmaması yaşam hakkının ihlali anlamına gelmektedir. Orhan Tunç’a ve ihtiyacı olan diğer kişilere tıbbi yardım sağlanması için acil servislerle birçok kez irtibat kurulmuş, ancak yetkililer gerekli yardımı sağlamak yerine tüm bu insanları öldürmüştür.

(iv)    Orhan Tunç’un ölü bulunduğu binadaki arama ve olay yeri inceleme işlemleri tarafsız ve bağımsız bir Cumhuriyet savcısı yerine, olaylara karışmış güvenlik güçleri tarafından gerçekleştirilmiş ve bu durum soruşturmanın etkinliğine daha en başından zarar vermiştir.

(v)      Operasyonda yer almış polis ve askerlerin hiçbirinin Cumhuriyet savcısı tarafından ifadesi alınmamıştır.

(vi)    Cumhuriyet savcısı tarafından varılan sonuçların aksine, dinlenen gizli tanık Orhan Tunç’un terör örgütü üyesi olduğunu veya güvenlik güçleriyle silahlı çatışmalara girdiğini ifade etmemiştir.

(vii)     Olay yerinde bulunan cesetlerin ve silahların fotoğrafı çekilmemiş, binada ele geçirildiği iddia edilen silahlar üzerinde parmak izi araştırması yapılmamış, maktulün vücudunda gözlemlenen ağır yaralanmalara neden olan silahları tespit etmek amacıyla herhangi bir adli tıp incelemesi gerçekleştirilmemiştir.

(viii)     Polis araçları ve askeri araçlar ile insansız hava araçları veya özel kameralar tarafından operasyon sırasında çekilen görüntüler soruşturma dosyasına eklenmemiştir.

(ix)         Orhan Tunç’un durumu 19 Ocak 2016 tarihinde uygulanan ihtiyati tedbir kararı nedeniyle Mahkeme tarafından yakından takip edilmiştir. Cumhuriyet savcısı, buna rağmen, Orhan Tunç’un hayatını kaybettiği koşulları ve ölümünden sorumlu olan kişileri tespit edecek etkili bir soruşturma yürütmemiştir.

(x)      Operasyonu yürüten askerlerin telsiz konuşmalarının dökümü soruşturma dosyasına eklenmemiştir.

(xi)    Cumhuriyet savcısının kararı, güvenlik operasyonlarında yer alan kişiler açısından etkin bir şekilde cezasızlık sonucunu doğurmuştur.

40.    Şırnak Sulh Ceza Hâkimliği, 17 Temmuz 2017 tarihinde, Şırnak Cumhuriyet Savcılığının kararına yapılan itirazı reddetmiştir. Sulh Ceza Hâkimliği, şiddet eylemlerinin artmasıyla kamu düzeninin bozulması halinde Devlet               makamlarının kamu düzeninin yeniden tesisi için bazı önlemler almakla yükümlü olduğunu belirtmiştir. Bir eylemin Sözleşme’nin 2. maddesi ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 17. maddesinin ihlaline neden olup olmadığı değerlendirilirken katı bir kanuna uygunluk, meşru amaç ve orantılılık testi gerçekleştirilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Sulh Ceza Hâkimliğinin görüşüne göre, Türk hukukunda güvenlik güçlerinin güç ve ateşli silah kullanımını düzenleyen yasal hükümler ve meşru müdafaa hakkını düzenleyen yasal hükümler ışığında, güvenlik güçlerinin söz konusu eylemleri kanuna uygunluk bağlamında herhangi bir sorun teşkil etmemiştir. Ayrıca, söz konusu tarihte Şırnak ve ilçelerinde birçok güvenlik gücü mensubunun ölümüne yol açan terör saldırılarının kapsamı dikkate alındığında, bu koşullarda güç kullanımının meşru bir amacının bulunduğu açıktır. Sulh Ceza Hâkimliği, ayrıca, Orhan Tunç’un cesedinin, terör örgütü üyeleri tarafından kullanılan bir binada terörist olduğu düşünülen ve silahlı olan sekiz kişinin daha cesediyle birlikte bulunduğunu gözlemlemiştir. Sulh Ceza Hâkimliğine göre, bu durum, dava dosyasındaki diğer delillerin arka planıyla birlikte değerlendirildiğinde, Orhan Tunç’un teröristlere karşı yürütülen güvenlik operasyonu sırasında öldüğünü göstermektedir. Bu hususlar, Orhan Tunç’un ölümüyle sonuçlanan koşullarda kullanılan gücün orantılı olduğunu ortaya koymak için yeterli olmuştur. Sulh Ceza Hâkimliği, soruşturma makamlarının Orhan Tunç’un ölüm haberini alır almaz delillerin toplanması, otopsi yapılması ve diğer adli tıp araştırmalarının gerçekleştirilmesi gibi gerekli tüm adımları attığını da eklemiştir. Bu nedenle, etkili soruşturma yükümlülüklerinin gereğini yerine getirmişlerdir.

41.   Başvuranlar, 9 Mayıs 2018 tarihinde, Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğine tekrar başvurarak, Şırnak Cumhuriyet Savcısının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararının kaldırılmasını ve Orhan Tunç’un ölümüyle ilgili etkili bir soruşturma yürütülmesini talep etmişlerdir. Şırnak Sulh Ceza Hâkimliği, 17 Temmuz 2017 tarihli bir önceki kararındaki aynı gerekçelerle, 1 Ağustos 2018 tarihinde bu başvuruyu da reddetmiştir.

(c)    Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvuru (başvuru no. 2018/361)

42.   Bu sırada, 18 Aralık 2017 tarihinde, başvuran Ahmet Tunç, eşi Esmer Tunç ve oğlu Murat Tunç ile birlikte Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuş, Orhan Tunç’un ölümüyle ilgili 8 Mart 2017 tarihinde verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın, yaşam hakkının ve etkili soruşturma yükümlülüğünün ve ayrıca gerekçeli karar hakkının ihlali anlamına geldiğini iddia etmiştir (başvuru no. 2018/361). Öncelikli inceleme de talep eden başvuranlar, Anayasa Mahkemesi nezdinde temel olarak 4 Ekim 2017 tarihinde hâlihazırda Strazburg Mahkemesine sunmuş oldukları ile büyük ölçüde örtüşen aşağıdaki iddiaları ileri sürmüşlerdir (bk. aşağıda 91. paragraf).

(i)     Operasyon planıyla ilgili kendilerine sunulan bilgiler, kullanılan silahların türleri ve menzillerini, ne zaman ve nasıl kullanıldıklarını ve hedef alınan binaların nasıl belirlendiğini göstermemektedir. Saldırılan binalarda bulunan her bir kişinin öldürülmüş olması karşısında bu bilgiler hayati öneme sahiptir.

(ii)    Mahkemenin içtihadından açıkça anlaşıldığı üzere, dava konusu askeri operasyonun neden olduğu gibi, yaşama yönelik gerçek ve acil bir riskin bulunduğu durumlarda, yetkili makamların temel görevlerinden biri sorumluluk ve iletişim hatlarının net bir dağılımını sağlamaktır. Ancak, ilgili bilgi kendileriyle paylaşılmadığından ve bu tür konulara ışık tutmak için etkili bir soruşturma yürütülmediğinden Orhan Tunç’un hayatını korumaya yönelik herhangi bir kararın ne zaman ve nasıl alındığı, ilgili makamlara nasıl iletildiği ve bu kararları kimin aldığı belli değildir.

(iii)  Devlet yetkilileri, açık uçlu sokağa çıkma yasakları sırasında, yaralıların hayatta kalmasını sağlayacak önlemler dâhil, yaşama yönelik riskleri en aza indirmek için gerekli tüm önlemleri alma yükümlülükleri olduğu halde, Mahkeme tarafından yapılanlar da dâhil olmak üzere tekrarlanan taleplere rağmen, gerekli tıbbi yardımı sağlayarak Orhan Tunç’un yaşam hakkını koruma konusunda başarısız olmuştur. Orhan Tunç’un ambulansa ulaşmak için “güvenli bir noktaya” yürümesi talep edilirken, yetkililer tarafından durumunun yürümesine imkân verip vermediği ya da yürürken güvenlik güçleri veya silahlı örgüt üyeleri tarafından vurulma riskiyle karşı karşıya olup olmadığı göz önünde bulundurulmamıştır. Bu nedenle, Devlet makamları herhangi bir koruma sağlamadan Orhan Tunç’u hayatını daha fazla riske atmaya zorlamıştır.

(iv)    Orhan Tunç’u bodrumdan sağ çıkarmak ya da barışçıl bir biçimde teslim olmasını sağlamak için herhangi bir görüşme yapılıp yapılmadığına ilişkin bilgi bulunmamaktadır.

(v)      Sözleşme uyarınca, Orhan Tunç’a karşı kullanılan ölümcül gücün Sözleşme’nin 2 § 2 maddesinin çeşitli bentlerinde belirtilen amaçlara ulaşmak için mutlaka gerekli ve kesinlikle orantılı olduğunu ispat yükü Hükümete düşmektedir. Ancak, soruşturma makamlarının operasyonu yürütmüş veya bir şekilde operasyonda yer almış güvenlik güçleri amirini ya da üyelerini sorgulamaması, operasyonun detayları ve kullanılan gücün niteliğiyle ilgili tatmin edici bir bilgi elde etme olanağını ortadan kaldırmıştır.

(vi)    Cumhuriyet savcısı, baskı altında elde edilen gizli tanık ifadesi dâhil olmak üzere, eksik ve/veya yanlış delillere dayanarak, Orhan Tunç’un güvenlik güçlerine yapılan saldırılarda yer alan bir terörist olduğu sonucuna varmıştır. Ancak, operasyonun havada insansız hava araçları ve karada zırhlı araçlar tarafından takip edildiği ve kaydedildiği bilinen bir gerçek olmasına rağmen, soruşturma dosyasında güvenlik güçlerinin Orhan Tunç dâhil terörist olduğu iddia edilen kişilerin ateşi altında kaldığını gösteren herhangi bir delil bulunmamaktadır.

Başvuranlar, yukarıda belirtilen hususlar ışığında, Orhan Tunç’a karşı kullanılan ölümcül gücün mutlaka gerekli olduğunun kanıtlanamadığını ileri sürmüşlerdir. Orhan Tunç’un iddia edildiği gibi güvenlik güçleriyle çatışmaya girdiği varsayılsa dahi kendisine karşı kullanılan gücün ilgili şartlarda kesinlikle orantılı olup olmadığı sorusu yanıtlanamamaktadır. Başvuranlar, cesetlerin ve çıkarıldıkları binanın durumunu dikkate alarak, kullanılan ölümcül gücün herhangi bir şekilde mağdurlardan geldiği iddia edilen tehdit ile orantılı olduğunu kabul etmenin imkânsız olduğunu belirtmişlerdir.

43.   Başvuranlar, güvenlik operasyonlarının planlanması ve yürütülmesi ile güvenlik güçleri tarafından kullanılan gücün orantısız niteliğine ilişkin yukarıda belirtilen ve hiçbiri Cumhuriyet savcısı tarafından usulüne uygun bir şekilde soruşturulmayan iddialarına ek olarak, soruşturmadaki bazı teknik eksikliklere de dikkat çekmişlerdir. Başvuranlar, 4 Ekim 2017 tarihinde Strazburg Mahkemesi nezdine taşımış oldukları savları bir kez daha tekrar ederek, özellikle aşağıdaki iddialarda bulunmuştur.

(i)    Cumhuriyet savcısı, olay yerini muhafaza altına almak ve delilleri toplamak için olay yerine gitmemiş; bu nedenle, soruşturmanın sonucunu etkin bir şekilde belirleyen ilk ve kritik aşamalar, olaylara karışmış olan güvenlik güçleri tarafından gerçekleştirilmiştir.

(ii)    Olay yerinin usulüne göre muhafaza altına alınmaması, üçüncü kişilerin olay yerine girmesine neden olmuş ve bu durum, yalnızca potansiyel olarak önemli delillerin kaybolmasına yol açmamış, aynı zamanda delil yerleştirilmesi riskini de ortaya çıkarmıştır.

(iii)    Olay yerinden elde edildiği iddia edilen fotoğraf ve video kayıtları soruşturma dosyasına eklenmemiş, cesetlerin ve binada bulunduğu iddia edilen silahların konumlarını gösteren bir kroki hazırlanmamıştır.

(iv)    Binada ele geçirildiği iddia edilen silahlar üzerinde parmak izi incelemesi yapılmamıştır.

(v)      Orhan Tunç’un kıyafetleri üzerinde bulunduğu iddia edilen barut artığı, bu tür kalıntıların varlığını açıklamak için bulaşma gibi başka nedenler olabilecekken, güvenlik güçleriyle çatışmaya girdiğinin delili olarak kabul edilmiştir.

(vi)    Orhan Tunç’un öldürüldüğü silahları belirlemek için hiçbir çaba gösterilmemiştir.

(vii)     Operasyonda yer alan polis memuru ve askerlerin hiçbirinin Cumhuriyet savcısı tarafından ifadesi alınmamıştır.

(viii)       Avukatların ve bağımsız bilirkişilerin otopsi işlemine katılmasına izin verilmemiştir.

(ix)         Orhan Tunç’un cesedinin bulunduğu iddia edilen bina olaylardan kısa bir süre sonra yıkılmıştır.

(x)      Orhan Tunç’un ölümüyle ilgili soruşturma, ölümünden dolayı kendisinin terörist olarak hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlandırılırken, kendisinin ölümünden sorumlu olan güvenlik güçlerinin cezai sorumluluğuna dair herhangi bir karar alınmamıştır.

(xi)    Orhan Tunç’un emanete alınan kıyafetleri ve eşyaları Cumhuriyet savcısının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararına yapılan itirazın sonucu kesinleşmeden imha edilmiştir.

(xii)    Yargı makamları takdir yetkilerini son derece ciddi olan yasadışı bir eylemin hiçbir şekilde hoş görülemeyeceğini göstermek yerine, bunun sonuçlarını en aza indirmek için kullanmıştır.

44.    Başvuranlar, Anayasa Mahkemesi nezdinde son olarak Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı ve Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğinin usulüne uygun bir şekilde uygun delillerle desteklenen gerekçeli kararlar vermemelerinden dolayı adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

45.    Taraflardan elde edilen bilgilere göre, 2018/361 no.lu başvuru, esas hakkında inceleme için Anayasa Mahkemesi önünde hala derdesttir.

2.    Orhan Tunç’un yaşam hakkıyla ilgili Anayasa Mahkemesinde derdest olan davaların incelenmesi

46.    Hükümet, 23 Ekim 2018 tarihli görüşlerinde, Orhan Tunç’un yaşam hakkıyla ilgili olarak halen derdest olan iki başvuru hakkında Anayasa Mahkemesi tarafından atılan adımların ayrıntılı bir açıklamasını yapmıştır (2016/2602 ve 2018/361 no.lu başvurular).

(a)    2016/2602 no.lu başvuru

47.    Hükümet tarafından sağlanan ve başvuranlar tarafından itiraz edilmeyen bilgilere göre, ihtiyati tedbir talebinin 12 Şubat 2016 tarihinde reddedilmesinin ardından Anayasa Mahkemesi tarafından aşağıdaki adımlar atılmıştır (bk. yukarıda 22. paragraf).

- Anayasa Mahkemesi, 18 Şubat 2016 tarihinde, 2016/2602, 2016/2603 ve 2016/2629 no.lu başvuruların esas ve kabul edilebilirliğine dair incelemelerin, söz konusu başvuruların olaylar ve hukuki konular bakımından benzer olmaları nedeniyle, 2016/2602 no.lu başvuru kapsamında birlikte yapılmasına karar vermiştir.

-   Cizre Cumhuriyet Savcılığı, 19 Şubat 2016 tarihinde, Orhan Tunç’un ölümüyle ilgili soruşturmaya dair Anayasa Mahkemesine bilgi sunmuştur.

-   Anayasa Mahkemesi, 23 Şubat 2016 tarihinde, Adalet Bakanlığından başvuruyla ilgili görüş istemiştir.

-   İhtiyati tedbir talebinin reddi kararı 23 Şubat 2016 tarihinde avukatlara bildirilmiştir.

-   Şırnak Valiliği, 24 Şubat ve 13 Mart 2016 tarihlerinde, ihtiyati tedbir talepleriyle bağlantılı olarak ek bilgiler sunmuştur.

-   Adalet Bakanlığı, 5 Mayıs 2016 tarihinde, başvuruya ilişkin görüşlerini sunmuştur. Ertesi gün, Anayasa Mahkemesi, Adalet Bakanlığının görüşlerini başvuranların avukatlarına göndermiş ve karşı beyanlarını sunmalarını istemiştir.

-   Anayasa Mahkemesi, 9 Kasım 2017 tarihinde, avukatlara dava dosyasını tamamlamalarını talep eden bir yazı göndermiştir. Yazıda, Şubat 2016’da başvurunun yapıldığı sırada karşılaşılan fiziksel zorluklar karşısında avukatların, başvuranların kimlik bilgileri, vekâletname ve yargı harçları gibi gerekli olan tüm bilgi ve belgeleri sunamadıkları ve dava dosyasını zamanında tamamlamayı taahhüt ettikleri belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi, iddiaların niteliğinden dolayı, dava dosyası eksik olmasına rağmen o zamanki ihtiyati tedbir talebini incelemeye başlamıştır. Ancak, Anayasa Mahkemesi, gerekli bilgi ve belgelerin henüz sunulmadığını bildirmiş ve dava dosyasını tamamlamaları için avukatlara yazının kendilerine ulaştığı tarihten itibaren on beş günlük süre tanındığını not etmiştir.                          

-   Avukatlar, 23 ve 27 Kasım 2017 tarihlerinde, hayatını kaybeden başvuranların yakınlarından vekâlet almada karşılaşılan zorlukları ve ilgili cezai soruşturmaların durumuna ilişkin güncellenmiş bilgilerin derlenmesi ihtiyacını dikkate alarak, talep edilen bilgi ve belgelerin sunulması için Anayasa Mahkemesinden ek süre istemişlerdir. Anayasa Mahkemesi avukatlara otuz günlük ek süre vermiştir.

-   Avukatlar, 26 ve 29 Aralık 2017 tarihlerinde, dava dosyasını tamamlamak için gerekli bilgi ve belgeleri sunmuşlardır.

-   Anayasa Mahkemesi, 12 Şubat 2018 tarihinde, Adalet Bakanlığından başvuruyla ilgili görüş istemiştir.

-   Adalet Bakanlığı, 16 Nisan 2018 tarihinde, görüşlerini sunmuş ve bu görüşler dava dosyasına eklenmiştir.

-   Avukatlar, 15 Mayıs 2018 tarihinde, Anayasa Mahkemesine son gelişmeler hakkında bilgi vermişlerdir. Dava, bu tarihten beri Anayasa Mahkemesinin Bölümler Raportörlüğünde incelenmektedir.

(b)        2018/361 no.lu başvuru

48.    Hükümet tarafından sağlanan ve başvuranlar tarafından itiraz edilmeyen bilgilere göre, 18 Aralık 2017 tarihinde bireysel başvuru yapıldıktan sonra Anayasa Mahkemesi tarafından aşağıdaki adımlar atılmıştır.

-     22 Ocak 2018 tarihinde, başvurunun alındığına dair bir onay başvuranlara gönderilmiştir.

-     Komisyonlar Raportörlüğü başvuruyu değerlendirmiş ve Bölümler Raportörlüğü tarafından incelenmesi gerektiğine karar vermiştir. Bu nedenle, başvuru, 4 Eylül 2018 tarihinde, Bölümler Raportörlüğüne iletilmiştir ve halen burada incelenmeyi beklemektedir.

3.    İdari mahkemelere yapılan başvuru

49.    Duruşma sırasında Hükümet tarafından sağlanan ve başvuranlar tarafından itiraz edilmeyen bilgilere göre, başvuran Ahmet Tunç, 28 Şubat 2018 tarihinde, diğer hususların yanı sıra, yetkililerin oğlu Orhan Tunç’a tıbbi yardım sağlamamasından dolayı maddi ve manevi tazminat talebiyle Mardin İdare Mahkemesinde tam yargı davası açmıştır. Davanın halen Mardin İdare Mahkemesi nezdinde derdest olduğu anlaşılmaktadır.

4.    4133/16 no.lu başvuru kapsamında başvuranların yasal temsilcilerinin yakalanmasına ve tutuklanması konusu

50.    Başvuranların yasal temsilcisi Ramazan Demir’in İstanbul’daki evine, 16 Mart 2016 gününün erken saatlerinde Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde görevli polisler tarafından baskın yapılmış ve kendisi gözaltına alınmıştır.

51.    17 Mart 2016 akşamı, bir Cumhuriyet savcısı kendisini karakolda sorgulamak istemiştir. Demir, avukatların sorgulanmasına ilişkin usule uygun olarak, sadece bir mahkemede sorgulanabileceğini, karakolda sorgulanmayacağını belirterek, savcının sorularını cevaplamayı reddetmiştir.

52.    Sorgulama sırasında, Cumhuriyet savcısı tarafından Demir’e daha önceden PKK ile bağlantılı bir suçtan dolayı cezaevinde bulunup bulunmadığı; PKK ile bağlantısı olan veya PKK ile ilgili faaliyetlerinden dolayı cezaevinde bulunan akrabası olup olmadığı; cezaevinde herhangi bir akrabasını veya müvekkilini ziyaret edip etmediği; herhangi bir derneğin üyesi olup olmadığı; sosyal medyayı kullanıp kullanmadığı ve tüm telefon hatlarının detayları gibi sorular sorulmuştur. Cumhuriyet savcısı ayrıca şu hususları not düşmüştür: “...[Demir’in] insan hakları ihlalleri iddialarında bulunarak ülkemizi içten ve uluslararası arenada zayıflatma faaliyetleri kapsamında ‘Delegasyon’ diye adlandırdığı bir kişiyle buluşacağı ve röportaj yapacağı değerlendirilmektedir”.

53.    Demir, sorgusunun ardından, 19 Mart 2016 tarihinde hâkim önüne çıkarılıncaya ve hâkim tarafından kefaletle serbest bırakılmasına karar verilinceye kadar karakolda tutulmuştur. Hâkim tarafından sorgulandığında, Demir ve kendisini temsil eden avukatlar, Cumhuriyet savcısı tarafından ileri sürülen yukarıda belirtilen suçlamalara işaret ederek, tutuklanmasının asıl nedeninin, Sözleşme’nin 34. maddesinin ihlaline neden olacak şekilde, sokağa çıkma yasaklarıyla ilgili davalarda başvuranları temsil etmesini engellemek olduğunu ileri sürmüşlerdir.

54.    Cumhuriyet savcısı tarafından serbest bırakılmasına itiraz edilmesi üzerine 22 Mart 2016 tarihinde Demir hakkında yakalama kararı çıkarılmıştır.                                     

55.   Demir, 6 Nisan 2016 tarihinde adliyeye giderek, müvekkillerine olan sorumluluğu nedeniyle Mahkemeye sunmak üzere birçok başvuru formu doldurması gerektiğinden, yakalama kararı üzerine derhal teslim olamadığı konusunda hâkime bilgi vermiştir. Hâkim, Demir hakkında ceza yargılaması süreci başlatılana kadar tutuklama kararı vermiştir.

56.   İstanbul Cumhuriyet Savcısı, 14 Nisan 2016 tarihinde, kırk dokuz diğer kişiyle beraber Ramazan Demir hakkında 2013 ve 2016 yılları arasında silahlı terör örgütüne üye olmak ve terör örgütü lehine propaganda yapmak suçlamalarıyla düzenlediği iddianameyi İstanbul Ağır Ceza Mahkemesine sunmuştur. Cumhuriyet savcısı, Demir’i, PKK’nin cezaevindeki örgüt üyeleriyle iletişimini sağlamak için kuryelik yapmak ve PKK’yi sosyal medyada övmekle suçlamıştır. Cumhuriyet savcısı, Demir’in sosyal medya paylaşımlarından birinde Cizre’de sokağa çıkma yasakları sırasında yürütülen güvenlik operasyonunu “abluka” olarak nitelendirdiğini belirtmiştir.

57.   Demir, 7 Eylül 2016 tarihinde, cezaevinden kefaletle serbest bırakılmıştır. Dava dosyasındaki bilgilere göre, hakkındaki ceza yargılamaları halen İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi önünde derdesttir.

İlgili iç hukuk

1.   Anayasa’nın ilgili hükümleri

58.    Anayasa’nın 153 §§ 1 ve 6. maddeleri aşağıdaki gibidir;

“Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.

...

Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.”

2.    6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un ilgili hükümleri

59.   6216 sayılı Kanun’un 45(1) ve (2) maddelerine göre;

“(1) Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.                                                                                                                                                   

  (2) İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”                                                           

60.    6216 sayılı Kanun’un 50(1) ve (2) maddeleri aşağıdaki gibidir:                                  

“(1) Esasa ilişkin inceleme sonunda, başvuranın hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine dair karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak idari eylemin yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez.

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvuran lehine tazminata hükmedilebilir veya uygun mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”                                 

61.   6216 sayılı Kanun’un 66 (1) maddesi, Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin ve bağlayıcı niteliğini vurgulamaktadır.

3.    Anayasa Mahkemesi İç Tüzüğü’nün ilgili hükümleri

62.   Anayasa Mahkemesi İç Tüzüğü’nün başvuruların incelenme sırasıyla ilgili 68(1) maddesi aşağıdaki gibidir:                                   

“Bireysel başvurular, geliş sırasına göre incelenerek karara bağlanır. Ancak Mahkeme, başvuruların konuları itibarıyla önemini ve aciliyetini göz önünde bulundurarak belirlediği kriterler çerçevesinde farklı bir inceleme sıralaması yapabilir.”

4.    5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun ilgili hükümleri

63.   İlgili olduğu ölçüde İl İdaresi Kanunu’nun 11. maddesi aşağıdaki gibidir:                                                   

“(A) Vali, il sınırları içinde bulunan genel ve özel bütün kolluk kuvvet ve teşkilatının amiridir. Suç işlenmesini önlemek, kamu düzen ve güvenini korumak için gereken tedbirleri alır. Bu maksatla, Devletin genel ve özel kolluk kuvvetlerini istihdam eder, bu teşkilat amir ve memurları vali tarafından verilen emirleri derhal yerine getirmekle yükümlüdür.

...

(C) İl sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteaallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisi valinin ödev ve görevlerindendir.”

ŞİKÂYETLER

64.   Başvuranlar, Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamında, ciddi şekilde yaralandığını bilmelerine rağmen tıbbi tesislere erişimini sağlamadıkları için yetkililerin Orhan Tunç’un yaşamını korumaya yönelik pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediğinden şikâyetçi olmuşlardır. 2. madde kapsamında, ayrıca, Orhan Tunç’un, sığındığı binada Devlet görevlilerinin orantısız güç kullanımı neticesinde öldürüldüğü şikâyetinde bulunmuştur. Son olarak, 2. madde kapsamında, Orhan Tunç’un ölümüyle ilgili etkili soruşturma yürütülmediğini belirtmişlerdir. Başvuranlar Ahmet Tunç ve Güler Yerbasan (başvuru no. 31542/16) etkili soruşturma yürütülmemesinin, aynı zamanda, Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlaline neden olduğunu ileri sürmüş ve ayrıca, aynı hüküm kapsamında, yaşam hakkının ihlalinin önlenmesi için hiçbir etkili hukuk yolunun bulunmamasından şikâyetçi olmuştur.

65.   Başvuranlar, Sözleşme’nin 3. maddesi kapsamında, yaralı halde mahsur kaldığı bodrum katının civarında sürekli bombalama sesi duymaktan dolayı hissetmiş olduğu ölüm korkusunun kötü muamele teşkil ettiği şikâyetinde bulunmuştur.

66.   Başvuranlar Ahmet Tunç ve Zeynep Tunç (başvuru no. 4133/16), Orhan Tunç’un yakın akrabaları olarak (Orhan Tunç’un cesedinin haftalarca bodrum katında tutulması, burada çürümesi ve bütünlüğünü kaybetmesi, Orhan Tunç’a uygun bir cenaze töreni yapamamaları ve son olarak Orhan Tunç’un cenazesini almak için haftalarca yaptıkları yardım çağrılarına ulusal makamların ilgisizliği gibi) birçok faktörün birleşmesi nedeniyle çektikleri acıların Sözleşme’nin 3. maddesi anlamında insanlık dışı muamele teşkil ettiğini ileri sürmüşlerdir.

67.   Başvuranlar Ahmet Tunç ve Zeynep Tunç (başvuru no. 4133/16), Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında, Orhan Tunç’un cesedinin haftalarca kendilerine teslim edilmemesinden ve kendilerine bir cenaze töreni düzenleme ve bu törene katılma fırsatı tanınmamasından şikâyetçi olarak, bu durumun özel hayata saygı haklarını ihlal ettiğini ileri sürmüşlerdir.

68.   Başvuranlar Ahmet Tunç ve Zeynep Tunç, Sözleşme’nin 1 ve 34. maddelerine dayanarak, davalı Devletin, Orhan Tunç’un yaşamını ve fiziksel bütünlüğünü korumak için hiçbir adım atmayarak ve diğer kişilerin ona yardım etmelerini engelleyerek, Mahkeme tarafından 4133/16 numaralı başvuruda verilen geçici tedbir kararına uymadığından şikâyetçi olmuştur.

69.   Başvuranlar Ahmet Tunç ve Zeynep Tunç (başvuru no. 4133/16), Sözleşme’nin 34. maddesi kapsamında, ayrıca, yasal temsilcileri Ramazan Demir’in Mahkemeye taşıdığı sokağa çıkma yasaklarıyla ilgili davalar yüzünden yetkililer tarafından gözaltına alınıp tutuklandığını belirterek, bu durumun bireysel başvuru haklarına ciddi bir müdahale teşkil ettiğini ileri sürmüşlerdir.

70.   Son olarak, başvuranlar Ahmet Tunç ve Güler Yerbasan (başvuru no. 31542/16), öncesinde olağanüstü hal ilan edilmeksizin sokağa çıkma yasağı uygulanmasının Sözleşme’nin 15 ve 17. maddelerine aykırılık teşkil ettiğini iddia etmişlerdir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

I. SÖZLEŞME’NİN 2, 3, 8 ve 13. MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

A.    Tarafların iddiaları

1. Hükümet

71.   Hükümet, Sözleşme’nin 35 § 1 maddesi uyarınca, iç hukuk yolları tüketilmediği gerekçesi ile şikâyetlerin kabul edilemez bulunması gerektiğini iddia etmiştir. Sözleşme mekanizmasının ikincil niteliğine atıfta bulunan Hükümet, iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralının amacının öncelikle mahkemeler olmak üzere ulusal makamlara aleyhlerindeki ihlal iddialarını Sözleşme makamlarına sunulmadan önce önleme veya düzeltme fırsatı tanımak olduğunu belirtmiştir. Hükümet, bu bağlamda, Devletlerin kendi eylemlerine kendi hukuk sistemleri içerisinde bir çözüm getirme fırsatı sunulana kadar uluslararası bir organ önünde yanıt vermelerinin gerekmediğini ve bir Devlete yönelik şikâyetlerle ilgili olarak Mahkemenin denetleyici yargı yetkisinden yararlanmak isteyen kişilerin önce ulusal hukuk sistemlerinde yer alan hukuk yollarını tüketmek zorunda olduğunu belirtmiştir. Hükümet, ayrıca, Mahkeme içtihadına göre, belirli bir hukuk yolunun etkinliğine ilişkin yalnızca şüphelerin bulunması, başvuranın bu hukuk yolundan faydalanma yükümlülüğünden muaf tutulmasını sağlamadığını kaydetmiştir.

72.   Mevcut davanın özel koşullarına bakıldığında, Hükümet, ulusal hukukun, başvuranlara, şikâyetleri ile ilgili olarak, (i) ceza hukuku yolları, (ii) başta Anayasanın 125. maddesi ve İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesi uyarınca tam yargı davası olmak üzere idari hukuk yolları, (iii) Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolu gibi bazı etkili hukuk yolları sunduğunu ileri sürmüştür.

73.   Hükümet, 23 Eylül 2012 tarihi itibariyle, Anayasa Mahkemesinin, şikâyetlerine ilişkin olarak hâlihazırda diğer tüm mevcut ve olağan hukuk yollarını tüketenlerin bireysel başvurularını kabul etmeye başladığını vurgulamıştır. Mahkeme, dolayısıyla, Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvurunun, ilke olarak, Sözleşme tarafından korunan hak ve özgürlüklere ilişkin ihlallere yönelik olarak doğrudan ve hızlı bir hukuk yolu sunduğu ve bunun, 23 Eylül 2012 tarihinden sonra kesinleşen kararlar için denenmesi gereken bir hukuk yolu olduğu kanaatindedir (Uzun / Türkiye (k.k.), no. 10755/13, §§ 67 ve 69-70, 30 Nisan 2013; ve Erol/ Türkiye (k.k.), no. 73290/13, 6 Mayıs 2014). Hükümete göre, bu hukuk yolu, Sözleşme kapsamındaki şikâyetler için uygun tazmin imkânı sağlamaktadır.

74.   Hükümet, bu bağlamda, Mahkemenin, Haziran 2013 tarihinde Türkiye genelinde düzenlenen gösterilerde polisler tarafından başvuranların iki yakınının öldürülmesini konu alan Korkmaz ve Diğerleri/Türkiye ((k.k.), no. 64200/13, 25 Mart 2014) ve Sarısülük/Türkiye ((k.k.), no.64126/13, 25 Mart 2014)) davalarındaki kararlarına atıf yapmıştır. Mahkeme bu iki davadaki kararlarında, ölümlere ilişkin ceza yargılamalarının halen devam ettiğini ve Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun kullanılmadığını belirterek başvuranların iç hukuk yollarının tüketilmesi yükümlülüğüne uymadıkları sonucuna varmış ve başvuruları reddetmiştir.

75.  Hükümet, yukarıda anılan kararlar uyarınca, Mahkemenin, Anayasa Mahkemesinin etkili bir yol olduğu konusunda herhangi bir şüphesinin olmadığının ortaya konulduğunu ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesi yolunun tüketilmemiş olduğu koşullarda, Mahkemeden, 23 Eylül 2012 tarihinden sonra açılmış olan bir davanın esasına ilişkin incelemesine devam etmesi beklenemez. Başvuranlar tarafından Anayasa Mahkemesine yapılmış bireysel başvuruların incelemesi, esasa ilişkin inceleme yapılmak üzere halen aynı mahkeme önünde devam etmektedir. Bununla beraber, şayet başvuranlar olağan ceza hukuku ve idari hukuk yollarının şikâyetleri konusunda etkisiz olduklarını addediyorlarsa, bununla ilgili şikâyetlerini doğrudan Anayasa Mahkemesine götürebilirlerdi.

76.  Hükümet, somut başvurulara konu olayların yaşandığı bölgede olaylardan sonra da güvenlik operasyonlarının bir süre daha devam ettiğini ve hayatın normale dönmesinin biraz zaman aldığını Mahkemenin dikkatine sunmuştur. Ulusal makamlar, sokağa çıkma yasakları sırasında çok sayıda güvenlik gücü mensubunun ve sivillerin hayatını kaybetmesi nedeniyle normal zamanlara kıyasla çok daha fazla sayıda soruşturma ve diğer adli işlemleri yürütmek zorunda kalmıştır. Bu şartlar altında yetkililerden kısa sürede iç hukuktaki süreçleri yürütüp sonlandırmalarını beklemek Devlete çok ağır bir yük yükleyecektir. Bu gerçeğe rağmen, Mahkeme, olayların meydana gelmesinden sonra bir yıldan az ve bütün iç hukuk yollarının tamamlanması için çok kısa sayılabilecek bir sürede Hükümete somut başvuruları bildirmiştir. Hükümet, Sözleşme’nin tanıdığı güvencelerin ikincil niteliğini ve esas önemli olanın ulusal makamlar tarafından sağlanan koruma olduğunu bir kez daha vurgulamıştır. Bu bağlamda Hükümet, Mahkemenin olayın gerçekleştiği zamanda ulusal makamların yerine geçerek başvuru kabul edip, karar verecek bir makam olmadığının altını çizmiştir.

77.  Hükümet, 23 Ekim 2018 tarihinde Mahkemeye ve aynı şekilde duruşma sırasında sunulan ek beyanlarında, Anayasa Mahkemesinin İç Tüzüğü’nün 68. maddesinde (bk. yukarıda 62. paragraf) düzenlenen bir öncelik politikası oluşturduğunu ve yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı ve özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edildiği iddialarını içeren başvuruların öncelikli olarak incelendiğini vurgulamıştır. Anayasa Mahkemesi, her ikisi de özgürlük hakkıyla ilgili devam eden ihlal iddialarına ilişkin Erdem Gül ve Can Dündar (başvuru no. 2015/18567) ve Şahin Alpay (başvuru no. 2018/3007) davalarında olduğu gibi ‘devam eden ihlal’ içeren başvuruları özel bir ivedilikle ele almıştır. Her iki davada esasa ilişkin kararlar, ilgili başvuruların yapılmasının ardından yaklaşık iki ay içerisinde verilmiştir.

78.  Hükümet, Mahkemeyi ayrıca 23 Eylül 2012 ile 30 Haziran 2018 tarihleri arasında Anayasa Mahkemesine 191.391 başvurunun yapıldığına dair bilgilendirmiştir. Bu başvuruların 7.704 tanesi yaşam hakkının ihlali, 3.578 tanesi işkence ve kötü muamelenin yasaklanması ihlali ve 13.439 tanesi de özgürlük ve güvenlik hakkının ihlali iddialarına ilişkindir. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi, hâlihazırda, öncelikli inceleme kapsamına giren 24.000 civarında başvuru ile karşı karşıyaydı. Anayasa Mahkemesine 2016’dan beri yapılan 140.000 civarında yeni başvuru ile durum daha da ağır bir hal almıştır.

79.  Mevcut başvurulara dönülürse, Hükümet, Orhan Tunç tarafından yapılan başvuru için Tunç’un ölümünün ardından artık acil cevap vermeyi gerektirir ‘devam eden ihlal’ durumu kalmadığından dolayı derhal inceleme gerekliliğinin sona erdiği açıklamasında bulunmuştur. Hükümet, bu şekilde bir yaklaşımın Mahkemenin de öncelik politikası ve uygulaması ile uyumlu olduğunu iddia etmiştir. Buna rağmen Anayasa Mahkemesinin Tunç’un yaşam hakkına ilişkin başvuruları öncelik politikasına göre incelemeye devam ettiğini eklemiştir. Orhan Tunç’un ölümüne ilişkin soruşturmanın ancak 17 Temmuz 2017 tarihinde kesinleştiği ve ölümüne ve ardından yürütülen soruşturmaya ilişkin bireysel başvurunun 18 Aralık 2017 tarihine kadar Anayasa Mahkemesine taşınmaması hususları göz önüne alındığında ve ayrıca Anayasa Mahkemesinin yukarıda açıklanan iş yükü de hesaba katıldığında, Anayasa Mahkemesinin Orhan Tunç ile ilgili davaları makul bir sürede ele almadığı söylenemez. Hükümet, ayrıca, beyanlarının bir parçası olarak, Orhan Tunç’un yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak, yukarıda 47 ve 48. paragraflarda belirtildiği gibi, Anayasa Mahkemesi tarafından bugüne kadar yapılan işlemlere dair bir zaman çizelgesi de sunmuştur.

80. Hükümet, 13 Kasım 2018 tarihli duruşmada, bir kez daha, başvuranların iç hukukta uygun bir hukuk yolunun bulunmadığı iddialarına itiraz etmiş ve başvuranların kendi eylemlerinin bunun aksini kanıtladığını iddia etmiştir. Başvuranlar, şikâyetlerine ilişkin olarak hem ceza hukuku hem de idari hukuk yolundan bizzat kendileri faydalanmış, aynı zamanda Anayasa Mahkemesine iki adet bireysel başvuru yapmışlardır. Hükümet, başvuranların yaptıkları başvuruların Türk mahkemeleri önünde derdest olduğunu ve söz konusu hukuk yollarının başvuranlara tazmin imkânı sağlayabilecek nitelikte olduğunu ileri sürmüştür. Mahkemenin kendisi de örneğin Zihni/Türkiye ((k.k.) no. 59061/16, 29 Kasım 2016) davasında olduğu gibi, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun, prensipte, Sözleşme kapsamındaki şikâyetler için uygun bir tazmin şansı sunduğu ve korumanın sınırlarını denetlemenin, mağdur kişiye düştüğü sonucuna varmıştır. Hükümet, Anayasa Mahkemesi tarafından ihtiyati tedbir talebi üzerine verilen kararların iç hukuk yollarının tüketilmesi tartışması ile bir ilgisi olmadığını vurgulamıştır.

81.    Hükümet, başvuranların temelsiz eleştirilerinin aksine (bk. aşağıda 96. paragraf), söz konusu başvuruların, 41.000 adet derdest başvurunun olduğu ve bunların birkaç bininin öncelikli inceleme kapsamında kalan yaşam hakkının ve diğer çekirdek hakların ihlaline ilişkin iddiaları içerdiği koşullarda öncelik politikasına uygun olarak ele alındığını belirtmiştir.

82.  Hükümete göre, başvuranların Anayasa Mahkemesinin güvenlik güçlerinin haksız güç kullanımı nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiğini tespit ettiği hiçbir emsal kararının olmadığı iddiası da doğruyu yansıtmamaktaydı (bk. aşağıda 98. paragraf). Sokağa çıkma yasakları sırasında güvenlik güçlerinin neden olduğu iddia edilen ölümle ilgili ilk başvurunun ancak 23 Mart 2017 tarihinde Anayasa Mahkemesine taşındığı göz önüne alındığında, söz konusu sokağa çıkma yasakları sırasında yürütülen terörle mücadele operasyonlarından kaynaklanan şikâyetler henüz incelenmemiş ise de, Anayasa Mahkemesi, güvenlik güçleri tarafından güç kullanımı sonucunda diğer bağlamlarda yaşam hakkı ihlalleri olduğunu tespit etmiştir. Hükümet, bu anlamda, Anayasa Mahkemesi tarafından, diğerlerinin yanında, Cembeli Erdem (başvuru no. 2014/19077, 18 Nisan 2018) ve Seyfullah Turan ve Diğerleri (başvuru no. 2014/1982, 9 Kasım 2017) davalarında verilen kararlara atıfta bulunmuştur.

83.  Hükümet devamla, Mahkemenin mevcut başvurular hakkında karar vermesi durumunda bunun Türkiye’deki olağan yargılama sürecine haksız bir müdahale oluşturacağını ve aslında Türkiye mahkemeleri tarafından verilmek üzere olan kararların yerini alacağını ve bu şekilde kararları engelleyeceğini ifade etmiştir. Bu durum da Türk makamlarını iddia edilen ihlalleri ele alma ve uygun olduğu hallerde giderme imkânından alıkoyacaktır. Hükümet, başvuranların en başından beri hem Mahkemeye hem de Anayasa Mahkemesine birlikte başvurarak çift yollu bir strateji takip ettiğini belirtmiştir. Hükümet, Sözleşme tarafından kurulan koruma mekanizmasının ulusal insan hakları koruma sistemlerine ek bir mekanizma olmayıp, ikincil bir niteliğe sahip olduğu hususunun Mahkeme tarafından unutulmaması gerektiğini ifade etmiştir.

2. Başvuranlar

84.  Başvuranlar, atıf yaptıkları hukuk yollarının yeterli tazmin ve makul başarı şansı sağladığı, etkin ve erişilebilir olduğunu kanıtlamada ispat külfetinin Hükümete ait olduğunu ileri sürmüşlerdir. Başvuranlara göre Hükümet, bu külfeti yerine getirememiştir. Örneğin, her ne kadar sokağa çıkma yasaklarından etkilenen yüzlerce kişi savcılıklara suç duyurusunda bulunmuş ve Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuş ise de, Hükümet, Mahkemeye bunlardan herhangi birinin tazmin sağlamada başarılı olduğunu gösterememiştir.

85.  Başvuranlar, her halükarda, şikâyetleri için Türkiye’de tazmin sağlayabilecek hiçbir etkin hukuk yolu olmadığını ve sadece teoride var olan yolların tüketilmesinin kendilerinden beklenmemesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Mahkemenin Akdıvar ve Diğerleri/Türkiye(16 Eylül 1996, § 67, Karar Raporları 1996-IV) kararına atıf yapan başvuranlar, iç hukuk yollarını etkisiz kılan ve kendilerinin mevcut iç hukuk yollarını tüketmekten muaf tutulmalarını sağlayan özel durumların mevcut olduğunu ileri sürmüşlerdir.

86.  Başvuranlar, bu bağlamda, sokağa çıkma yasakları sırasında yaygın ve sistematik olarak işlenen insan hakları ihlalleri konusunda, bu ihlallerin ağırlığına rağmen, idari ve adli bağlamda bir cezasızlık uygulamasının mevcut olduğunu ileri sürmüşlerdir. Davalı Hükümet, güvenlik güçlerinin hukuka aykırı şekilde hareket ettiklerini kabul etmiyor olsa da, güvenlik güçleri, gerçekte, sokağa çıkma yasakları sırasında Devlet yetkililerinin talepleri doğrultusunda hareket etmiştir. Sokağa çıkma yasakları sırasındaki temel hakların sistematik olarak ihlali, aslında, daha önceden planlanmış bir Devlet politikasının ürünüdür. Başvuranlar ayrıca, sokağa çıkma yasakları sırasında, Mahkeme dâhil, yargı mercileri önünde kendilerini temsil eden ve yardımcı olan avukatlarının ve sivil toplum örgütlerinin yetkililer ve siyasetçiler tarafından hedef alındığı, gözaltına alınıp tutuklandığı şikâyetinde bulunmuşlardır.

87.  Başvuranlara göre, Türkiye’de, sokağa çıkma yasakları sırasında işlenen suçları soruşturacak bağımsız ve tarafsız bir yargı sistemi bulunmamaktadır. Başvuranlar, bu bağlamda, aralarında Venedik Komisyonu,

Avrupa Konseyi Yolsuzlukla Mücadele Devletler Grubu (GRECO) ve Uluslararası Hukukçular Komisyonunun da bulunduğu çeşitli hükümet ve hükümet dışı örgüt tarafından yayınlanmış raporlara atıfta bulunarak, bu raporlara göre de Türk yargısının bağımsız veya tarafsız olmadığını ve yürütmenin müdahaleleri nedeniyle etkinliğini yitirdiğini ileri sürmüşlerdir.

88.  Türkiye’de yaygın bir sorun olan cezasızlık uygulaması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının icra edilmemesi hususu bir arada değerlendirildiğinde, mevcut iç hukuk yollarının hiçbir başarı şansı sunmadığı, Mahkemenin içtihadı gereği belirlenen asgari etkinlik standartlarını dahi karşılamakta yetersiz olduğu açıktı.

89.  Başvuranlar 1990’lı yıllardan beri endişe konusu olan cezasızlık zırhının, İnsan Hakları Komiserinin beyanlarında da ifade edildiği üzere, 2015 Mart ayından beri çıkarılan birçok kanun ile daha da güçlendirildiğini eklemiştir.

90.  Daha genel nitelikte olan yukarıda sayılan değerlendirmelerden sonra, başvuranlar Hükümet tarafından özellikle atıf yapılan 3 hukuk yolunun aşağıda sayılan gerekçelerle etkisiz olduğunu ileri sürmüşlerdir.

(a)    Ceza Hukuku Yolları

91.  Başvuranlar ceza hukuku yollarının mevcut koşullarda etkisiz olduğunu ileri sürmüşlerdir. Başvuranlar bu iddiada bulunurken, yukarıda 42. ve 43. paragraflarda ifade edildiği üzere, çoğunlukla sonradan Anayasa Mahkemesi önünde de ileri sürdükleri savlara dayanmışlardır. Başvuranlar, sokağa çıkma yasaklarının ilan edildiği bölgelerde meydana gelen ölümlerle ilgili yürütülen soruşturmaların temel amacının, ölümleri soruşturmak değil, daha ziyade ölen kişilere suçlu muamelesi yapma amacını taşıdığını vurgulamıştır. Soruşturma süreci bir bütün olarak ele alındığında, sorumluların tespiti ve cezalandırılmasını sağlayacak yeterlilikte olmadığı açıkça görülmekteydi.

(b)    İdare Hukuku Yolları

92.  Başvuranlar, Mahkemenin, diğerlerinin yanında, Assenov ve Diğerleri /Bulgaristan (28 Ekim 1998, § 102, Raporlar 1998-VIII) ve İlhan / Türkiye [BD] (no. 22277/93, §§ 60-64, AİHM 2000-VII) davalarındaki kararlarına atıfla, Hükümetin etkili bir yol olarak atıf yaptığı hukuki tazmin yolunun Mahkeme tarafından Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamına giren hususlara ilişkin benzer davalarda etkili bir yol olarak görülmediğini ileri sürmüşlerdir.

(c)     Anayasa Mahkemesi Yolu

93.  Başvuranlar, sokağa çıkma yasakları devam ederken, yasaktan etkilenen ve aralarında Orhan Tunç’un da olduğu birçok kişi adına Anayasa Mahkemesine yapılan toplam on altı ihtiyati tedbir başvurusunun hepsinin Anayasa Mahkemesi tarafından reddedildiğini ileri sürmüşlerdir. Anayasa Mahkemesine yapılan başvurularda başvuranlar, sokağa çıkma yasaklarının hukuka aykırı olduğunu ve diğerlerinin yanında, Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamındaki haklarını ihlal ettiğini ileri sürmüşlerdir. Başvuranlara göre, Anayasa Mahkemesi, etkisizliğini, ihtiyati tedbir taleplerinin hepsini yeterli inceleme yapmadan ve yalnızca mülki amirlikler tarafından sağlanan bilgilere göre değerlendirme yapıp reddederek ortaya koymuştur. Başvuranlar, Anayasa Mahkemesinin salt yerel makamlar tarafından sağlanan bilgilere dayanmasının ve olay yerindeki durumun başkaca herhangi bir değerlendirmesini yapmadan diğer muhtemel bilgi kaynaklarını göz ardı etmesinin, Anayasa Mahkemesinin sahip olduğu yargı yetkisini idare lehine kullandığı anlamına geldiğini ileri sürmüşlerdir.

94.  İnsan Hakları Komiserinin de ifade ettiği üzere (bk. aşağıda 102. paragraf), Anayasa Mahkemesi, ihtiyati tedbir taleplerini reddederken, sokağa çıkma yasakları sırasında işlenen insan hakları ihlallerinin faillerinin yargı önüne çıkarılması ve daha fazla suçun işlenmemesi için cezasızlık konusunda kararlı bir yaklaşım ortaya koyamamıştır. Başvuranlar, Türkiye Cumhurbaşkanının 25 Şubat 2016 tarihli Erdem Gül ve Can Dündar kararı (başvuru no. 2015/18567) gibi politik saik taşıyan bazı dosyalarla ilgili kararlarından sonra Anayasa Mahkemesine yönelik ağır eleştirileri sonrası Anayasa Mahkemesinin bu pasif ve tereddütlü yaklaşımı benimsediğini ileri sürmüşlerdir.

95.  Başvuranlar, Anayasa Mahkemesine yaptıkları bireysel başvurularla ilgili Anayasa Mahkemesi tarafından bugüne kadar anlamlı herhangi bir adım atılmamış olmasının da sokağa çıkma yasaklarına ilişkin davalardaki etkisizliğini ortaya koyduğunu eklemişlerdir.

96.  25 Ekim 2016 tarihinde sunulan ek beyanlarında başvuranlar, Anayasa Mahkemesinin belli bazı grup davaları daha hızlı incelemesi için öncelik politikası oluşturulduğu ileri sürülmüş olsa da bu öncelik politikasının ne şekilde uygulandığına dair herhangi bir şeffaflık olmadığını ifade etmişlerdir. Belirtilen tarihe kadarki uygulamanın, öncelik politikasının tutarsız ve keyfi şekilde uygulandığını gösterdiğini öne sürmüşlerdir.

97.  Başvuranlar, Orhan Tunç adına yapılan bireysel başvurularda Anayasa Mahkemesinden öncelikli muamele talebinin de sunulduğunu ifade etmişlerdir. Ancak, bu taleplerine karşılık herhangi bir cevap alamamışlardır. Orhan Tunç’un Şubat 2016 tarihli ilk başvurusu (no.2016/2602) için Anayasa Mahkemesinin eksik evrak bildirimi yapması yirmi aya yakın sürmüştür. Aralık 2017’de dosya tamamlanmış olmasına rağmen Anayasa Mahkemesi tarafından başkaca herhangi bir adım atılmamıştır. Sonrasında yapılan Aralık 2017 tarihli başvuru da aynı akıbete uğramıştır. Anayasa Mahkemesi, dosya numarası verme dışında dosyada başkaca bir işlem yapmamıştır.

98.  Başvuranlar, Anayasa Mahkemesinin kayıtsızlığının sadece kendi davalarına has olmadığını, sokağa çıkma yasakları sırasında işlenen hak ihlallerine ilişkin bütün davalarda da bu durumun gözlemlendiğini ileri sürmüşlerdir. Anayasa Mahkemesi, bu davaların hiçbirinde bugüne kadar bir karar vermemiştir. Başvuranlar devamla, bireysel başvuru yolunun açıldığı tarihten bu yana, Anayasa Mahkemesinin, güvenlik operasyonları sırasında güvenlik güçlerinin eylemleri sonucu yaşam hakkının ihlal edildiği yönünde tespitte bulunduğu tek bir kararının bulunmadığını ve böyle bir kararın ilerde bir gün verileceğine dair şüphelerinin de bulunduğunu ifade etmişlerdir.

99.  Başvuranlar, 13 Kasım 2018 tarihli duruşmada, mevcut davanın özel koşullarında, Anayasa Mahkemesinin gerçekçi bir başarı şansı sunmadığı ve etkili bir yol olma özelliğine haiz olmadığı yönündeki görüşlerini yinelemişlerdir. Başvuranlar, Orhan Tunç adına yapılan başvuruların üzerinden oldukça uzun bir zaman geçmiş olmasına rağmen Anayasa Mahkemesinin taleplerine ilişkin herhangi bir adım atmadığını özellikle vurgulamışlardır. Başvuranlara göre, Anayasa Mahkemesinin lehe vereceği bir karar sonrası Cumhuriyet savcıları tarafından soruşturmalar yeniden açılsa dahi hayati deliller toplanmamış ya da bozulmuş ve yok edilmiş durumdadır. Bu şartlar altında, olayın üzerinden 2 yıl 9 ay gibi bir süre geçmiş iken, hakikati ortaya çıkaracak ve failleri cezalandırabilecek yeterlilikte bir soruşturmanın başarı şansı önemli ölçüde azalmıştır. Hükümet bu gecikmeyi Anayasa Mahkemesinin önünde bekleyen başvuruların sayısal olarak çokluğuna bağlarken, başvuranlar bu durumu yaşam hakkına dair acil başvuruların hızlı bir şekilde incelenmemesini haklı çıkarmaya yetmediğini ileri sürmüşlerdir.

100.  Başvuranlar, duruşmada, alt derece mahkemeler ve savcılıkların son zamanlardaki uygulamalarında Anayasa Mahkemesinin kararlarının kendileri açısından her zaman bağlayıcı olmadığını düşünmeleri nedeniyle, Anayasa Mahkemesi tarafından lehe verilecek bir kararın uygulanmasında başarı şansının daha da azaldığını ileri sürmüşlerdir. Başvuranlar, bu bağlamda, Anayasa Mahkemesinin Şahin Alpay (başvuru no. 2016/16092) ve Mehmet Hasan Altan (başvuru no. 2016/23672) (daha fazla ayrıntı için, bk. Şahin Alpay/Türkiye, no. 16538/17, §§ 29-43, 20 Mart 2018, ve Mehmet Hasan Altan/Türkiye, no. 13237/17, §§ 34-55, 20 Mart 2018) davalarındaki kararlarına ve Mahkemeye sunulmayan, yaşam hakkı ve kötü muamele yasağının ihlaline ilişkin Cumhuriyet savcıları tarafından uygulanmayan çok sayıda kararı içeren akademik bir çalışmaya atıfta bulunmuşlardır.

101.  Başvuranlar, güvenlik güçlerine sağlanan ‘cezasızlık zırhının’ son yıllarda çıkarılan kanunlarla daha da güçlendirildiğini (bk. yukarıda 89. paragraf ve aşağıda 102. paragraf) ve Anayasa Mahkemesinin bu hükümleri iptal yetkisinin olmadığını yinelemişlerdir.

B.    İnsan Hakları Komiserinin Beyanları

102.  İnsan Hakları Komiseri tarafından sunulan beyanlara, yukarıda 8. paragrafta belirtilen link aracılığıyla başvurulabilir. İç hukuk yollarına ilişkin meseleler hakkındaki beyanları aşağıdaki gibidir (dipnotlar hariç):

“Soruşturmadaki eksiklikler ve cezasızlık riski

25.  Komiser, yaşam hakkı ve işkence yasağının ihlali iddialarına ilişkin Sözleşme’nin 2 ve 3. maddelerinin usuli yönünden kaynaklanan etkili bir soruşturma yürütülmesi gereksinimi bulunduğuna ve bu soruşturmaların temel amacının hesap verebilirliği sağlamak ve sorumlular üzerinde caydırıcı yaptırımlar uygulamak olduğuna dikkat çekmektedir.

26.   Komiser, aşırı güç kullanımı ve güvenlik güçlerinin görevi kötüye kullanmaları ile ilgili iddiaların sayısı ve ağırlığı karşısında yargı makamları tarafından başlatılan cezai soruşturmaların sayısını ümit kırıcı bulmaktadır. Komiser, ziyareti sırasında Ekim 2015’te Şırnak’ta bir zırhlı polis aracının arkasında sürüklenen bir cenazeye dair görüntülerin yarattığı öfkenin ardından görevden alınarak hakkında soruşturma yürütülen güvenlik personeliyle ilgili yalnızca iki dava bulunduğuna dair bilgilendirilmiştir (bk. 16. paragraf). Bir sivilin ölümünün Cumhuriyet savcısı tarafından doğrulandığı başka bir soruşturma başlatılmış, ancak Komiserin ziyareti sırasında henüz herhangi bir şüpheli tespit edilememiştir. Ayrıca, belirtildiği gibi Diyarbakır’da ölümcül bir şekilde vurulan Tahir Elçi cinayeti hakkında soruşturma, benzer şekilde kabul edilemeyecek derecede yavaş yürütülmüş ve suç mahallinin silahlı çatışmalar sırasında zarar görmesi ve polis kameraları ve sokaktaki kapalı devre kamera sistemlerinin görüntülerinin kaybolması veya geri getirilemeyecek durumda olması gibi delil toplamada sürecindeki eksiklikler nedeniyle engellenmiştir. Soruşturma dosyasına sunulan bilirkişi raporunda Elçi’yi öldüren merminin kaynağını saptamanın imkânsız olduğu sonucuna varılmıştır ve Komiser o zamana kadar herhangi bir iddianamenin hazırlanmadığının farkındadır. Mayıs 2016’da yetkililer 63 personel hakkında disiplin soruşturmalarının başlatıldığı hakkında Komiseri bilgilendirmiştir, ancak devam eden adli soruşturmalara dair güncel bilgi verilmemiştir. Komiser, ilk sokağa çıkma yasağının ilan edildiği 16 Ağustos 2015 tarihinin üzerinden geçen uzun zamana rağmen Türk makamlarının bölgede meydana gelen ağır insan hakları ihlalleri iddialarını etkili bir şekilde araştırmadaki başarısızlığından endişe duymaktadır.

27.   Komiser, Nisan 2016’daki ziyareti sırasında, Cumhuriyet savcılarının, vefat edenlerin akrabalarını ve avukatlarını ilgili kanıtları toplamaya teşvik ederek, güvenlik kaygıları nedeniyle Cizre’deki bodrum katlarında olay yeri incelemesi yapmayı reddettiği iddialarına ilişkin tutarlı raporlardan dolayı özellikle endişelenmiştir. Komiser, kolluk kuvvetlerinin ve savcıların operasyonlar nedeniyle zarar görmüş yerlerde zorlu çalışma koşullarıyla karşılaşıyor olabileceğini anlamakla birlikte, söz konusu tarihte bölgede hâkim olan bilgi karartma eylemleri karşısında Devlet makamlarının güvenilir ve etkili soruşturmalar yoluyla ihlal iddialarıyla ilgili maddi gerçeği usule uygun olarak tespit etme yükümlülüğünün önemini vurgulamaktadır.

28.   Komiser, kasıtlı olarak delillerin tahrip edildiğine ilişkin de bilgiler almıştır. Bu bağlamda, Cizre’de teröristlerin barındığı iddia edilen yıkılmış binalara ait molozların aceleyle kaldırılmış olduğunu özellikle vurgulamaktadır. Komiser, cesetlerin adli tıp laboratuvarına taşınması sırasındaki usulsüzlüklere, özellikle ölüm nedenini ortaya çıkarabilecek en önemli kanıt olan kıyafetleri çıkarılmış halde morglarda götürülmüş olduklarına dair de bilgiler almıştır. Bu iddiaların sayısı ve tutarlılığı, geri dönüşü olmayan bir delil kaybı durumunu göstermekte, bu durum bazı operasyonlardan bu yana geçen süre ve savcıların genel tutumu ile birlikte ele alındığında gelecekteki herhangi bir soruşturmanın Mahkeme tarafından belirlenen etkinlik standartlarına uygun olacağı konusunda ciddi şüphe uyandırmaktadır. Komiser, mevcut vakalardaki temel problemlerden birinin, savcıların ve hâkimlerin güvenlik güçleriyle bağımsız ve tarafsız bir biçimde yüzleşme ve olayların resmi versiyonuyla çelişen bağımsız bilgi kaynaklarını ciddiye alma konusundaki isteksizlikleri olduğunu düşünmektedir.

29.   Terörle mücadele operasyonlarından kaynaklanan yaşam hakkı veya işkence yasağı ihlallerine ilişkin iddiaların ele alınmasına izin verecek hukuk yollarına daha geniş bir şekilde bakıldığında, Komiser, Cizre’de bodrum katlarına sığınan kişiler tarafından yapılan ihtiyati tedbir taleplerine yanıt olarak verilen beş Anayasa Mahkemesi kararına dikkat çekmektedir. Anayasa Mahkemesinin ya başvuranların yardıma ihtiyaç duydukları hakkında bilgilendirmek üzere yetkililere ulaşmadıkları ya da yakında bir yere gönderilen ambulansa erişmek için yetkililerle yeterince işbirliği yapmadıkları gerekçesiyle tüm talepleri reddettiğini belirtmektedir. Sözü edilen kararlarda ne sokağa çıkma yasaklarının kanuna uygun olup olmadığı konusunun incelendiğini ne de temel ihtiyaçlara ve iletişim araçlarına erişimi olmayan ve hayati tehlike arz edecek şekilde yaralanmış olan başvuranların özel hassasiyetlerinin dikkate alındığını kaydetmektedir. Komiserin konuştuğu bazı kişiler, bu kararların, sokağa çıkma yasağı bölgelerindeki kişilerin temel haklarının korunması ve ihlal iddialarının etkin bir şekilde araştırılması konusunda yetkilileri gerekli tüm adımları atmaya zorlayacak net bir mesaj vermediğinin altını çizmiştir. Komiser, bu bağlamda ancak iddiaların Türkiye Anayasa Mahkemesi dâhil yetkililerin dikkatine sunulmasının üzerinden bir yıldan fazla zaman geçmiş olmasına rağmen soruşturma makamları tarafından bu zamana kadar anlamlı bir işlem yapılmadığını not etmektedir.

30.   Komiser, daha genel olarak, Venedik Komisyonu, GRECO, AB ve Uluslararası Hukukçular Komisyonu gibi bir dizi uluslararası kuruluşun Türkiye’de yargı bağımsızlığının erozyonuna ve yürütmenin yargıya olan müdahalesinin artmasına ve dolayısıyla halkın ülkedeki yargı yollarının etkinliğine dair güveninin azalmasına ilişkin endişelerini dile getirdiğini vurgulamadan geçememektedir.

31.   Komiser, soruşturmaların ve iç hukuk yollarının etkinliğine ilişkin yukarıda belirtilen endişelerinin, hem kendisi hem de kendisinden önceki Komiser için endişe konusu olan ülkede süregelen cezasızlık sorunuyla daha da büyüdüğünü vurgulamaktadır. Komiser, Türk makamlarının güneydoğudaki sokağa çıkma yasakları ve terörle mücadele operasyonları sırasındaki tavır ve tutumlarının bu endişelerini haklı çıkarmakla kalamayıp arttırdığını üzülerek belirtmektedir.

32.   Komiser, bu bağlamda, Mart 2015’ten beri cezasızlık zırhını daha da güçlendirecek bir dizi kanunun kabul edildiğini not etmelidir. Özellikle, 23 Haziran 2016 tarihli 6722 sayılı Kanun, kamu görevlilerinin terörle mücadele operasyonları sırasındaki eylemleriyle ilgili soruşturma başlatılmadan önce ilgili bakanlıktan izin alınması şartı getirmekte ve askeri personele sivil soruşturma veya davalar konusunda etkili bir koruma sağlayarak bu operasyonlar çerçevesinde işlenen suçlara ilişkin yargı yetkisinin askeri mahkemelerde olduğunu düzenlemektedir.

33.  Komiser, Türkiye’nin güneydoğusundaki terörle mücadele operasyonlarında güvenlik güçlerinin aşırı güç kullanımı konusunda gösterilen müsamahanın, Temmuz 2016’daki darbe girişiminin ardından ilan edilen olağanüstü hal sırasında çıkarılan bir dizi kararnameyle arttırıldığını gözlemlemiştir. Özellikle, 22 Temmuz 2016 tarihinde çıkarılan 667 sayılı Kararname, söz konusu kararname çerçevesinde hareket eden idari makamlara yasal, idari, cezai ve mali dokunulmazlık sağlamaktadır. Komiserin görüşüne göre, Devlet görevlilerine, cezai sorumluluktan muafiyeti de içeren geniş bir dokunulmazlık imkânı tanıyan bu yasal değişiklikler, cezasızlıkla mücadelede yanlış mesaj vermekte ve kapıyı gelecekteki ihlallere açma riski taşımaktadır.”

C.    Mahkemenin değerlendirmesi

103. Mahkeme, öncelikle, Sözleşme’nin 35 § 1 maddesi uyarınca iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralına ilişkin içtihadında geliştirilen genel ilkeleri tekrar etmekte (örneğin, bk. Sargsyan / Azerbeycan [BD], no. 40167/06, §§ 115-16, AİHM 2015) ve özellikle yerel mahkemelerin Sözleşme’de korunan belirli bir hakkın ihlal edildiği iddiasını, en azından özü itibariyle ele almalarını sağlayan bir hukuk yolu ulusal düzeyde mevcut olduğu müddetçe, bu hukuk yolunun kullanılması gerektiğini not etmektedir (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde, Vuckovic ve Diğerleri / Sırbistan (ilk itirazlar) [BD], no. 17153/11 ve diğer 29 başvuru numarası, § 75, 25 Mart 2014).

104.     Mahkemenin Sözleşme’den kaynaklanan yükümlülüklerin Taraf Devletler tarafından yerine getirilmesinin denetimiyle ilgilendiği vurgulanmalıdır. Mahkeme, Sözleşme’de öngörülen temel hak ve özgürlüklerin ulusal düzeyde saygı görmesini ve korunmasını sağlamakla yükümlü olan Taraf Devletlerin yerini alamaz ve almamalıdır. Mahkeme, ayrıca, ilk derece mahkemesi olmadığını; kural olarak ve etkin bir uygulama gereği ulusal makamların yetkisi kapsamına girmesi gereken temel olay ve olguların tespitini gerektiren çok sayıda davayı karara bağlama kapasitesine sahip olmadığını ve bunun uluslararası bir mahkeme olarak işlevine uygun olmadığını yeterince vurgulayamamaktadır (bk. Demopoulos ve Diğerleri / Türkiye (k.k.) [BD], no. 46113/99 ve diğerleri, § 69, AİHM 2010).

1. Sözleşme’nin 2 ve 13. maddelerinin ihlal edildiği iddiası

105. Mahkeme, ilk olarak, başvuranların Sözleşme’nin 2 ve 13. maddeleri kapsamında dile getirdikleri yukarıda 64. paragrafta özetlenen şikâyetlerin, sadece Sözleşme’nin 2. maddesi açısından incelenmesi gerektiği kanaatindedir. Sözleşme’nin 2. maddesinin ilgili kısmı aşağıdaki gibidir;

“1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. Hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez...”

106. Mahkeme, Orhan Tunç’un yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasıyla ilgili olarak şu anda Anayasa Mahkemesi önünde bekleyen iki bireysel başvuru olduğunu gözlemlemektedir. Başvurulardan ilki, Şubat 2016’da, bizzat Orhan Tunç tarafından, Devlet yetkililerinin kendisine yaşamını korumaya yönelik pozitif yükümlülüklerine aykırı olarak gerekli tıbbi yardımı sağlayamadıkları iddiasıyla yapılırken; ikincisi Cumhuriyet savcısının Orhan Tunç’un ölümüyle ilgili olarak herhangi bir Devlet yetkilisi hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair kararının ardından Aralık 2017’de başvuranlar tarafından yapılmıştır. Mahkeme, her iki başvuruda Anayasa Mahkemesi önüne getirilen iddia ve şikâyetlerin, mevcut davada 2. madde kapsamında Mahkemeye sunulanlarla neredeyse aynı olduğunu not etmektedir.

107. Mahkeme, Türkiye’de mevcut olan Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru usulünü, Sözleşme’de korunan hak ve özgürlüklerin ihlalinin çözümünde etkili bir hukuk yolu olarak gördüğünü ve Sözleşme kapsamındaki şikâyetler için uygun tazmin şansı sunduğuna karar verdiğini belirtmektedir (örneğin, bk. yukarıda anılan Uzun, §§ 67 ve 69-70; yukarıda anılan Erol, §§ 30-33; ve yukarıda anılan Zihni, §§ 25-27).

108. Yakın tarihli Kaya ve Diğerleri / Türkiye kararında, Mahkeme, Anayasa Mahkemesinin başvuranların akrabasının ölümüyle ilgili soruşturmanın etkinliğine ilişkin şikâyetlerine dair yaptığı incelemenin yeterli ve içtihadına uygun olduğunu gözlemlemiştir. Mahkeme, bu kararda, ayrıca, Anayasa Mahkemesinin başvuranların akrabasının ölümüyle ilgili soruşturmanın kusurlu olduğunu tespit ettikten sonra, eksikliklerin giderilmesi amacıyla soruşturmanın yeniden açılması için dosyayı ilgili savcıya gönderdiğini belirtmiştir. Mahkeme, bu işlemin, özellikle Sözleşme’nin 2 ve 3. maddeleri kapsamına giren sorunları gündeme getiren davalar için, 23 Eylül 2012 tarihinde Türk hukuk sisteminde oluşturulan bireysel başvuru mekanizmasının kilit taşı olduğunu ifade etmiştir (bk. Kaya ve Diğerleri / Türkiye (k.k.), no. 9342/16, 20 Mart 2018).

109. Bu şartlar altında, Mahkeme, başvuranların Anayasa Mahkemesi nezdinde bekleyen başvurularını dikkate alarak, bu başlık altındaki şikâyetlerinin ilk bakışta zamanından önce yapıldığının söylenebileceğini not etmektedir. Mahkeme, aynı zamanda, başvuranların yukarıda 84-90 ve 93-101. paragraflarda belirtilen nedenlerle Anayasa Mahkemesine başvuru yolunu bu davanın amaçları açısından etkisiz bulduğunu da not etmektedir. Başvuranlar, temel olarak, Türkiye’de son yıllarda yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığının erozyona uğradığını ve sokağa çıkma yasakları sırasında işlenen büyük çaplı ve sistematik insan hakları ihlalleri bağlamında idari ve adli cezasızlık uygulamasının bulunduğunu ileri sürerek, bunların Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru veya bu konuda başka herhangi bir mahkemeye başvuru yolunu kullanma yükümlülüklerini ortadan kaldırdığını savunmaktadırlar. Başvuranlar, ayrıca, davalı Devlette hüküm süren siyasi duruma rağmen Anayasa Mahkemesi lehlerine bir karar verse bile, davalarının hâlihazırda aşırı uzun bir süredir karara bağlanmayı bekliyor oluşunun ve Anayasa Mahkemesinin kararlarının icra edilebilirliğine dair ciddi şüpheler bulunmasının, bu başvuru yolunun davanın somut koşullarında etkisiz olduğunu kabul etmek için yeterli olduğunu ileri sürmektedirler.                    

110.  Mahkeme, başvuranlar tarafından öne sürülen iddiaları dikkate alarak, ilk olarak, başvuranları Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolundan faydalanma koşulundan muaf tutacak özel durumların bulunup bulunmadığını inceleyecektir. Ardından, bu başvuru yolunun davanın somut koşullarında başka nedenlerden dolayı - esas olarak işleyişle ilgili - yetersiz ve/veya etkisiz olup olmadığını inceleyerek devam edecektir.                              

(a) Özel durumların varlığı

111.  Mahkeme, öncelikle, bir başvuranın belirli bir davada mevcut iç hukuk yollarını tüketip tüketmediğini değerlendirirken, başvuranın kişisel koşullarının yanı sıra, yalnızca başvuru yollarının iç hukuk sisteminde resmi olarak mevcut olup olmadığını değil, aynı zamanda faaliyet gösterdikleri genel yasal ve politik bağlamları da gerçekçi bir şekilde dikkate alması gerektiğini yinelemektedir (bk. yukarıda anılan Akdıvar ve Diğerleri, §§ 68-69; Chiragov ve Diğerleri / Ermenistan [BD], no. 13216/05, § 119, AİHM 2015; ve yukarıda anılan Sargsyan, §§ 117-19). Uluslararası hukukun genel kabul gören kurallarına göre, başvuranları tasarruflarında olan iç hukuk yollarını tüketme yükümlülüğünden muaf tutulmalarını sağlayan özel durumlar olabilir (bk. yukarıda anılan Akdıvar ve Diğerleri, § 67). Devlet görevlilerinin, örneğin soruşturma yürütmeyerek veya destek sunmayarak görevlerini suiistimal ettiklerine veya zarar verici eylemlerde bulunduklarına dair ciddi iddialar karşısında ulusal makamların tamamen pasif kalması bu özel durumlardan birinin oluşmasına sebep olabilir.                                                                                                                

112.  İç hukuk yollarını tüketme kuralı, ayrıca Sözleşme’ye aykırı eylemlerin tekrarlandığı ve Devlet makamlarının bunlara resmi olarak müsamaha tanıdığı idari bir uygulamanın mevcut olduğunun ispatlandığı ve bu uygulamanın yargılamaları usulsüz veya etkisiz hale getirecek nitelik taşıdığı durumlarda da uygulanamaz (bk. yukarıda anılan Akdıvar ve Diğerleri, § 67 ve Gürcistan / Rusya (I) [BD], no. 13255/07, §§ 122-24, AİHM 2014 (alıntılar)). Böyle bir “resmi müsamaha”, yetkili makamların sayısız iddia karşısında, doğru veya yanlış olduklarının tespiti için yeterli bir soruşturma ya da şikâyetler hakkında adil yargılama yürütmeyi reddederek, kayıtsızlık gösterdiği durumlarda söz konusu olabilir (bk. yukarıda anılan Gürcistan/Rusya, § 124).                                                      

113.  Bununla birlikte, Mahkeme, “özel durumlar” muafiyeti için aranan eşiğin yüksek olduğunu (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde, N.J.D.B. / Birleşik Krallık, no. 76760/12, § 57, 27 Ekim 2015) ve Mahkemenin, Akdıvar ve Diğerleri (yukarıda anılan), Aksoy/Türkiye (18 Aralık 1996, §§ 51-57, Raporlar 1996-VI) ve Isayeva ve Diğerleri / Rusya (no. 57947/00 ve diğer 2 başvuru numarası, § 150, 24 Şubat 2005) davalarında olduğu gibi, yalnızca istisnai davalarda özel durumların varlığını tespit etmeye hazır olduğunu belirtmektedir.                                     

(i) İdari ve adli cezasızlık uygulandığı iddiası

114. Mahkeme, mevcut dava konusu olaylarla ilgili olarak, gerek Türkiye’nin güneydoğusunda sokağa çıkma yasakları sırasında ağır insan hakları ihlalleri işlendiği iddialarına ilişkin, gerekse sokağa çıkma yasağının ilan edildiği bölgelerde yürütülen güvenlik operasyonlarının neden olduğu ölümlerle ilgili soruşturmaların neredeyse tümünde ciddi eksiklikler gözlemlendiği iddialarıyla ilgili olarak başvuranlar ve İnsan Hakları Komiseri tarafından sunulan görüşleri dikkate almaktadır. Mahkeme, ayrıca, başvuranlara ve Komisere göre faillere “cezasızlık zırhı” sağlanmasına hizmet eden bir dizi yasayla kanıtlandığı iddia edilen, güvenlik güçleri tarafından özellikle terörle mücadele bağlamında işlenen insan hakları ihlalleriyle ilgili olarak Türkiye’de cezasızlık uygulamasının varlığına ilişkin iddialara dikkat çekmektedir (bk. yukarıda 102. paragraf).

115. Mahkeme hiçbir şekilde bu iddiaların ciddiyetini küçümsemezken, mevcut koşullarda başvuranların mevcut iç hukuk yollarını tüketme zorunluluğundan muaf tutulmalarını sağladığını da düşünmemektedir. Mahkeme, bu bağlamda, hem devlet görevlileri tarafından işlendiği iddia edilen yasa dışı eylemler hem de yargı mercilerinin bu eylemlere verdiği etkisiz yanıtla ilgili olan ve iddia edildiği gibi ya bireysel olarak savcıların bu ciddi iddialar karşısındaki kayıtsızlığından ya da iddiaların kovuşturulmasını idari makamların takdirine bağlı izne tabi kılan yasalardan kaynaklanan tüm şikâyetlerin başvuranlar tarafından yukarıda belirtilen Akdıvar ve Aksoy davaları sırasında bulunmayan bir mekanizma olan Anayasa Mahkemesine taşınmış ya da taşınabilir olduğunu not etmektedir. Mahkeme, bu bağlamda, 23 Eylül 2012 tarihinden beri mevcut olan Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun, Mahkemeye yapılan bir başvuruya benzer şekilde, bu iddiaların yanı sıra, başvuranlar tarafından Mahkeme huzurunda dile getirilen diğer şikâyetlerin incelenmesini sağlayacak kapasiteye tamamen sahip olduğunu tekrar teyit etmektedir (bk. bir kez daha, yukarıda anılan Kaya ve Diğerleri). Başvuranlar, Anayasa Mahkemesinin Eylül 2012’den bu yana terörle mücadele operasyonları kapsamında güvenlik güçleri tarafından işlenen ihlaller hakkında tek bir karar vermemiş olduğunu ileri sürerek, bu tür şikâyetleri inceleme kapasitesiyle ilgili şüphelerini dile getirseler de Mahkeme temel haklar için anayasal koruma sağlayan bir hukuk sisteminde bu korumanın kapsamını test etme görevinin mağdur edilen kişiye düştüğünü yinelemektedir (örneğin, bk. yukarıda anılan Vuckovic ve Diğerleri, § 84). Üstelik, belirli bir başvuru yolunun etkinliğine ilişkin yalnızca şüphelerin bulunması, başvuranların bu yolu deneme yükümlülüğünden muaf tutulmasını sağlamayacaktır (örneğin, bk. yukarıda anılan Vuckovic ve Diğerleri, §§ 74 ve 84).

116. Bu koşullar altında, Mahkeme, başvuranların, Türkiye’de mevcut iç hukuk yollarını tüketme yükümlülüğünden muaf tutulmalarını sağlayacak idari ve adli bir cezasızlık uygulamasının varlığına dair iddialarını kabul edemez. Mahkemenin görüşüne göre, anayasal yargı makamı olarak Anayasa Mahkemesi tarafından bu iddialar hakkında karar verilmeden önce, ulusal makamların “Devlet görevlilerinin görevlerini suiistimal ettiklerine veya zarar verici eylemlerde bulunduklarına dair ciddi iddialar karşısında tamamen pasif’ kaldığını söylemek mümkün değildir. Mahkeme, elbette, başvuranların ciddi iddiaları karşısında Anayasa Mahkemesinin pasif kaldığına ilişkin savlarını dikkate almakta ve bu bağlamda, bu durumun başvuranların davalarının Anayasa Mahkemesi nezdinde karara bağlanmayı beklemekte olduğu süreyle de ortaya konulduğu iddiasını da göz önünde bulundurmaktadır. Ancak, Mahkeme aşağıda açıklanacak sebeplerden dolayı bu savları kabul etmemektedir (bk. 120-125 paragraflar).

(ii) Başvuranların Türk yargısının bağımsız ve tarafsız olmadığına dair iddiaları

117. Başvuranlar, ayrıca, temel olarak, yargının son yıllarda giderek artan bir şekilde yürütmenin aşırı derecede siyasi baskısı altında kaldığını savunarak, genel olarak Türkiye’de yargının bağımsız ve tarafsız olmadığından şikâyetçi olmuşlardır. Sokağa çıkma yasakları sırasında güvenlik güçleri tarafından işlenen insan hakları ihlallerini bağımsız ve tarafsız bir şekilde inceleyebilecek bir yargı mekanizmasının yokluğu karşısında, başvuranlar, iç hukuk yollarını tüketme zorunluluğundan muaf olduklarını ileri sürmüşlerdir.

118. Mahkeme, İnsan Hakları Komiserinin de görüşünde belirttiği gibi, Türkiye’de yargı bağımsızlığının erozyona uğradığına ilişkin bir dizi uluslararası kuruluş tarafından ileri sürülen iddiaların farkındadır. Mahkeme bu endişelerin ciddiyetini dikkate almakla birlikte, Türkiye’de yargının tüm işleyişini etkileyen genel bir bağımsızlık ve tarafsızlık sorunu olup olmadığını soyut olarak inceleyemez veya böyle bir değerlendirmeden bu davanın amaçları doğrultusunda sonuç çıkaramaz. Mahkeme, bunun yerine, mevcut davayla ilgili olarak kendisine sunulan olay ve olgular ve delillerle ilgili inceleme yapmaya odaklanmalıdır. Mahkeme, bu bağlamda, başvuranların genel olarak Türk yargısının ve özel olarak Anayasa Mahkemesinin mevcut davada yürütmenin aşırı etkisi nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir şekilde şikâyetlerini incelemeye istekli ve yetkili olmadığına ilişkin iddialarını destekleyecek yeterli kanıt sunamadıklarını dikkate almaktadır (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde, yukarıda anılan Zihni, § 29). Mahkeme, soruşturma makamlarının veya mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin şüphelerin, belirli durumlarda Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamına giren sorunları gündeme getirebileceğini belirmekle birlikte (örneğin, bk. Oğur / Türkiye [BD], no. 21594/93, § 91, AİHM 1999-III ve Mustafa Tunç ve Fecire Tunç / Türkiye [BD], no. 24014/05, §§ 169 ve 177, 14 Nisan 2015), kural olarak, iç hukuk yollarını tüketme yükümlülüğünü ortadan kaldırmak için önleyici bir iddia olarak ileri sürülemeyeceklerini yinelemektedir (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde, Mercan / Türkiye (k.k.), no. 56511/16, § 26, 8 Kasım 2016).

119.   Başvuranların iddialarıyla sınırlı olarak, Anayasa Mahkemesinin mevcut dava bağlamında bağımsızlığının ve tarafsızlığının bulunmamasının veya genel olarak etkisizliğinin ihtiyati tedbir talepleri karşısında verdiği tepkiyle kanıtlandığına ilişkin savları (bk. yukarıda 94. paragraf) Mahkeme tarafından bir kez daha kabul edilmemektedir. Bu bağlamda, Mahkeme, Anayasa Mahkemesinin Orhan Tunç ve diğerleri tarafından yapılan ihtiyati tedbir talebini gerekçesiz olarak değil, söz konusu kişilerin belirtilen adreslerde bulunamadığına yönelik yerel yetkililer tarafından sağlanan - Mahkemenin doğruluğunu doğrulayacak konumda olmadığı - maddi bilgiler temelinde reddettiğini belirtmektedir. Anayasa Mahkemesi bu kararı verirken, yetkililerin, kim olursa olsun, yani mensubiyeti ne olursa olsun, söz konusu kişilerin yerlerinin belirlenmesi ve Devletin yaşam hakkını koruma görevinin bir parçası olarak sağlık hizmetlerine erişimlerinin sağlanması için gerekli önlemleri almaya devam etmelerini istemiştir. Anayasa Mahkemesinin bu tepkisi, başvuranlara göre tatmin edici olmayabilir, ancak başkaca bir kanıtın yokluğunda, bu durum, söz konusu mahkemenin bağımsızlığı ve/veya tarafsızlığı konusunda şüphe uyandırmaz. Mahkeme, her halükarda, Hükümet tarafından da belirtildiği gibi (bk. yukarıda 80. paragraf), ihtiyati tedbir mekanizmasının çok özel bir amaca hizmet ettiğini ve tek başına Anayasa Mahkemesinin davanın esasına ilişkin değerlendirmesini etki altında bırakmadığını ya da önceden tayin etmediğini not etmektedir.                                                

(b) Başvuranların Anayasa Mahkemesi önündeki yargılamaların süresine ilişkin iddiaları                                         

120.   Mahkeme, başvuranların, Orhan Tunç tarafından veya onun adına yapılan başvuruların sırasıyla 10 Şubat 2016 ve 18 Aralık 2017 tarihlerinden bu yana Anayasa Mahkemesi önünde derdest olması nedeniyle, bireysel başvuru yolunun her halükarda davanın somut koşullarında etkisiz hale geldiği yönündeki iddiasını not etmektedir. Mahkeme, bu bağlamda, yaşamdan yoksun bırakma iddialarıyla ilgili olarak başvurulabilecek herhangi bir hukuk yolunun etkili olarak kabul edilmesi için, ilgili sürecin derhal ve makul bir hızla yürütülmesi gerektiğini yinelemektedir (örneğin, bk. yukarıda anılan Mustafa Tunç ve Fecire Tunç, §§ 178 ve 225 ve Seyfettin Acar ve Diğerleri / Türkiye, no. 30742/03, §§ 23-24, 6 Ekim 2009).

121.   Bununla birlikte, Mahkeme, hem Anayasa Mahkemesinin Mahkemeninkiyle uyumlu görünen öncelik politikasına hem de söz konusu başvuruların değerlendirmesinde bugüne kadar atılan adımlara ilişkin olarak davalı Hükümet tarafından sunulan detaylı bilgi ve iddiaları dikkate alarak, yargılamaların süresinin henüz başvuru yolunu bu davanın amaçları için tamamen etkisiz kılacak uzunlukta olmadığını düşünmektedir.                              

122.   Mahkeme, özellikle Orhan Tunç’un Şubat 2016’da Anayasa Mahkemesine ilk başvurduğu (başvuru no. 2016/2602) andan itibaren kayda değer bir süre geçmiş olsa da, bu sürenin makul olup olmadığının başvurudan sonra meydana gelen olaylardan bağımsız olarak değerlendirilemeyeceğinin üzerinde durmaktadır. Mahkeme, bu bağlamda, 9 ve 10 Şubat 2016 tarihlerinde Anayasa Mahkemesine başvuran Orhan Tunç ve diğerlerinin hepsinin başvuruları izleyen günlerde hayatlarını kaybettiğinin ve ölümlerine ilişkin derhal soruşturma başlatılmış olduğunun görüldüğünü not etmektedir. Soruşturmalardan sorumlu Cumhuriyet savcıları, Anayasa Mahkemesine yapılan ilk başvurunun konusunu oluşturan Orhan Tunç davasında sağlık yardımının reddedildiği iddiası dâhil olmak üzere, ölümlere yol açan tüm koşullara ışık tutacak görev ve yetkilere sahipti. Aslında bu şikâyet, haklı olarak soruşturma makamlarından, Devlet yetkililerinin sağlık yardımının reddine dair iddia da dâhil olmak üzere, Orhan Tunç’un ölümüne yol açan tüm işlem ve ihmallerini belirlemesini bekleyen başvuranlar tarafından Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı ve Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğinin dikkatine sunulmuştur (bk. yukarıda 35. ve 39. paragraflar).

123. Bu koşullar altında, Mahkeme, Orhan Tunç’unki de dâhil olmak üzere ölümlere ilişkin ceza soruşturmaları devam ederken ve ölümlere ilişkin maddi koşullar en azından teoride soruşturma makamları tarafından ortaya çıkarılırken, Anayasa Mahkemesinin bir nebze etkisiz kalmasının makul olmadığını düşünmemektedir. Dava dosyasındaki bilgilerden, Orhan Tunç’la ilgili ceza yargılamalarının 17 Temmuz 2017 tarihinde sona erdiği görülmektedir. Hükümet tarafından sağlanan bilgilere göre ise, ceza yargılamalarının artık sona ermiş olduğu Kasım 2017’den beri, Anayasa Mahkemesi davayla daha aktif olarak ilgilenmeye başlamış, örneğin başvuranlara dava dosyasını tamamlama gerekliliği hakkında hatırlatma yapmış ve taraflardan görüşlerini sunmalarını talep etmiştir. Başvuranlar tarafından ileri sürülen iddiaların aksine, Hükümet tarafından sağlanan zaman çizelgesi (bk. yukarıda 47. ve 48. paragraflar) ceza yargılamalarının sona ermesinin ardından uzun süreli herhangi bir hareketsizlik göstermemektedir. Aynı hususlar, başvuranlar tarafından Anayasa Mahkemesine yapılmış ve her halükarda yalnızca 18 Aralık 2017 tarihinden beri derdest olan 2018/361 no.lu başvuru için de geçerlidir.                                                                                                      

124. Orhan Tunç’un ölümüyle ilgili ceza yargılamalarının sona ermesinden bu yana sadece yaklaşık bir yıl altı aylık bir süre geçtiği göz önünde bulundurulduğunda ve ayrıca davaların bariz karmaşıklığı ve Anayasa Mahkemesi huzurundaki yargılamaların makul ilerleyişi dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesinin henüz başvuranların iddialarını zamanında incelemekte başarısız olduğu söylenemez.

125. Mahkeme, başvuranların yargılamalardaki gecikmenin delillerin toplanmasındaki eksiklikleri artırdığına ve dolayısıyla Orhan Tunç’un ölümüyle ilgili gelecekte etkili bir soruşturma yürütüleceğine dair beklentileri büyük ölçüde düşürdüğüne ilişkin iddialarını da not etmektedir (bk. yukarıda 99. paragraf). Ancak, Mahkeme, Anayasa Mahkemesinin üzerinden zaman geçmesi veya başka bir sebeple delillerin bütünlüğünün tehlikeye atılıp atılmadığını tespit etme, bu tür hatalardan kaynaklanan bir ihlale son vermek için hangi önlemlerin uygun olacağını belirleme ve etkilerini onarma yetkisine sahip olduğunun bir kez daha altını çizmektedir (bk. yukarıda 60. paragrafta atıfta bulunulan 6216 sayılı Kanun’un 50 (1) maddesi). Bu nedenle, Mahkeme, bu noktada, Orhan Tunç’un ölümüyle ilgili gelecekteki herhangi bir soruşturmanın başarı şansı hakkında spekülasyon yapamaz.

(c)    Başvuranların Anayasa Mahkemesi kararlarının icra edilmediğine ilişkin iddiaları

126. Başvuranlar, son olarak, Anayasa Mahkemesi ceza soruşturmasının etkisizliği nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiğini tespit etse ve dosyayı Cumhuriyet savcılığına geri gönderse bile, yakın tarihli uygulamada, alt derece mahkemelerin ve savcıların kendilerini Anayasa Mahkemesi kararlarıyla bağlı olarak değerlendirmeyebileceğini gösterdiğini iddia etmişlerdir (bk. başvuranların yukarıda 100. paragraftaki iddiaları). Başvuranlar, özellikle, Ağır Ceza Mahkemelerinin, Anayasa Mahkemesinin Şahin Alpay ve Mehmet Hasan Altan davalarındaki kararlarına verdiği tepkiye ve akademik bir çalışmadaki bulgulara dayanmışlardır.

127. Mahkeme, Uzun (yukarıda anılan) kararında belirtildiği ve Şahin Alpay (yukarıda anılan, § 111) ile Mehmet Hasan Altan (yukarıda anılan, § 132) davalarında yinelendiği gibi, Anayasa’nın 153 § 6 maddesi ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında 6216 sayılı Kanun’un 66 (1) maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi kararlarının tüm Devlet organları ve makamlarının yanı sıra tüm gerçek ve tüzel kişileri bağladığını gözlemlemektedir. Bunun böyle olduğu, Şahin Alpay’ın Anayasa Mahkemesinin bu yöndeki kararına rağmen İstanbul Ağır Ceza Mahkemesinin kendisini serbest bırakmayı reddetmesine karşı yaptığı başvuruda Anayasa Mahkemesi tarafından açıkça doğrulanmıştır. 15 Mart 2018 tarihli kararında Anayasa Mahkemesi, tutukluluğunun özgürlük ve güvenlik hakkını ihlal ettiğine ilişkin önceki kararına rağmen Ağır Ceza Mahkemesinin Alpay’ın tutuklu yargılanmasına son vermemesinin söz konusu hakkın yeniden ihlaline neden olduğunu belirtmiştir. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarının bağlayıcı niteliğiyle ilgili bazı Yargıtay ve Danıştay kararlarına atıfta bulunarak, Türkiye’de kararlarının icrasına ilişkin uygulamada herhangi bir sorun olmadığını belirtmiştir. Mahkeme, Alpay’ın bir sonraki gün (yani 16 Mart 2018’de) serbest bırakıldığını ve böylece Anayasa Mahkemesi kararının etkili bir şekilde icra edildiğini not etmektedir.

128.  Mahkeme, nihai ve uygulanabilir bir kararın kasıtlı olarak uygulanmamasının, yargının güvenilirliğine ve otoritesine zarar verme etkisine sahip olabileceğini ve etkinliğini tehlikeye atabileceğini kabul etmektedir (örneğin, bk. Broniowski / Polonya [BD], no. 31443/96, § 175, AİHM 2004-V ve Kuric ve Diğerleri / Slovenya [BD], no. 26828/06, § 300, AİHM 2012 (alıntılar)). Bununla birlikte, yukarıda belirtilen hususları dikkate alarak, aksini gösteren herhangi bir inandırıcı delil bulunmaması halinde, Mahkemenin başvuranların şikâyetleriyle ilgili Anayasa Mahkemesi tarafından yapılacak herhangi bir nihai ihlal tespitinin etkili bir şekilde uygulanacağından şüphe duyması için şuan hiçbir sebep bulunmamaktadır. Mahkeme, bu bağlamda, ayrıca, buna ilişkin somut ve tutarlı delil yokluğunda, başvuranların Anayasa Mahkemesi kararlarının Cumhuriyet savcıları tarafından uygulanma oranlarının düşük olduğuna ilişkin iddialarına itibar edemeyeceğini vurgulamaktadır.

(d)    Sonuç

129. Mahkeme, başvuranların önüne getirdikleri şikâyetlerle bağlantılı olarak, özellikle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolu olmak üzere, neden mevcut iç hukuk yollarını tüketmelerinin beklenemeyeceğine ilişkin iddialarını incelemiştir. Ancak, yukarıda açıklanan gerekçelerle, başvuranların davalarına mahsus koşullarda Anayasa Mahkemesi nezdindeki hukuk yolunun yetersiz ve/veya etkisiz olduğunu veya kendilerini bu yola başvurma yükümlülüğünden muaf tutan özel durumların bulunduğunu ortaya koyamadıklarını düşünmektedir. Bu bağlamda, Mahkeme, belli ki boşuna olmayan belirli bir hukuk yolunun başarılı olma olasılığına dair yalnızca şüphe duyulmasının, bu hukuk yolundan faydalanılmaması için geçerli bir sebep olmadığına ilişkin ilkeyi bir kez daha yinelemektedir (bk. yukarıda anılan Akdıvar ve Diğerleri, § 71).

130.         Mahkeme,bunedenle,mevcutbaşvuruların koşullarında, başvuranların Sözleşme’nin 35. maddesinde düzenlenen iç hukuk yollarını tüketme kuralına uyduklarının düşünülemeyeceğini belirtmektedir. Dolayısıyla, Sözleşme’nin 35 § 1 maddesi uyarınca iç hukuk yolları tüketilmediği için başvuranların Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamında yaptıkları şikâyetlerin reddedilmesi gerekmektedir.

131.      Mahkeme,butespitlebirlikte, Sözleşmekapsamındaki yükümlülüklerin Sözleşmeci Devletler tarafından yerine getirilmesini denetlemede nihai yetkiye haiz olduğuna da işaret etmektedir. Yukarıdaki tespitler, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun etkinliği konusunda şüphe uyandıracak herhangi bir gelişme olması durumunda - örneğin, başvurularının Anayasa Mahkemesi tarafından incelenmesi gereğinden uzun sürerse veya Anayasa Mahkemesi onların şikâyetlerini Sözleşme’nin 2. maddesinin gereklerini yerine getirecek şekilde incelemede başarısız olursa - başvuranların Mahkeme nezdinde yeni bir başvuru yapmalarını engellememektedir (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde, yukarıda anılan Sarısülük, § 26). Mahkeme, bu bağlamda, Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamında esas ve usule ilişkin yükümlülüklerle ilgili içtihadında belirlenen ilkelere atıfta bulunmaktadır (örneğin, bk. McCann ve Diğerleri / Birleşik Krallık, 27 Eylül 1995, §§ 148-49, Seri A no. 324; yukarıda anılan Isayeva ve Diğerleri, §§ 168-200 ve §§ 208-25; Erdoğan ve Diğerleri / Türkiye, no. 19807/92, §§ 65-95, 25 Nisan 2006; Finogenov ve Diğerleri / Rusya, no. 18299/03 ve 27311/03, §§ 206-82, AİHM 2011 (alıntılar); Gülbahar Özer ve Diğerleri / Türkiye, no. 44125/06, §§ 58-76, 2 Temmuz 2013; Cangöz ve Diğerleri / Türkiye, no. 7469/06, §§ 105-49, 26 Nisan 2016; Döndü Günel / Türkiye, no. 34673/07, §§ 22-35, 6 Eylül 2016; ve Tagayeva ve Diğerleri / Rusya, no. 26562/07 ve diğer 6 başvuru numarası, §§ 478-611, 13 Nisan 2017).

2. Sözleşme’nin 3 ve 8. maddelerinin ihlal edildiği iddiası

132. Başvuranlar, Orhan Tunç’un bir bodrum katında tıbbi yardım beklemek zorunda bırakıldığı koşulların, Sözleşme’nin 3. maddesi anlamında kötü muamele teşkil ettiğinden şikâyetçi olmuşlardır. Ayrıca, Orhan Tunç’un cenazesini alamamalarının ve zamanında uygun bir şekilde defnedememelerinin Sözleşme’nin 3 ve 8. maddelerinin ihlalini oluşturduğunu ileri sürmüşlerdir.

133.  Mahkeme, başvuranların bu şikâyetlere dair, yetkili makamlar aleyhine tazminat davası açmak ya da Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmak gibi, herhangi bir iç hukuk yoluna başvurmadıklarına ilişkin Hükümetin başvuranlar tarafından da reddedilmeyen iddiasını not etmektedir.

134.  Başvuranlar, iddiaların kendileriyle ilgili kısmına ilişkin olarak, bölgedeki siyasi iklim karşısında mevcut iç hukuk yollarının etkin bir şekilde işlemesinin beklenemeyeceğine ilişkin iddialarını sürdürmüşlerdir.

135.  Mahkeme, dava konusu terörle mücadele operasyonunun diğer mağdurlarının yakınları tarafından yapılan benzer başvuruları iç hukuk yollarının tüketilmemesi gerekçesiyle kabul edilemez bulduğunu belirtmekte (örneğin, bk. Oran ve Diğerleri / Türkiye (k.k.), no. 1905/16 ve diğer 3 başvuru numarası, §§ 55-59, 6 Aralık 2016) ve mevcut davada aynı sonuca varmamak için herhangi bir neden görememektedir. Mahkeme, bu koşullar altında ve Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun etkililiği hakkında yukarıda bahsedilen tespitlerini de göz önünde bulundurarak, Sözleşme’nin 35 § 1 maddesi uyarınca başvuranların şikâyetlerinin de aynı şekilde iç hukuk yollarının tüketilmemesinden dolayı reddedilmesi gerektiğini belirtmektedir.

II. SÖZLEŞME’NİN 34. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

A. Hükümetin 4133/16 no.lu başvuruda verilen ihtiyati tedbir kararını yerine getirmediği iddiasıyla ilgili şikâyet

1. Tarafların iddiaları

136.  Başvuranlar, Sözleşme’nin 34. maddesi kapsamında, davalı Devletin Orhan Tunç’un tıbbi tesislere erişimini sağlamak için herhangi bir adım atmamak ve yardım etmek isteyenleri engellemek suretiyle, Mahkemenin 19 Ocak 2016 tarihli ihtiyati tedbir kararına uymadığı konusunda şikâyetçi olmuşlardır.

137.  Başvuranlar ilk olarak, Hükümetin güvenlik operasyonları sırasında sivillerin yaşamını korumak için hangi tedbirleri aldığına dair herhangi bir bilgi sağlamadığını belirtmişlerdir. Yetkililer, terör eylemleri nedeniyle ambulansların yaralılara ulaşamadığını iddia etseler de, dosya içerisinde bu iddiayı destekleyecek herhangi bir delil bulunmamakta; güvenlik güçlerinin devam eden çatışmaları mazeret göstererek ambulansların geçmesine izin vermediğine ilişkin birkaç sağlık çalışanının birbiriyle neredeyse aynı olan beyanları bulunmasına rağmen, gerçekten bir çatışmaya tanık olan ve bu sebeple yaralı bir kişiye erişimi engellenen herhangi bir sağlık çalışanının doğrudan bir beyanı bulunmamaktadır.

138.  Orhan Tunç’a özgü koşullarda ise, birçok aramaya rağmen, onu hastaneye götürmek için bir ambulans sağlanmamıştır. İddia edildiği gibi bir ambulansın Orhan Tunç’un bulunduğu yerden 1.500 metre kadar uzaklıktaki “güvenli” bir yerde hazır edildiği varsayılsa dahi, yaralı bir kişinin bu mesafeyi nasıl yürüyebileceği ya da diğer bazı vakalarda olduğu gibi yürürken güvenlik güçleri veya teröristler tarafından vurulma riskiyle karşı karşıya olup olmadığı düşünülmemiştir. Başvuranlar, Mahkemenin 19 Ocak 2016 tarihli ihtiyati tedbir kararının gerekliliklerine uygun olarak, Hükümetten özellikle Orhan Tunç’un yaşam hakkını ve vücut bütünlüğünü korumak için attığı adımları gösteren detaylı bir zaman çizelgesi sunmasını istediğini vurgulamıştır. Ancak, Hükümet cevaben sadece Orhan Tunç’un hayatını kurtarmak için Devlet yetkilileri tarafından gerekli tüm çabaların gösterildiğini belirtmiş; bu çabaların somut olarak neleri içerdiğini açıklamamış ya da Mahkeme tarafından istenen detaylı bir zaman çizelgesi sunmamıştır.

139. Hükümet, kendi iddialarıyla ilgili olarak, gerekli önlemlerin alınması amacıyla Mahkemenin ihtiyati tedbir kararının derhal ulusal makamlara bildirildiğini ve sağlık personelinin Orhan Tunç da dâhil olmak üzere tüm yaralılara ulaşmak için titizlikle çabaladığını belirtmiştir. Bununla birlikte, Orhan Tunç’un ambulans beklediğinin söylendiği sokağa el yapımı bombalar döşendiğini; sokağın hendekler ve barikatlarla kapatıldığını; tuzakları temizlemekle görevli güvenlik güçleri ile terör örgütü üyeleri arasında sokakta yoğun çatışmalar yaşandığını da ileri sürmüştür. Dolayısıyla, ambulanslar Orhan Tunç’a yardım etmek için sokağa girememiştir. Ayrıca acil servisi Orhan Tunç’un bizzat kendisi ya da ailesi değil, yalnızca il milletvekili Faysal Sarıyıldız aramıştır. Sarıyıldız, Orhan Tunç’un iletişim bilgilerini ya da bulunduğu yerin açık adresini verememiş ve acil servise Orhan Tunç’un ambulans için belirlenen güvenli alana götürülemediğini söylemiştir. Acil servis bu şartlarda yine de Orhan Tunç’a ulaşmak için mümkün olan her türlü çabayı göstermiştir. Yetkililer ayrıca Orhan Tunç’u bulmak için abisi Mehmet Tunç’u 21 Ocak 2016’da bir kaç kez aramış, ancak ulaşamamıştır. 23 Ocak 2016’da nihayet ulaşmayı başardıklarında, Mehmet Tunç yetkililere kardeşinin sağlık durumu veya bulunduğu yer hakkında herhangi bir bilgisinin olmadığını söylemiştir.                                 

140. Hükümet ayrıca Orhan Tunç’un bulunduğu yer olarak başvuru formunda belirtilen adresin, Sarıyıldız tarafından acil servise verilenden farklı olduğunu ve bu durumun başvuranların yalnızca Orhan Tunç’un yerini belirlemek için yetkililerle işbirliği yapmadıklarını değil, aynı zamanda onları yanlış yönlendirdiklerini gösterdiğini belirtmiştir.

2. Mahkemenin değerlendirmesi

141. Mahkeme, ilk olarak, Sözleşme’nin 34. maddesinde öngörülen yükümlülüklere dair içtihadında belirlenen ilkeleri ve bu ilkelerin Mahkeme İç Tüzüğü’nün 39. maddesi uyarınca sağlanan ihtiyati tedbir kararlarıyla ilişkisini hatırlatmaktadır (örneğin, bk. Paladi / Moldova [BD], no. 39806/05, §§ 84-92, 10 Mart 2009). Bu ilkelere göre, davalı bir Devletin ihtiyati tedbir kararına uyup uymadığını doğrulamak için başlangıç noktası, ihtiyati tedbirin kendisinin formülasyonudur (bk. yukarıda anılan Paladi, § 91).    

142. Bu bağlamda, Mahkeme, 19 Ocak 2016 tarihli ihtiyati tedbir kararının Türk Hükümetinden “Orhan Tunç’un yaşamını ve fiziksel bütünlüğünü korumak için yetkileri dâhilinde olan tüm önlemleri almasını” istediğini not etmektedir. Hükümet, Sözleşme’nin 34. maddesi uyarınca bu ihtiyati tedbir kararına uyma yükümlülüğüne karşı çıkmamıştır. Bunun yerine, yetkili makamların ihtiyati tedbir kararına uymak için o zamanki olağanüstü koşulların izin verdiği ölçüde ellerinden gelen her şeyi yaptığını belirtmiştir. Bu bağlamda, ilgili tüm birimlerin ihtiyati tedbir kararından haberdar edildiğini ve kendilerine gerekli önlemleri almalarına ilişkin talimat verildiğini ifade etmiştir. Acil servisler, karşılaştıkları tüm zorluklara rağmen, Orhan Tunç’un bulunduğu yer ve sağlık durumu hakkında güncel bilgiler edinmek için Faysal Sarıyıldız ve Mehmet Tunç ile iletişime geçmek ve ona yakın bir bölgeye ambulans göndermek gibi eylemlerle, Orhan Tunç’un yerini tespit etmek ve ona ulaşmak amacıyla ellerinden gelen tüm çabayı sarf etmiştir. Başvuranlar, Hükümet tarafından sunulan bilgilerin doğruluğuna ve ayrıca ihtiyati tedbire uymak için gerçekleştirdiklerini iddia ettikleri eylemlerin yeterliliğine itiraz etmişlerdir.                                        

143. Mahkeme, Hükümetin gerçekten söz konusu ihtiyati tedbir kararına uymak için tüm makul adımları atıp atmadığı sorusunun söz konusu tarihte bölgede hüküm süren koşulların değerlendirilmesini gerektirdiğini not etmektedir. Bununla birlikte, yukarıda belirtildiği gibi, olaylarla ilgili yerel yargılamaların halen devam ettiğini ve ilgili olayların unsurlarının şimdilik tespit edilemediğini de not etmektedir. Bu bağlamda, Mahkeme, ilkesel ve etkili bir uygulama olarak iç hukuk alanını ilgilendiren temel olguların tespitini gerektiren çok sayıda davaya karar verme kapasitesine sahip olmadığını ve bunun uluslararası bir mahkeme olarak işlevine uygun olmadığının altını çizmektedir (bk. yukarıda anılan Vuckovic ve Diğerleri, § 70 ve burada belirtilen atıflar). Mahkeme, dava konusu olayın unsurlarının tartışmalı niteliğini özellikle göz önünde bulundurarak, Mahkemenin 34. madde kapsamında yapacağı incelemelere hizmet edecek şekilde, gerçekleri ortaya çıkarma fırsatının yerel mahkemelere verilmesi gerektiğini düşünmektedir.

144.  Mahkeme ayrıca bu başlık altındaki şikayetin aslında 2. madde kapsamında davalı Devletin kendi yetki alanındaki kişilerin hayatlarını güvenceye alma pozitif yükümlülüğü olduğunu (örneğin, bk. L.C.B. / Birleşik Krallık, 9 Haziran 1998, § 36, Derlemeler 1998-III) ve bu itibarla başvuranların hem Strazburg Mahkemesi hem de Anayasa Mahkemesi nezdindeki şikayetleriyle yakından ilgili olduğunu not etmektedir. Mahkeme, en yüksek yargı mercii olarak Anayasa Mahkemesine bu şikâyetin özünü inceleme fırsatı tanınması gerektiğinin tespitini zaten yapmıştır. Mahkeme, bu koşullar altında ve 2 ve 34. maddeler kapsamındaki şikâyetler arasındaki yakın ilişkiyi göz önünde bulundurarak, Devletin 2. madde kapsamındaki pozitif yükümlülüklerine dair bir incelemeyi gerektirdiğinden, şu an için 34. madde kapsamında yapılan şikâyetleri incelemekten kaçınması gerektiğini düşünmektedir. Mahkeme, 34. maddeyle ilgili şikâyetler için iç hukuk yollarının tüketilmesi yükümlülüğü bulunmadığının ve ihtiyati tedbir kararlarına uyulup uyulmadığını denetleyen tek otorite olduğunun farkında olmasına karşın, mevcut koşullarda 34. madde kapsamında yapılan şikâyetleri incelemesinin, uygulamada, Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamındaki şikâyetler bakımından iç hukuk yollarını tüketme kuralını geçersiz kılacağını düşünmektedir.

145. Mahkeme, yukarıda belirtilen hususlar ışığında, şuan için erken olduğu gerekçesiyle 34. madde kapsamında yapılan şikâyeti inceleyemeyeceğine kanaat getirmiştir.

B. Başvuranların yasal temsilcilerinin yakalanmasına ve tutuklanmasına ilişkin 4133/16 no.lu başvurudaki şikâyet

146. Başvuranlar, yasal temsilcileri Ramazan Demir’in yakalanıp tutuklanmasının gerçek sebebinin sokağa çıkma yasaklarıyla ilgili Mahkemeye yaptığı başvurular olduğunu belirterek, bunun Sözleşme’nin 34. maddesindeki bireysel başvuru haklarına ciddi bir müdahale teşkil ettiğinden şikâyetçi olmuşlardır.

147. Hükümet, Demir’in başvuranları temsil etmeye başlamadan çok önce, 2011 yılında başlatılan bir soruşturmayla ilgili olarak yakalanıp tutuklandığını belirtmiştir. Ayrıca, bu soruşturma tamamen başka bir konuyla ilgiliydi ve bu yüzden mevcut başvurularla hiçbir ilgisi yoktu.

148. Hükümet, Cumhuriyet savcısının Demir’in “Delegasyon” olarak adlandırdığı bir kişiyle yaptığı toplantıdan bahsetmesinin (bkz. yukarıda 52. paragraf), Demir’in “Hollandalı bir heyet” ile görüşeceğini söylediği 2014 yılındaki bir telefon görüşmesiyle ilgili olduğunu ve başvuranları Mahkeme nezdinde temsil etmesiyle herhangi bir ilgisi olmadığını belirtmiştir.

149. Başvuranlar cevaben Demir’in yakalanıp tutuklanmasına yol açan soruşturmanın 2011 yılında açıldığını, ancak 2014 yılında aktif olmadığını belirtmiştir. Soruşturmanın, Demir’in Mahkeme nezdinde ilgili ihtiyati tedbir talepleriyle birlikte, sokağa çıkma yasaklarıyla ilgili davaları açmaya başladıktan hemen sonra, 2016 yılında yeniden canlandırılmış olmasına dikkat çekmişlerdir. Başvuranların görüşüne göre, yetkililer Demir’in başvuruları Mahkemeye taşımasını ve dava etmesini engellemek yönünde açığa vurulmamış bir dürtüyle hareket etmişlerdir.

150. İnsan Hakları Komiseri, görüşünde, Demir aleyhindeki soruşturmanın yeniden canlandırılmasına yakın bir zamanda, Mahkemeden ihtiyati tedbir talebinde bulunmuş avukattan doğrudan bilgi alabilmek için Türkiye’ye ziyaretleri sırasında Demir’le toplantı düzenlemek üzere kendisiyle irtibata geçildiğini belirtmiştir. Komiser aşağıdaki gibi devam etmiştir:

“Komiser, Demir’in esasen ya da tesadüfen olsun gerçekten tutuklandığını gösteren bu durumu ciddiyetle ele almakta ve Mahkeme nezdinde dava açma konusundaki meşru rolü ile bağlantılı olarak değerlendirmektedir. Komiser, Demir’in avukatlarının bu yakalama ve gözaltının bazı ailelerin Mahkemeye yaptıkları başvuruları takip etmeleri üzerinde etkisi olduğu ve caydırıcı işlev gördüğü iddialarından da derin endişe duymaktadır.”

151.  Mahkeme, Sözleşme’nin 34. maddesi uyarınca kurulan bireysel başvuru sisteminin etkin bir şekilde işletilebilmesi için başvuranların ya da potansiyel başvuranların şikâyetlerini geri alma veya değiştirme konusunda yetkililerden gelecek herhangi bir baskıya maruz kalmadan Mahkeme ile serbestçe iletişim kurabilmelerinin son derece önemli olduğunu yinelemiştir. Bu bağlamda, “baskı” sadece doğrudan zorlamayı ve aleni gözdağı vermeyi değil, aynı zamanda başvuranları Sözleşme’yle düzenlenen hukuk yoluna başvurmaktan caydırmak veya vazgeçirmek için tasarlanmış olan diğer uygunsuz dolaylı eylemler veya irtibatları da içermektedir (bk. Colibaba / Moldova, no. 29089/06, § 65, 23 Ekim 2007 ve burada atıfta bulunulan davalar). Mahkeme, bu bağlamda, ayrıca, Colibaba (aynı paragrafta) davasında da tespit edildiği gibi, yasal temsilci üzerinde böylesi bir baskının “caydırıcı etki” oluşturabileceğini ve Mahkemenin davalı Devletin Sözleşme’nin 34. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getiremediği sonucuna varmasına yol açacağını yinelemiştir.

152. Mahkeme, elindeki belgelere dayanarak, görünüşe göre 2011’den beri derdest olan bir soruşturmayla ilgili olarak Demir aleyhinde alınan tedbirlerin, Sözleşme’nin 34. maddesi anlamında başvuranların bireysel başvuru hakkını etkin bir şekilde kullanmalarını engelleme etkisine sahip olduğu sonucuna varmak için yetersiz unsurlara sahip olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, bu nedenle, konuyu takip etmemeye karar vermiştir (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde, Egmez / Kıbrıs (k.k.), no. 12214/07, § 70, 18 Eylül 2012, ve Beçaj / Arnavutluk (k.k.), no. 1542/13, § 44, 24 Haziran 2014).

III. SÖZLEŞME’NİN DİĞER MADDELERİ KAPSAMINDAKİ İHLAL İDDİALARI

153. Başvuranlar Ahmet Tunç ve Güler Yerbasan, olağanüstü hal ilan edilmeksizin sokağa çıkma yasağı uygulanmasının Sözleşme’nin 15 ve 17. maddelerine aykırılık teşkil ettiğini iddia etmişlerdir.     

154. Mahkeme, benzer şikâyetleri açıkça dayanaktan yoksun oldukları gerekçesiyle reddetmiş olduğunu belirtmekte (örneğin, bk. Koç ve Diğerleri / Türkiye (k.k.), no. 8536/16, §§ 33­34, 6 Aralık 2016), mevcut davada aynı sonuca varmamak için herhangi bir neden görmemektedir. Sözleşme’nin 35 §§ 3 (a) ve 4. maddesi uyarınca, başvurunun bu kısmı açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle reddedilmelidir.

Bu gerekçelerle, Mahkeme,

Oy çokluğuyla başvuranların Sözleşme’nin 34. maddesi kapsamındaki şikâyetlerinin kabul edilemez olduğuna;

Oy birliğiyle başvuranların diğer şikâyetlerinin kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

İşbu karar, İngilizce dilinde tanzim edilmiş ve 7 Şubat 2019 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.

  Stanley Naismith

Bölüm Yazı İşleri Müdürü                            Başkan

[1]   https://rm.coe.int/ref/CommDH(2016)39

[2]Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin Türkiye’de demokratik kurumların işleyişi üzerine 2121(2016) sayılı kararı, 22 Haziran 2016, paragraf 10.

[3]https://www.coe.int/en/web/commissioner/-/the-commissioner-intervenes-before-the- european-court-of-human-rights-in-a-group-of-cases-concerning-anti-terrorism-operations- in-south-eastern-turkey

[4] Diğer 11 kişi de Mahkemeye başvurmuştur: Mehmet Balcal ve 8 diğer kişi / Türkiye, no. 8699/16 ve Ferhat Karaduman ve Veli Çiçek / Türkiye, no. 6758/16.

Full & Egal Universal Law Academy