Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2010-2-222 (Devralma)
Karar Sayısı : 10-65/1388-514
Karar Tarihi : 14.10.2010
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ (İkinci Başkan)
Üyeler :Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. 10
Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA
B. RAPORTÖRLER : Dr. Ekrem KALKAN, Evrim Özgül KAZAK
C. BİLDİRİMDE :- AirTies Kablosuz İletişim Sanayi ve Dış Ticaret A.Ş.
BULUNAN Temsilcisi: Av. Emel Esra CİNER
Atom Sok.No:18 King Plaza Kat:3 Esentepe 34394 İstanbul
D. TARAFLAR : - Finvus S.C.A.
40, Boulevard Joseph II L-1840 LÜKSEMBURG 20
- Bülent Mesut ÇELEBİ
Ortaköy Mah. Portakal Yokuşu Cad. No:55/A Beşiktaş-
İstanbul
- AirTies Kablosuz İletişim Sanayi ve Dış Ticaret A.Ş. Grup A
ve Grup C Hissedarları
Gülbahar Mah. Avni Diligil Sok. No.5 Çelik İş Merkezi
Mecidiyeköy-İstanbul
30
E. DOSYA KONUSU: AirTies Kablosuz İletişim Sanayi ve Dış Ticaret A.Ş.
hisselerinin bir kısmının sermaye artırımı ve hisse devri yoluyla Finvus S.C.A
tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 20.9.2010 tarih, 7275 sayı ile intikal eden
ve eksiklikleri en son 6.10.2010 tarih ve 7705 sayı ile tamamlanan bildirim üzerine,
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili
hükümleri çerçevesinde yapılan değerlendirme sonucunda düzenlenen 07.10.2010
tarih ve 2010-2-222/Öİ-10-319.EK sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 11.10.2010 40
tarih ve REK.0.06.00.00-120/493 sayılı Başkanlık Önergesi ile 10-65 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da; bildirim konusu devralma işleminin
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında olduğu, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun’un 7. maddesi anlamında, bir hâkim durum yaratmaya veya mevcut bir hâkim
10-65/1388-514
2
durumu güçlendirmeye yönelik olarak rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucu
doğurmayacağı, işleme izin verilmesinde bir sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İşlemin Konusu 50
Başvuru konusu devralma işlemiyle Finvus S.C.A (Finvus), AirTies Kablosuz İletişim
Sanayi ve Dış Ticaret A.Ş. (AirTies) hisselerinin bir kısmını sermaye artırımı ve hisse
devri yoluyla satın almayı amaçlamaktadır. Şirketin devir işlemi öncesinde ve
sonrasında B Grubu hissedarı sadece B Grubu imtiyazlı hisse sahibi olan Bülent
Mesut Çelebi’dir. Devralma işlemi Finvus, Diğer Grup D Hissedarları, Bülent Mesut
Çelebi ve AirTies Grup A ve Grup C Hissedarları arasında 4.9.2010 tarihinde
imzalanan Hissedarlar Sözleşmesi ve Hisse İştirak Taahhüdü çerçevesinde
gerçekleşmektedir. Buna göre Finvus kapanış tarihi itibariyle yapılacak sermaye
artırımı yoluyla çıkarılacak D Grubu imtiyazlı hisseler ve E Grubu hisseleri taahhüt
etmek suretiyle AirTies’ın artırılacak sermayesinin %27,0270’ini iktisap edecektir. 60
H.2. Taraflar
H.2.1. AirTies
Dosya mevcudu bilgilere göre Airties aşağıda listelenmiş olan ürünlerin geliştirilmesi
ve üretimi alanında faaliyet göstermektedir:
- Kablosuz DSL modem/ağ geçitleri, erişim noktası/ “router”, “mesh” noktası,
disk ve yazıcı sunucuları, USB adaptörler, dış ortam erişim noktaları ve
antenlerden oluşan kablosuz ürünler,
- Kablolu ve kablosuz modemler ile SHDSL modemlerden oluşan “DSL
Modemler”,
- Kablosuz USB adaptörler, “switch”ler ve antenlerden oluşan aksesuarlar, 70
- Voip ağ geçitleri,
- IPTV ürünlerden, IPTV destekli ağ geçitleri (router) ve multimedya
ürünlerden oluşan “IPTV ve Çoklu Medya Ürünleri”
IPTV ürünleri geniş bant şebeke üzerinden televizyon yayını gerçekleştirilmesini
sağlayan cihazlardır. Mevcut durumda bu ürünlerin henüz pazara sunulmadığı
bilinmekle birlikte yakın zamanda sunulacağı bilgisine ulaşılmıştır.
H.2.2. Finvus
Finvus’un ana faaliyeti, hisse satın alınması, ortaklık kurulması ve devralmalar
kanalıyla çeşitli sektörlerde faaliyet gösteren şirketlere yatırım yapılmasıdır. Bildirim
formunda yer verilen bilgilere göre, Finvus’un veya Finvus’un herhangi bir bağlı 80
ortaklığı veya iştirakinin Türkiye’de Airties ile aynı pazarda faaliyet gösteren bir
teşebbüste tek başına veya ortak olarak bir kontrolü bulunmamaktadır.
H.3. İlgili Pazar
Mevcut dosya özelinde, Alıcı’nın devir konusu işlem öncesinde ilgili ürün pazarında
faaliyetinin olmaması nedeniyle yapılabilecek herhangi bir ilgili ürün veya coğrafi
pazar tanımının işbu başvuru değerlendirmesini etkilemeyeceği görülmektedir. Bu
nedenle işbu dosya bakımından ilgili pazarların ayrıntılı biçimde tanımlanmasına
gerek bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
10-65/1388-514
3
H.4. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 90
H.4.1. 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendirme
1997/1 sayılı Tebliğ’in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2. maddesinin
(b) bendine göre; “herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün
malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine
yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi”
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve
devralma olarak kabul edilmektedir. Bir hisse devir işleminin rekabet hukuku
anlamında birleşme/devralma olup olmadığının tespiti, söz konusu devir işlemi ile
birlikte alıcının devre konu teşebbüsün kontrolü ile ilgili hakları elde edip etmediğine
göre belirlenmektedir. 100
Devir işlemi öncesinde, AirTies’in idaresi ve işleri en az yedi üyeden oluşan bir
Yönetim Kurulu tarafından yürütülmektedir. Yönetim Kurulu başkanı Bülent Mesut
Çelebi de dâhil olmak üzere Yönetim Kurulu üyelerinin üçü B Grubu hissedarlar
tarafından aday gösterilerek seçilmektedir. İki yönetim kurulu üyesi şirketin yönetim
kurulu başkanı tarafından aday gösterilerek A Grubu hissedarların salt çoğunluğu ile
seçilmektedir. Diğer iki yönetim kurulu üyesi ise şirket genel müdürü tarafından aday
gösterilerek C Grubu hissedarların salt çoğunluğu ile seçilmektedir. Yönetim Kurulu
kararları toplantıda en az beş üyenin hazır olması şartıyla mevcut üyelerin salt
çoğunluğu ile karar alabilmektedir.
Bu çerçevede, Yönetim Kurulu’nun oluşumu ve karar nisabı dikkate alındığında, 110
hissedarlardan hiçbirinin tek başına kontrol yetkisinin bulunmadığı görülmektedir.
Diğer bir ifade ile Yönetim Kurulu kararları alınırken her bir karar için hissedarlar
arasında değişik ittifakların oluşması mümkündür. Bu durum, şirketin yönetimiyle ilgili
kararlarda karar nisabı olan salt çoğunluğa sadece “değişen ittifaklar”la
ulaşılabileceğini göstermektedir.
Devir işlemi sonrasında ise, şirket yedi üyeden oluşan bir Yönetim Kurulu tarafından
yönetilecektir. Yönetim Kurulu üyelerinden üçü Yönetim Kurulu başkanı olarak Bülent
Mesut Çelebi dâhil B Grubu hissedarlar tarafından aday gösterilerek atanacaktır.
Yönetim Kurulu’nun iki üyesi D Grubu hissedarları tarafından aday gösterilecek ve
atanacaktır. Kurulun diğer iki üyesi ise şirketin CEO’su tarafından aday gösterilecek 120
ve bunlardan biri A Grubu hissedarların diğeri ise C Grubu hissedarların salt
çoğunluğu ile atanacaktır. Hissedarların A, B, C ve D Grubu hissedarları tarafından
belirlenmiş Yönetim Kurulu üyelerinin seçiminde veto hakkı bulunmamaktadır.
Yönetim Kurulu nisabı, nitelikli çoğunluk Kurul kararlarına ilişkin toplantı nisabı saklı
kalmak kaydıyla, B Grubu hissedarlar ile D Grubu hissedarların en az bir üye ile
temsil edilmeleri şartıyla en az beş üyenin katılımıyla gerçekleşecektir. Karar nisabı
ise toplantıda hazır bulunan üyelerin salt çoğunluğudur. Bu itibarla, yönetim kurulu
kararlarının herhangi bir grubun hissedarları tarafından tek taraflı olarak
alınamayacağı görülmektedir.
Bununla birlikte, Hissedarlar Sözleşmesi’nin 5.1.11. maddesinde düzenlenen “Nitelikli 130
Çoğunluk Kararları”nda her halükarda Yönetim Kurulu başkanı Bülent Mesut Çelebi
ve Finvus tarafından temsil edilen D Grubu Yönetim Kurulu üyelerinin katılımı ve
olumlu oylarının alınması gerekmektedir. Nitelikli çoğunluk kararı gerektiren söz
konusu işlemler arasında:
10-65/1388-514
4
- Kurumsal finansal ve yıllık işletme planının onaylanması (Plan),
- Planın yürütülmesinde ve Planın işleyişinde şirkete destek olmak ve stratejik
tavsiyelerde bulunma,
- Herhangi bir genel kurul toplantısı gündeminde kurumsal kararların
onaylanması, 140
- Finansal sonuçların denetlenmesi için bir denetleme komitesinin atanması,
- Herhangi bir diğer kurumun hisselerinin veya malvarlıklarının devranılması,
- 1.000.000 TL değerini aşan herhangi bir borç verilmesi veya borç senedinin
alınması, şirket tarafından 1.000.000 TL değerini aşan borçlanma
işlemleri yer almaktadır.
Buna ek olarak, Hissedarlar Sözleşmesi’nin 5.2. maddesine göre Genel Kurul toplantı
nisabı Finvus ve B Grubu hissedarlarının her zaman mevcut bulunması şartıyla
mevcut hissedarların şirketin en az %60’ını temsil etmesi ile sağlanacaktır. Birtakım
konuların Genel Kurul toplantısında karara bağlanması ise her durumda Finvus ve B
Grubu hissedarların olumlu oy kullanmasını gerektirmektedir. Hissedarlar 150
Sözleşmesi’nin 5.2.2. maddesinde düzenlenen söz konusu “Nitelikli Çoğunluk Genel
Kurul Kararları” arasında:
- Şirketin Ana Sözleşmesinin tadili,
- Şirketin tasfiyesi, devranılması, birleşmesi, listelemesi,
- Şirket faaliyetlerinde değişiklik,
- Yönetim Kurulundaki değişiklikler,
- Denetçilerin atanması ve değiştirilmesi,
- Hissedarlara ya da şirketin yönetim kurulu üyelerine temettü dağıtılması veya
herhangi bir nitelikte dağıtımın yapılması
yer almaktadır. 160
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde kontrol kavramı ile ilgili olarak “…ayrı ayrı ya da
birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını
sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla ve özellikle bir teşebbüsün
malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir
kullanma hakkıyla veya bir teşebbüsün organlarının oluşumunda veya kararları
üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerle meydana getirilebilir”
ifadelerine yer verilmektedir. Bu bağlamda yukarıda yer verilen nitelikli çoğunluk
kararlarının AirTies üzerinde Bülent Mesut Çelebi ve Finvus arasında ortak kontrol
yaratıp yaratmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Azınlık hisse sahiplerine tanınan veto hakları ancak söz konusu haklar teşebbüsün 170
stratejik ticari davranışlarına etki edebilme gücü sağlayabildiği ölçüde ortak kontrolün
varlığına işaret etmektedir. Söz konusu hakların varlığının tespiti ise özellikle azınlık
hisse sahibinin teşebbüsün yönetiminin atanması, bütçesinin ve iş planın
oluşturulması ile yatırım kararları üzerindeki yetkisinin mevcudiyeti ile
değerlendirilmektedir.
10-65/1388-514
5
Hissedarlar Sözleşmesi incelendiğinde, şirketin kurumsal finansal ve yıllık faaliyet
planının onaylanması, kurumsal finansal ve yıllık faaliyet planında yer almayan ve
1.000.000 TL’yi aşan tüm finansal işlemler gibi konularda karar alınabilmesi için 180
Bülent Mesut Çelebi ile Finvus’a tahsis edilmiş D grubuna dahil iki üyenin katılımı ve
olumlu oyları gerekmektedir. Yedi kişilik yönetim kurulunda karar nisabının dört
olduğu düşünüldüğünde, Bülent Mesut Çelebi ile 2 D grubu üyesinin ortak hareket
etmeleri halinde bile karar nisabını sağlayamadıkları anlaşılmaktadır. Ancak diğer
yandan, Bülent Mesut Çelebi’nin de içinde bulunduğu B grubuna diğer iki üyenin de
yüksek ihtimalle Bülent Mesut Çelebi ile ortak hareket edeceği düşünülmektedir. Bu
durumda nitelikli kararlar için karar nisabının B ve D grubuna dahil üyelerce sürekli
biçimde sağlanabileceği, dolayısıyla devir işlemi sonrasında şirketin B ve D grubu
hissedarlar tarafından ortak kontrol edileceği sonucuna ulaşılmıştır.
Tüm bu bilgiler ışığında, ilgili devralma işleminin, AirTies’in kontrolünde değişiklik 190
yaratması nedeniyle 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (b) bendi kapsamında
ortak kontrol tesis eden bir devralma işlemi olduğu kanaatine varılmıştır.
H.4.2. İşlemin 1997/1 sayılı Tebliğ Kapsamında Bildirime Tabi Olması
1997/1 sayılı Tebliğ’in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde ; “Bu Tebliğin 2.
maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin,
ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar
paylarının, piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam
cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirası’nı [yirmibeş milyon Türk Lirası] aşması halinde 200
Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur. ” ifadeleri yer almaktadır.
Bildirim formunda yer verilen bilgilere göre devre konu AirTies 2009 yılında
Türkiye’de (………) TL ciro elde etmiştir. İşbu dosya bakımından sonucu
etkilememesi sebebiyle ilgili pazarların ayrıntılı biçimde tanımlanmasına ihtiyaç
duyulmamaktadır. Diğer yandan, tanımlanabilecek olası ilgili pazarlar bakımından
şirketin ilgili cirosunun Tebliğ’in 4. maddesinde belirtilen eşiği aşabileceği ve bu
nedenle söz konusu işlemin Rekabet Kurulu’nun iznine tabi bir işlem olduğu
sonucuna varılmıştır.
H.4.3. İşlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirilmesi 210
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi uyarınca “Bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim
durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak,
ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki
rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya
herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık
paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi
veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka
aykırı ve yasaktır.”
220
Bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde “…hakim
durum yaratmayan veya bir hakim durumu güçlendirmeyen ve bunun sonucu olarak
ülkede veya bir bölümünde etkin rekabeti önemli ölçüde engellemeyen birleşme veya
devralmalara izin verilir…”ifadeleri yer almaktadır. Buna göre, izin verilmesi talebinde
bulunulan devralma işleminin ilgili pazarda hâkim durum yaratıp yaratmayacağı veya
hâkim durumu daha da güçlendirip güçlendirmeyeceğinin incelenmesi gerekmektedir.
10-65/1388-514
6
Dosya mevcudu bilgilere göre Finvus’un, AirTies’ın faaliyet alanı olan elektronik
cihazları birbirine ve internete kablosuz olarak bağlayan ürünlerin geliştirilmesi ve
üretilmesi alanında bizzat veya herhangi bir iştiraki aracılığıyla faaliyeti ve cirosu 230
bulunmamaktadır. Bu nedenle dosya konusu devralma işlemiyle AirTies’ın mevcut
pazar payı değişmeyecek, yalnızca AirTies üzerindeki kontrol değişikliğe
uğrayacaktır. Bu bakımdan, başvuru konusu devralma işleminin, ilgili pazarda bir
hâkim durum yaratması veya mevcut bir hâkim durumu güçlendirmesinin ve böylece
ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
H.4.4. Rekabet Etmeme Yükümlülüğü Bakımından Yapılan Değerlendirme
Hissedarlar Sözleşmesi’nin 9. maddesinde rekabet etmeme yükümlülüğü 240
düzenlenmekte ve “B Grubu hissedarı ve Metin İsmail Taşkın hangi kapasite altında
olursa olsun, doğrudan veya dolaylı olarak şirket ile rekabet edemez veya diğer bir
şekilde Türkiye’de veya Türkiye dışında herhangi bir yerde, kablosuz ağ geliştirme ve
VoIP ve IPTV ürünlerinin tesis edilmesi faaliyetlerini kapsayan, Şirketin faaliyetleri ile
benzer veya aynı faaliyetlerde bulunan herhangi bir kuruluş ile faaliyette bulunamaz
ya da böyle bir kuruluşta hisse sahibi olamaz. Bu madde 9, bu sözleşmenin
sonlandırılmasından ve herhangi bir zamanda Grup B hissedarları ve/veya Metin
İsmail Taşkın tarafından şirket hisselerinin herhangi bir şekilde şirket hisselerinin
satılmasını takiben 2 yıl boyunca geçerliliğini korumaya devam edecektir.” hükmünü
öngörmektedir. 250
Bilindiği gibi rekabet yasakları, alıcıların yaptıkları yatırımların karşılıklarını tam olarak
almalarının bir aracı olarak görülmektedir. Genel olarak rekabet yasaklarının yan
sınırlama olarak değerlendirilebilmesi için “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli
olma”, “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerini sağlaması
gerekmektedir. Bildirim formunda yer verilen bilgilere göre B Grubu hissedarı Bülent
Mesut Çelebi’nin AirTies kurucusu ve CEO’su, C Grubu hissedarlarından Metin İsmail
Taşkın’ın da AirTies kurucusu ve teknoloji direktörü olması ve bu nedenle AirTies’ın
en kıdemli yöneticileri ve uzun süredir işi yürüten ortakları olmaları, bu şahısların
AirTies işine yönelik yoğun bir know-how’a sahip olmaları nedeniyle AirTies ile
rekabet etmemelerinin AirTies’ın mevcut ve gelecekteki başarısı için gerekli 260
görülmektedir.
Bu çerçevede bildirim konusu işlemde yer alan rekabet yasağının, yoğunlaşma işlemi
ile doğrudan ilgili olduğu, devir tarihinden itibaren AirTies’ın faaliyet alanı ile sınırlı
olduğu ve sadece satıcılara getirildiği, üçüncü kişilerin ticari faaliyetlerini sınırlayıcı bir
yönü bulunmadığı görülmektedir. Orantılılık kriterine süre yönünden bakıldığında da,
bildirim konusu devralma işlemi bakımından 2 yıllık rekabet yasağı süresinin makul
olduğu kanaatine ulaşılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı 270
“Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde
belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun
10-65/1388-514
7
güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy