ECLI:DE:BGH:2017:061217BAK63.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS AK 63 /17 vom 6. Dezember 201 7 in dem Straf verfahren gegen wegen Verdachts der Mitgliedschaft in einer ausländischen terroristischen Vereinigung u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung d es Angeschu l- digten und seines Verteidigers am 6. Dezember 201 7 gemäß § § 121, 122 StPO beschlossen: Der Haftbefehl des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 22. Dezember 2016 (2 BGs 972/16) wird aufgehoben. Der Angeschuldigte ist in dieser Sache a us der Untersuchungshaft zu entlassen. Gründe: I. Der Angeschuldigte ist am 24. Januar 2017 festgenommen worden und befindet sich seither auf Gru nd Haftbefehls des Ermittlungsrichters des Bu n- desgerichtshofs vom 22. Dezember 2016 (2 BGs 972/16) ununterbr ochen in Untersuchungshaft. Gegenstand des Haftbefehls ist der Vorwurf, der Angeschuldigte habe im Zeitraum von Anfang April bis mindestens Ende 2013 in Bad Münstereifel, Wuppertal und Syrien durch zwei selbständige Handlungen sich bereit erklärt, ein Ve rbrechen (§§ 129a, 129b StGB) zu begehen, und sich als Mitglied an e i- ner außereuropäischen terroristischen Vereinigung beteiligt, deren Zwecke und deren Tätigkeit darauf gerichtet seien, Mord (§ 211 StGB) oder Totschlag (§ 212 StGB) oder Straftaten nach de m Völkerstrafgesetzbuch zu begehen, strafbar gemäß § 30 Abs. 2 Variante 1, § 129a Abs. 1 Nr. 1, § 129b Abs. 1 Satz 1 und 2, § 53 StGB. 1 2 - 3 - Der Angeschuldigte habe sich ab April 2013 über den Mitangeschuldi g- ten R . B . , seinen Bruder, der Mitglied der terroristischen Vereinigung "Jabhat al - Nusra" gewesen sei, gegenüber deren Verantwortlichen bereit e r- klärt, nach Syrien auszureisen, sich der Vereinigung anzuschließen und sich am terroristischen Jihad zu beteiligen. Er sei im Juli 2013 tatsächlich nach S yr i- en gelangt, sodann aber dort, nachdem der Mitangeschuldigte zur terrorist i- schen Vereinigung "Islamischer Staat im Irak und Großsyrien" (ISIG) gewec h- selt gewesen sei, dieser Organisation beigetreten und habe sich seitdem für sie durch das Ableisten von W achdiensten und die Teilnahme an Kampfhandlu n- gen gegen Truppen des Assad - Regimes bis mindestens Ende 2013 betätigt. Der Generalbundesanwalt hat das gegen den Angeschuldigten sowie den Mitangeschuldigten geführte Ermittlungsverfahren am 10. August 2017 w e- gen minderer Bedeutung gemäß § 142a Abs. 2 Nr. 2 GVG an die Genera l- staatsanwaltschaft Düsseldorf abgegeben. Der Senat hat mit Beschluss vom selben Tag (AK 35 u. 36/17) die For t- dauer der Untersuchungshaft angeordnet. Den Angeschuldigten hat er zumi n- dest d er Mitgliedschaft im ISIG für dringend verdächtig erachtet . Ob die Ermit t- lungsergebnisse auch den dringenden Tatverdacht hinsichtlich des Sichberei t- erklären s zur m itgliedschaft lichen Beteiligung an der Jabhat al - Nusra begründ e- ten, hat er offen gelassen . Während des Haftprüfungsverfahrens hat die Generalstaatsanwaltschaft Düsseldorf am 22. November 2017 Anklage gegen den Angeschuldigten und den Mitangeschuldigten erhoben. Mit Anklageschrift vom 20. November 2017 legt sie dem Angeschuldigten zur Last, in de r Zeit von Juli 2013 bis mindestens November 2014 in Syrien durch zwei selbständige Handlungen sich als Mitglied an einer Vereinigung im Ausland bet eilig t zu haben, deren Zwecke und deren 3 4 5 6 - 4 - Tätigkeit darauf gerichtet seien, Mord (§ 211 StGB), Totschlag (§ 21 2 StGB), Völkermord (§ 6 VStGB), Verbrechen gegen die Menschlichkeit (§ 7 VStGB) " und " Kriegsverbrechen (§ 8, 9, 10, 11 und 12 VStGB) zu begehen, davon in einem Fall durch dieselbe Handlung über Kriegswaffen die tatsächliche Gewalt ausgeübt zu haben, ohne dass der Erwerb der tatsächlichen Gewalt auf einer Genehmigung nach dem KWKG beruhe oder eine Anzeige nach § 12 Abs. 6 Nr. 1 oder § 26a KWK G erstattet worden sei . Der Angeschuldigte sei in der Zeit zwischen dem 28. Juni und dem 7. Juli 2013 nach Syrie n a usgereist und habe sich dort nach seiner Ankunft - auf Ve r- mittlung des Mitange schuldigten - der terroristischen Vereinigung "Jabhat al - Nusra" angeschlossen sowie für diese nach dem D urchlaufen einer Ausbildung zum Kä mpfer regelmäßig Wachdienste wahrgenomme n und sich jedenfalls in der Zeit vor dem 29. September, im Oktober und im November 2013 an Kamp f- handlungen auf Seiten der Vereinigung beteiligt. Spätestens im Rahmen des er sten Kampfeinsatzes habe er ein zur Standardausrüstung der Jabhat - al - Nus - ra - Kämpfer gehörendes vollautomatisches Sturmgewehr besessen, das er auch bei den weiteren Wachdiensten und Kampfeinsätzen mit sich geführt habe. Er habe die Jabhat al - Nusra erst nach dem 27. Juli 2014 verlassen. II. Die Prüfung, ob die Untersuchungshaft des Ange schuldigten über neun Monate hinaus fortdauern darf (§§ 121, 122 StPO), führt zur Aufhebung des Haftbefehls des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 22. Dezember 2016 (2 BGs 972/16), weil die Generalstaatsanwaltschaft Düsseldorf den haf t- befehlsge genständlichen Vorwurf nicht mehr weiterverfolgt und die angeklagten 7 8 - 5 - Taten für die Entscheidung über die Haftfortdauer unberücksichtigt bleiben müssen. 1. Nach § 122 Abs. 1 StPO ist Gegenstand der Haftprüfung allein der vorgelegte vollzogene Haftbefehl u nd damit grundsätzlich auch ausschließlich der darin gegenüber dem Beschuldigten erhobene Vorwurf. Diese Beschrä n- kung bezieht sich auf den geschilderten Lebenssachverhalt, aus dem sich die dem Beschuldigten angelastete prozessuale Tat ergibt (vgl. BGH, Bes chlüsse vom 28. Juli 2016 - AK 41/16, juris Rn. 8 f.; vom 20. Oktober 2016 - AK 53/16, juris Rn. 8; vom 11. Januar 2017 - AK 67/16, juris Rn. 2 2 ). Das Haftprüfungsg e- richt ist zu einer abweichenden rechtlichen Würdigung des Sachverhalts befugt . E s darf aber nicht an hand der Ermittlungsergebnisse die im Haftbefehl u m- schriebene prozessuale Tat austauschen oder den Haftbefehl über diese hi n- aus in tatsächli cher Hinsicht erweitern ( vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juli 2016 - AK 41/16, aaO Rn. 9; OLG Celle, Beschluss vom 1. Juni 2005 - 22 HEs 3/05, StV 2005, 513 f.; OLG Koblenz, Beschluss vom 12. November 2007 - (1) 4420 BL - III - 29/17, juris Rn. 18 ) . Ausweislich der Anklageschrift vom 20. November 2017 bezieht sich der Verfolgungswille der Generalstaatsanwaltsch aft nicht mehr auf die beiden pr o- zessualen Taten, die Gegenstand des vorgelegten Haftbefehls sind. Da sich dieser auf eine Tatsachengrundlage stützt, die die Generalstaatsanwaltschaft als von den Ermittlungsergebnissen nicht mehr gedeckt ansieht, kann er s einer Funktion nicht weiter gerecht werden, in tatsächlicher Hinsicht verlässlich Au s- kunft über den Grund der Untersuchungshaft zu geben (s. § 114 Abs. 2 Nr. 2 StPO) . Für den Anklagevorwurf fehlt es indes an einer Haftentscheidung ( vgl. OLG Koblenz, Beschl uss vom 12. November 2007 - (1) 4420 BL - III - 29/17 , aaO, Rn. 19 ; BeckOK StPO/Krauß, § 122 Rn. 6 ; KK - Schultheis, StPO, 7. Aufl., § 121 Rn. 24a ). 9 10 - 6 - 2. Die beiden dem Angeschuldigten im Haftbefehl angelasteten Taten sind nicht von der Anklage umfasst, wed er die Mitgliedschaft im ISIG (nachfo l- gend a) noch das Sichbereiterklären zur Mitgliedschaft in der Jabhat al - Nusra (unten b). a) Die mitgliedschaftliche Beteiligung am IS IG und diejenige an der Ja b- hat al - Nusra sind nicht nur materiellrechtlich, sondern auch prozessual ve r- schiedene Taten. Für eine Strafbarkeit gemäß § 129a Abs. 1 StGB ist die ko n- krete terroristische Vereinigung ein das Tatbild entscheidend prägendes Mer k- mal. Stellt sich nach Haftbefehlserlass heraus, dass sich der Beschuldigte mi t- gliedsc haftlich für eine andere Organisation als die zunächst angenommene betätigte, so wird die Nämlichkeit der ihm zur Last liegenden Tat in aller Regel nicht gewahrt sein . D enn andere, gleich gebliebene Umstände werden das G e- schehen kaum hinreichend individuali sieren können, um Zweif el an der Tatide n- tität und eine Verwechslungsgefahr mit anderen ähnlichen Taten auszuschli e- ßen ( zu diese m Kriteri um s . LR/Stuckenberg, StPO, 26. Aufl., § 264 Rn. 96 mN ). So liegt es auch hier. Zwar hat es der Senat in einem Fall, in dem dem Angeschuldigten z u- nächst im Haftbefehl konkret umschriebene Beteiligungshandlungen am ISIG vorgeworfen wurden, der Generalbundesanwalt die Anklage dann aber darauf stützte, der Angeschuldigte habe diese für die terroristische Vereinigung "Junud a sh - Sham " vorgenommen, " aufg ru nd der Besonderheiten des ... Falls .. . au s- nahmsweise" unbeanstandet gelassen, das s der Haftbefehl nicht angepasst wurde. Er hat dies unter anderem auch damit begründet, dass die in Frage st e- henden Vereinigungen im Tatzeitraum in demselben geografischen Raum op e- rierten, gleichartige Zwecke und Ziele verfolgten und in diesem Raum eine G e- mengelage diverser Organisationen bestand, die einerseits durch personelle Annäherungen bis zu Zusammenschlüssen oder völligen Verschmelzungen, 11 12 13 - 7 - andererseits durch Abspaltungen und neue Koalitionen gekennzeichnet war (vgl. Beschluss vom 16. Oktober 2014 - AK 31/14, juris Rn. 17 f.). Jedoch lässt sich diese e inzel fallbezogene E ntscheidung, auch wenn sie dieselbe Bürgerkriegsregion und einen annäh ernd gleichen Tatz eitraum betrifft, a uf den hiesigen Fall nicht übertra gen . Denn es handelte sich im dortigen Fall um wesentlich stärker individu alisierte Beteiligungshandlungen (Zur - Verfügung - Stell e n einzelner Geldbeträge, Transfer von bestimmten Ausrüstu ngsgege n- ständen) , während sie vorliegend nur vergleichsweise allgemein beschrieben werden können ( paramilitärisches T raining, Wachdienst e , Kampf eins ä tz e ). Hi n- zu kommt, dass nach den Ermittlungsergebnissen gerade das Verhältnis der Jabhat al - Nusra zum ISIG i n de m hier relevanten Z eitraum geprägt ist von wechsel seitiger Abgrenzung und Konfrontation bis hin zu bewaffneten Aus - einandersetzungen zwischen bei den Vereinigungen (vgl. - betreffend die S echs - Monats - P rüfung in dieser Sache - Senatsbeschluss vom 10. Au gust 2017 - AK 35 u . 36/17, juris Rn. 11; s . etwa auch BGH, Beschluss vom 30. März 2017 - AK 18/17, juris Rn. 13). b) Das Sichbereiterklären zur Mitgliedschaft in der Jabhat al - Nusra und die Mitgliedschaft selbst sind ebenfalls als zwei T aten im verfahr ensrechtlichen Sinne zu beurteilen. aa) Das vom Angeschuldigten ernsthaft bekundete Ansinnen, nach Syr i- en auszureisen und sich dort der Jabhat al - Nusra als Kämpfer anzuschließen, ist von einer solchen mitgliedschaftlichen Beteiligung nach Tatbild, Tator t und Tatzeit bei natürlicher Betrachtung derart abgrenzbar, dass beide Vorgänge sich nicht als einheitliches geschichtliches Geschehen darstellen (zum pr o- zessualen Tatbegriff s . Meyer - Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 264 Rn. 2; KK - Kuckein, StPO, 7. Aufl ., § 264 Rn. 3, jew. mwN) . Während der Angeschu l- 14 15 16 - 8 - digte die tatbestandsrelevante Bekundung seiner Bereitschaft am 4. Mai 2013 von Deutschland aus - vermittelt vom Mitangeschuldigten - vorgenommen h a- ben soll, datiert nach der Anklageschrift d er in Syrien unte r Beteiligung von Verantwortlichen der Jabhat al - Nusra vollzogene Anschluss (fast) zwei Monate später auf einen Zeitraum zwischen dem 28. Juni und dem 7. Juli 2013. bb) Auch unter normativen Gesichtspunkten ist nicht die Annahme einer einheitlichen Tat im verfahrensrechtlichen Sinne geboten: Es bedingt keine prozessuale Tatidentität, d ass die versuchte Beteiligung nach § 30 Abs. 2 StGB gegenüber dem Versuch oder der Vollendung des g e- planten Verbrechens - als im Wege der Gesetzeskonkurrenz zurücktreten de mitbestrafte Vortat - materiellrechtlich un selbständig ist ( so BGH, Urteil vom 5. Februar 1986 - 2 StR 578/85, NJW 1986, 1820, 1821; Beschluss vom 17. November 1999 - 1 StR 2 90/99, BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 31; LR/Stuckenberg, StPO, 26. Aufl., § 264 Rn. 114 mwN). Auch entspricht das Verhältnis von Tatvorbereitung und - ausführung nicht demjenigen von Versuch und Vollendung. Deren sachliche Nähe ergibt sich aus der Vorschrift des § 22 StGB, die ein unmittelbares Ansetzen zur Ve r- wirklichung des Straftatbestandes voraussetzt; bei § 30 StGB fehlt demgege n- über ein derartige s Unmittelbarkeits erfordernis . cc) Entscheidungen des Bund esgerichtshofs, denen zufolge von pr o- zessualer Tatidentität auszugehen wäre, liegen nicht vor; zu der hier zu beurte i- lenden Fallkonstellation hat er sich bislang nicht verhalten . Zum Beteiligungsversuch nach § 30 Abs. 1 StGB hat er freilich darauf e r- kannt, d ass, wenn die eigenhändige Begehung eines Tötungsv erbrechens den Gegenstand der von der Anklage umgrenzten Unter suchung bildet (§ 264 17 18 19 20 21 - 9 - Abs. 1 StPO), die vorausgegangene versuchte Bestimmung eines anderen hierzu nicht der Kognitionspflicht des Tatgerichts unterliegt (vgl. Be schluss vom 17. Novem ber 1999 - 1 StR 2 90/99, aaO). In gleicher Weise hat er den fehlg e- schlage n en Versuch der Anstiftung zu einem Tötungsverbrechen einerseits s o- wie die nachfolgende , auf einem neuen Tatentschluss beruhende Anstiftung zum Versuch des Tötungsverbrechens an de m selben Opfer andererseits b e- handelt (vgl. Urteil vom 5. Mai 1998 - 1 StR 635 /96, BGHSt 44, 91). Soweit d er 4. Strafsenat in einer späteren Entscheidung darauf erkannt hat, eine Anstiftung und eine davor versuchte Kettenanstiftung eines anderen Haupttäters seien prozessual dieselbe Tat, hat er auf die besonderen tatsächlichen Umstä nde des dortigen Einzelfalls abgestellt ( vgl. Urteil vom 30. April 2009 - 4 StR 60/09, BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 48 ) . 3. Nach alledem sind die angeklagten Taten nicht Gegenstand des Haf t- befehls. Der im Haftbefehl geschilderte Lebenssachverhalt unterliegt - nach A n- klageerhebung - nicht mehr dem Verfolgungswillen der Staatsanwaltschaft, die insoweit - jedenfalls konkludent - einen hinreichenden Tatverdacht im Sinne von § 170 Abs. 1, § 203 StPO verneint hat. Der Haftbefehl war daher aufzuheben. Be cker Spaniol Berg 22
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