Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-1-63 (Devralma)
Karar Sayısı : 06-44/549-147
Karar Tarihi : 15.6.2006
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B. RAPORTÖRLER: F. Yeşim AKCOLLU, Mustafa Mehmet ÖZKARABÜBER
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Akzo Nobel Coatings International B.V.
Temsilcisi: Av. Gönenç GÜRKAYNAK
Çitlenbik Sok. No:12 Yıldız Mah.
Beşiktaş-İstanbul
D. TARAFLAR : - Akzo Nobel Coatings International B.V.
Velperweg 76, 6824 BM Arnhem - HOLLANDA
- Sefra Farben Handel GmbH
Schonbrunnstrasse 47 Wien - AVUSTURYA
- Balakom as
Opava 9 – Komarov, Podvihovska 304/12 74770,
ÇEK CUMHURİYETİ
E.DOSYA KONUSU: Akzo Nobel Coatings International B.V.’nin Sefra
Farben Handel GmbH’den Balakom as’nin %99,5 oranındaki hissesini
devralması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 1.5.2006 tarih, 2673 sayı ile giren
ve en son 18.5.2006 tarihli ve 3160 sayılı yazı ile eksiklikleri tamamlanan
bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan
inceleme sonucunda düzenlenen 2.6.2006 tarih, 2006-1-63/Öİ-06-FYA sayılı
Devralma Ön İnceleme Raporu, 2.6.2006 tarih, REK.0.05.00.00.120/98 sayılı
Başkanlık önergesi ile 06-44 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
06-44/549-147
2
G. RAPORTÖRÜN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- dosya kapsamındaki ilgili ürün pazarı olan dekoratif kaplama pazarında
tarafların 1997/1 sayılı Tebliğ’de belirtilen pazar payı eşiklerini aşmaları
nedeniyle işlemin izne tabi bir devralma olduğu,
- işlemin ilgili pazarlarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu
doğuracak şekilde hakim duruma yol açan veya mevcut hakim durumu
güçlendiren nitelikte olmadığı,
- bu nedenlerle dosya konusu işleme izin verilmesi gerektiği,
ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Akzo Nobel Coatings International B.V. (Akzo Nobel)
Dosya mevcudu bilgilere göre, merkezi Hollanda’da bulunan ve sermayesinin
tamamı Akzo Nobel N.V.’ye ait bulunan Akzo Nobel, toz ve dekoratif
kaplamaları da içeren çok çeşitli kaplamaların üretim ve dağıtımıyla iştigal
etmekte olup; Türkiye’de sermayesinin %83,78’ine sahip olduğu Marshall
Boya ve Vernik San. A.Ş. ile faaliyet göstermektedir.
H.1.2. Sefra Farben Handel GmbH (Sefra)
Sefra Avusturya menşeli bir firma olup % (…) hissesi Seidler Ailesi’nin elinde
bulunmaktadır. Devre konu olan Balakom as Çek Cumhuriyeti menşeli bir
şirket olup %99,5 oranındaki hissesi Sefra’ya aittir. Türkiye’de herhangi bir
iştiraki bulunmayan Balakom as, ilgili pazarda 2005 yılında (……….) YTL ciro
elde etmiştir.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Akzo, dekoratif duvar boyası olarak da adlandırılan dekoratif kaplamaların ve
çeşitli duvar kaplamalarının üretim ve dağıtımında faaliyet göstermektedir.
Sefra’nın iştirakleri dekoratif kaplamaların üretim ve dağıtımı alanında aktif
olup, Orta Avrupa’da ilgili ürünlerin dağıtımını yapmaktadırlar.
Devralınan şirket olan Balasam as’nin Türkiye’deki satışları yalnızca dekoratif
kaplama satışından oluşmaktadır. Bu nedenlerle, devralma işlemine konu
olan ilgili ürün pazarı “dekoratif kaplama pazarı” olarak belirlenmiştir.
06-44/549-147
3
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Ürünlerin ülke genelinde dağıtımı ve satışının yapıldığı dikkate alınarak, ilgili
coğrafi pazar "Türkiye Cumhuriyeti sınırları" olarak tespit edilmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
Merkezi Hollanda’da bulunan Akzo’nun, Balakom as’nin kontrolünü tamamen
devralacak olması nedeniyle devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2.
maddesi anlamında bir devralma olduğu görülmektedir.
Devre konu Balakom as’nin 2005 yılı cirosu (……….) YTL, devralacak olan
Akzo’nun cirosu (…………….) YTL’dir. Yine Balakom as’nin 2005 yılı pazar
payı % (…….) ve Akzo’nun pazar payı % (….) oranındadır. Bu itibarla
tarafların toplam pazar payı ve cirolarının 1997/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen
eşikleri aştığından izne tabi bir devralmadır.
Devralma işlemi sonrasında yok denebilecek kadar düşük bir yoğunlaşma
yaşanacaktır. Dolayısı ile devralma işleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi
anlamında hakim durum yaratmayacağı veya mevcut bir hakim durumu
güçlendirerek rekabetin olumsuz yönde etkilenmesinin söz konusu
olmayacağı kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Devralma işleminin taraflarından Akzo Nobel Coatings International B.V.
adına düzenlenen Birleşme ve Devralmalar Hakkında Bildirim Formu
(Form-2)’nu imzalayan Temsilcilerden Derya YENİŞEN’in 14.2.2006
tarihinde Rekabet Kurumu’ndan istifaen ayrılan kamu görevlisi (Rekabet
Uzmanı) olması, eyleminin 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların
Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’a muhalefet oluşturması,
Başkanlıkça Cumhuriyet Savcılığı’na suç duyurusunda bulunulması ve
böylece Derya YENİŞEN imzasını taşıyan ve hukuken kabulü mümkün
olmayan Bildirim Formu’nun mevzuata uygun olarak diğer Temsilci Av.
Gönenç GÜRKAYNAK tarafından imzalanmış olması karşısında; bu
temsilcinin başvurusuna hasren inceleme yapılmasına Kurul Üyesi Rıfkı
ÜNAL’ın farklı gerekçesi ve OYÇOKLUĞU ile,
2. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. mddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi
olduğuna, ancak işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde
belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun
güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde
azaltılmasının söz konusu olmadığına; bu nedenle bildirime konu işleme
06-44/549-147
4
izin verilmesine Kurul Üyesi Rıfkı ÜNAL’ın farklı gerekçesi ve OYBİRLİĞİ ile
karar verilmiştir.
06-44/549-147
5
(15.06.2006 tarihli, 06-44/549-147 sayılı Kurul Kararı’na)
KARŞI OY GEREKÇESİ
Karar, Akzo Nobel Coatings International B.V.’nin Sefra Farben Handel
GmbH’dan Balakom as’nin %99.5 oranındaki hissesini devralması işlemine
izin verilmesine yönelik talebe ilişkindir. Oysa, kararın (1) numaralı başlığında
kararın özüyle hiç ilgisi olmayan bir konu yer almaktadır.
Kararın mezkûr bölümünde, Derya Yenişen’in ayrılmadan önce kamu
görevlisi olması nedeniyle Kurumda temsilci sıfatıyla iş takip etmesinin 2531
sayılı Kanuna muhalefet oluşturması, Başkanlıkça suç duyurusunda
bulunulması ve böylece Derya Yenişen’in imzasını taşıyan ve hukuken kabulü
mümkün olmayan Bildirim Formu’nun mevzuata uygun olarak diğer temsilci
Av. Gönenç Gürkaynak tarafından imzalanması karşısında, bu temsilcinin
başvurusuna hasren inceleme yapıldığı vurgulanmaktadır.
Akzo Nobel adına düzenlenen Bildirim Formunda temsilci olarak, hem
Kurumumuzdan 14.2.2006 tarihinde istifaen ayrılan Derya Yenişen’in, hem de
Av. Gönenç Gürkaynak’ın imzalarının bulunduğu görülmektedir.
1997/1 sayılı Tebliğin 5. maddesinde birleşme ve devralma
bildirimlerinin nasıl yapılacağı düzenlenmiştir. Buna göre; bildirim, taraf
teşebbüslerin kendileri tarafından yapılabileceği gibi, yasal temsilcileri
tarafından da yapılabilir; bu durumda, temsilcilerin yetkili olduğunu gösterir
belgelerin Forma eklenmesi gerekir. Yetkisiz kişiler tarafından yapılmış
bildirimler yapılmamış sayılır. Bildirim Formu ekinde yer alan
vekâletnamelerden hem Av. Gönenç Gürkaynak hem de Derya Yenişen’in
Akzo Nobel’in yasal temsilcisi olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla,
başvurunun –her iki imza açısından da- Tebliğin 5. maddesine uygun olarak
yapıldığını kabul etmek gerekir. Derya Yenişen’in bu eylemi 2531 sayılı
Kanuna aykırı bir durum oluşturuyorsa, bu eyleminden dolayı adı geçen
hakkında Yasanın öngördüğü usul çerçevesinde işlem yapılabilir. Bu, usulüne
uygun yapılmış bir birleşme/devralma başvurusunu geçersiz hale getirmez.
Öte yandan, Rekabet Kurumu personelinin 2531 sayılı Kanun
kapsamında olup olmadığı da tartışmalı bir konudur. Şöyle ki; Kanunun
kapsamına kimlerin girdiği 1. maddesinde tahdidi olarak sayılmıştır. Buna
göre; genel bütçeye dâhil daire, kurum ve kuruluşlar, katma bütçeli idareler,
bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunla veya kanunun verdiği
yetkiye dayanılarak kurulan fonlar, belediyeler, özel idareler, KİT’ler ve
sermayesinin yarıdan fazlası kamuya ait olan yerlerde görev yapanlar bu Kanun
kapsamında bulunmaktadır.
Rekabet Kurumunda görev yapanların bu hükmün hangi ifadesi
kapsamında olduğu hususuna verilecek cevap önemlidir. Hukuk
Müşavirliğinin, Kurumun Kanunda zikredilen “fon” kapsamında
değerlendirilebileceği şeklindeki görüşüne katılmak mümkün değildir.
06-44/549-147
6
Kanunun yürürlüğe girdiği 1981 tarihi itibariyle mevcut tüm kamu kurumlarını
kapsamayı hedeflediği anlaşılmaktadır. Ancak, 1. madde metninin tahdidi
olarak kapsamdaki tüm kurumları tek tek saymayı tercih eden ifade biçimi
nedeniyle, bu tarihten sonra kurulan ve 1. maddede belirtilen kuruluşların
hiçbirinin kapsamında değerlendirilemeyecek olan diğer kamu kuruluşlarının,
kıyasla veya genişletici yorumla bu Kanun kapsamına alınmasının mümkün
olamayacağı düşünülmektedir.
2531 sayılı Kanunda, bu Kanuna aykırılığın yaptırımı olarak ağır para ve
hapis cezaları öngörüldüğünden, “ceza hukuku prensiplerinin” bu Kanun
bakımından da dikkate alınması gerekir. Bilindiği üzere, ceza hukuku
prensiplerinden ikisi de, kıyasen ceza ihdas edilemeyeceği ve ceza hukuku
kurallarının aleyhe sonuç doğuracak şekilde geniş yorumlanamayacağıdır. Bu
prensipler dikkate alındığında, Rekabet Kurumunda görev yapanların anılan
Kanun kapsamında değerlendirilemeyeceği düşünülmektedir.
Görüldüğü üzere, olay herhangi bir tartışmaya yol açmayacak şekilde
kolayca bir sonuca varılacak kadar açık değildir. Esasında, konu hakkında
kesin ve nihai karar mercii yetkili cumhuriyet savcılığı ve mahkemeler
olduğundan ve durum Başkanlıkça da Cumhuriyet Savcılığına intikal
ettirildiğinden, bu aşamada, adı geçenin ‘eyleminin 2531 sayılı Kanuna
muhalefet oluşturduğu’ ve ‘imzasını taşıyan ve hukuken kabulü mümkün
olmayan’ şeklinde bir yargı içeren herhangi bir ifadenin, Karar metninde yer
almasının uygun olmayacağı düşünülmektedir.
Bu nedenlerle, Kurul kararının yukarıda zikredilen bölümüne iştirak
etmemiz mümkün olamamıştır.
Mustafa PARLAK Mehmet Akif ERSİN
Başkan Kurul Üyesi
06-44/549-147
7
(Rekabet Kurulu’nun 15.06.2006 tarih ve 06-44/549-147 sayılı Kararı)
FARKLI GEREKÇE
Rekabet Kurulu’nun 07.06.2006 tarih ve 06-41 sayılı, 15.06.2006 tarih
ve 06-43 sayılı Kurul Toplantıları gündeminde AKZO Nobel Coatings
International B.V.’nin Sefra Farben Handel GmbH’dan Balakom as’nin % 99.5
oranındaki hissesini devralması işlemine ilişkin devralma ön inceleme raporu
bildirim formundan; eski bir Kurum çalışanı olan ve 2531 sayılı yasada
belirtilen, ayrılışından itibaren 2 yıllık süre geçmeden ayrıldığı Rekabet
Kurumu’nda iş takibi yaptığı görülen Derya Yenişen hakkında, kanunun Kurul
gündemine getirilmesine kadar olan safhada Başkanlık’ça hiç bir işlem ve
2531 sayılı Kanun’un gereği Cumhuriyet Savcılığı’na başvuruda
bulunulmaması üzerine, Kurul Toplantısı sırasında yapılan tartışma ve bazı
Kurul Üyelerinin talebi üzerine Başkanlık’ça adı geçen eski personel ile ilgili
olarak Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulmuştur.
Söz konusu dosyada belirlendiği üzere, Rekabet Kurumu Başkanlığı ve
İstanbul Temsilciliği’nden istifa vb. yollarla ayrılan bazı eski Kurum
personelinin aynı şekilde, 2531 sayılı Kanun’a aykırı olarak, Rekabet Kurumu
ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile alakalı olarak
özellikle, hukuk ve danışmanlık bürolarında görev yaptığının Kurumda yaygın
olarak bilinmesine rağmen Başkanlık’ça konunun görmezden gelinerek, ilgili
Kanun çerçevesinde hiçbir işlem yapılmamasının görev ihmali olduğu
düşüncesindeyim.
Rıfkı ÜNAL
Kurul Üyesi
06-44/549-147
8
15.06.2006 Tarih ve 06-44/549-147 Sayılı Kurul Kararı’na
KARŞI OY GEREKÇESİ
1. İlgili Karar’a konu devralma işlemine ait “Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Bildirim Formu”, Avukat Gönenç Gürkaynak imzalı bir dilekçe ekinde 1 Mayıs
2006 tarihi itibariyle Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.
2. Yapılan incelemede, dilekçe ekindeki “Bildirim Formu”nda Avukat Gönenç
Gürkaynak’ın ve Derya Yenişen’in müştereken imzalarının bulunduğu
anlaşılmıştır.
3. Kurul, 7.6.2006 tarihli toplantısında konuyu müzakere etmiş ve 2531 Sayılı
Kanuna aykırı olduğuna hükmettiği “durum”un Cumhuriyet Savcılığına intikal
ettirilmesi için Başkanlığı görevli saymıştır.
4. 15 Haziran 2006 tarihli Kurul toplantısında, verilen bir önerge ile, Başkanlık
tarafından Derya Yenişen’le ilgili suç duyurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.
5. Devralmaya ilişkin resmi işlemin başlatılması ve sonuçlandırılması için,
Başvuru dilekçesi ile Bildirim Formu, önemli ve yeterli iken, daha önce,
Rekabet Kurulu’ndan istifaen ayrılan Derya Yenişen’in Bildirim Formunda
imzasının bulunmasını, Formun değerlendirilebilmesi için “hukuken kabulû
mümkün olmayan bir engel” gibi telâkki etmek, ne hukuki ne de idari bir
gerekçe ile açıklanabilir. Çünkü, Derya Yenişen ile ilgili olarak, “kurumsal
sorumluluk” yerine getirilmiştir. Devralma başvurusunu yapan da, aynı
zamanda Bildirim Formu’nu da imzalayan Avukat Gönenç Gürkaynak’tır.
Kurum açısından muhatap ve müvekkil temsilcisi Derya Yenişen değil ,
Avukat Gönenç Gürkaynak’tır.
6. Kurul’un, 15.06.2006 tarihli kararının 1.maddesinde, ilgili konuda, Kurul ve
Başkanlıkça yapılanların yeterli görülmeyip, konunun Savcılığa intikal ettirildiği
ve ilgili Mahkemece, farklı bir karar verilebileceği hususu gözardı edilerek, bir
“devralma kararı” içinde, Derya Yenişen’le ilgili, “nihai mahkeme hükmü” veya
“karar ilamı”nı andırır şekilde ifadelere yer verilmesi, en azından maksadı
aşmak, hukuki yetki ve sorumluluğun dışına çıkmak olarak
değerlendirilebilecektir.
Bu gerekçelerle, alınan kararın, 1. maddesine katılamıyorum.
Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI
Kurul üyesi
Full & Egal Universal Law Academy