Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2010-1-320 (Devralma)
Karar Sayısı : 10-80/1660-634
Karar Tarihi : 23.12.2010
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ (İkinci Başkan)
Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE,
Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, 10
Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖR : Harun GÜNDÜZ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Enerjisa Enerji Üretim A.Ş.
D. TARAFLAR : - Enerjisa Enerji Üretim A.Ş.
4. Levent Sabancı Center Kule 2 Kat: 5 34330 İstanbul
- Yapı Merkezi İnşaat San. ve Tic. A.Ş.
Burhaniye Mah. Hacı Reşit Paşa Sk. No:4 Üsküdar/İstanbul
- Özışık İnşaat ve Enerji A.Ş.
Gençlik Cad. No:9 Anıttepe/Ankara 20
- Ekinciler ve Ortakları İnşaat ve Ticaret A.Ş.
Kavacık, Ekinciler Cad. No:1 Beykoz/İstanbul
- Seattle International Engeneering Inc.
11211 S Lake Stevens Rd. Lake Stevens State of Washington ABD
- Suyapı Mühendislik ve Müşavirlik A.Ş.
Ahmet Rasim Sk. No:16 Çankaya/Ankara
- Astom Power Inc.
200 Great Pond Drive, 06095 Windsor Connecticut ABD
E. DOSYA KONUSU: Alpaslan II Enerji Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin %100
oranında hissesinin Enerjisa Enerji Üretim A.Ş. tarafından devralınması işlemine 30
izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 7.12.2010 tarih ve 9252 sayı ile giren
bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7. maddesi ile
1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 16.12.2010 tarih ve 2010-1-
320/Öİ-10-383.HG sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu 17.12.2010 tarih ve
REK.0.05.00.00-120/421 sayılı Başkanlık Önergesi ile 10-80 sayılı Kurul toplantısında
görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRÜN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; bildirimi yapılan devralma işleminin 4054
sayılı Kanun ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulunun iznine tabi olduğu; 40
devir sonucunda ilgili pazarda hâkim durum yaratılması veya mevcut bir hâkim durumun
güçlendirilmesi, böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı;
bu çerçevede işleme izin verilmesi gerektiği, görüşü ifade edilmiştir.
10-80/1660-634
2
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde; ilgili ürün pazarı, “elektrik üretimi ve satışı” pazarı;
ilgili coğrafi pazar ise, “Türkiye” olarak tanımlanmıştır.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 50
H.2.1. İşlemin Niteliği
Bildirimin konusu, Alpaslan II Enerji Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin (Alpaslan) %100
oranındaki hissesinin Hacı Ömer Sabancı Holding A.Ş. (Sabancı) ve Verbund
International GmbH (Verbund) ortak kontrolünde olan Enerjisa Enerji Üretim A.Ş.
(Enerjisa)’ye devredilmesi işlemine izin verilmesi talebinden ibarettir.
Dosyadaki bilgilerden; Alpaslan’ın, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK)’nun
06.09.2010 tarihli kararıyla verilen 200 MW kapasiteli hidroelektrik santral (HES) türü bir
üretim lisansı bulunmaktadır. Bununla birlikte Alpaslan’ın bu lisans kapsamındaki üretim
tesisi henüz devreye girmemiştir.
Bildirim konusu işlem kapsamında, elektrik üretim lisansına sahip olan Alpaslan’ın %100 60
oranındaki hisselerinin Enerjisa tarafından devralınacağı ve Alpaslan’ın kontrolünün el
değiştireceği, diğer bir deyişle teşebbüsün ortaklık paylarının devredileceği görülmektedir.
Dolayısıyla bu noktada irdelenmesi gereken husus, Alpaslan’ın hâlihazırda bir teşebbüs
olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği, bir başka ifadeyle mevcut durumda herhangi bir
teşebbüs faaliyetinin bulunup bulunmadığıdır.
Dosyadaki bilgilere göre; EPDK’dan üretim lisansı alınmasına ilişkin sürece ve bu süreçte
yapılması gereken işlemlere bakıldığında özetle, Üretim lisansı almak isteyen bir şirketin,
öncelikle anonim veya limited şirket statüsünde kurulması gerekmektedir. Buna ilaveten
söz konusu şirketin ana sözleşmesi, sermayesi ve hisselerine ilişkin olarak ilgili mevzuatta
ve EPDK kararlarında belirlenen bazı şartlar da yerine getirilmelidir. Bu niteliklere haiz 70
olan bir şirketin üretim lisansı alabilmesi için ayrıca dosyada sıralanan birtakım koşulları
da yerine getirmesi gerekmektedir. Öngörülen süreç sonrasında EPDK tarafından verilen
üretim lisansında, söz konusu tesis için öngörülen tesis tamamlanma süresi (inşaat öncesi
dönem ve inşaat süresi ayrı ayrı olmak üzere) ve tesis tamamlanma tarihi yer almaktadır.
Bu tarihler ancak mevzuatta öngörülen hallerde ve EPDK onayı alınarak
değiştirilebilmekte ve şirket tarafından lisansta belirtildiği şekilde dikkate almaktadır. İlgili
mevzuat hükümleri çerçevesinde, üretim lisanslarının devredilmesi mümkün değildir.
Ancak üretim lisansına sahip olan şirketin hisselerinin devredilmesi, EPDK’nın onayına
bağlı olmak kaydıyla mümkündür.
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir birleşme veya devralmanın 4054 sayılı Kanun 80
kapsamında değerlendirilebilmesi için öncelikle, söz konusu işlemin bağımsız teşebbüsler
arasında gerçekleşen bir birleşme işlemi olması veya mal varlığı, ortaklık payı, yönetimde
hak sahibi olma yetkisi veren araçların devri ya da kontrol edilmesi veyahut Tebliğ’de
belirtilen şekilde bir ortak girişim kurulması gerekmektedir. Bir malvarlığını kiralama işlemi
de, malvarlığının mülkiyetinin devrini içermemekle birlikte, malvarlığının yönetiminde hak
sahibi olma yetkisi veren araçların devrine neden olmaktadır. Bu bağlamda, bu yetkiyi
veren/verdiği tespit edilen kiralama işlemleri de rekabet hukuku anlamında bir devralma
işlemi olarak kabul edilmektedir. Yine işletilebilir veya belli bir pazar cirosu atfedilebilir
10-80/1660-634
3
nitelikteki marka ve lisans devirleri de rekabet hukuku anlamında devralma olarak kabul
edilebilmektedir. 90
Özellikle malvarlığı devirlerinde kullanılan “atfedilebilir ciro” kriteri, AB Komisyonu’nun
yayınlamış olduğu Konsolide Duyuru’da yer almaktadır. Anılan duyuruda; kontrol
nesnesinin, hukuki varlık oluşturan bir veya daha fazla teşebbüs veya bu teşebbüslerin
mal varlıklarının tümü veya sadece bir kısmı olabileceği belirtilerek, marka veya lisans da
olabilen söz konusu malvarlığının, net bir cironun atfedilebildiği bir faaliyet olması gerektiği
ifade edilmektedir1.
Rekabet Kurulunun daha önceki kararlarında da söz konusu kriterin kullanıldığı ve bu
çerçevede, uzun süreli kira sözleşmeleri2, mağaza devirleri3, alışveriş merkezi devirleri4,
marka devirleri5 gibi işlemlerin, 4054 sayılı Kanun kapsamında olduğuna karar verildiği
görülmektedir. 100
Bildirim konusu işlem çerçevesinde hisseleri devre konu olan Alpaslan’ın sahibi olduğu
üretim lisansı kapsamındaki tesisin inşası henüz tamamlanmamış olması nedeniyle bir
ciro elde edilmemiş olsa da; yukarıda değinilen süreçte yerine getirilmesi gereken koşullar
ve işlemler dikkate alındığında, söz konusu üretim lisansının ciro yaratma potansiyeline
sahip bir malvarlığı olduğu değerlendirilmektedir6. Zira elektrik üretimi alanında faaliyet
göstermek için alınması zorunlu olan bu lisansların, sektörde faaliyet gösteren teşebbüsler
bakımından önemli bir yere sahip olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim sektörde faaliyet
gösteren teşebbüslerin, üretim lisanslarına ilişkin başvuruları kendileri yapabildikleri gibi,
bu sektörde faaliyet göstermeyen ancak üretim lisansına sahip olan teşebbüsleri devralma
yolunu da tercih ettikleri görülmektedir. 110
Daha önceki Kurul kararlarında, benzer türdeki işlemlerin 4054 sayılı Kanun kapsamında
bir devralma işlemi olarak kabul edildiği7, hatta EPDK’ya yapılmış üretim lisansı başvurusu
bulunan şirketlerin hisse devirlerinin dahi 4054 sayılı Kanun kapsamında kabul edildiği
görülmektedir8. Bu çerçevede yukarıda yer verilen açıklamalar da dikkate alındığında;
hisseleri devre konu olan Alpaslan’ın sahibi olduğu lisansın, ilgili pazarda ciro yaratma
potansiyeline sahip bir malvarlığı olduğu, dolayısıyla bildirim konusu işlemin, mal veya
hizmet üretimine yönelik bir birimin devri niteliğinde olduğu değerlendirilmektedir.
H.2.2. Değerlendirme
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi uyarınca bir devralma niteliğinde olan bildirim konusu
işlemin taraflarının ilgili pazardaki pazar payları toplamı eşiklerin altında kalmaktadır 120
(Enerjisa’nın pazar payı %(….) iken, Alpaslan’ın üretim tesisi henüz devreye girmediği için
pazar payı bulunmamaktadır.). Bununla birlikte, Enerjisa’nın (……….) TL tutarındaki 2009
1 “Commission Consolidated Jurisdictional Notice Under Council Regulation (EC) No 139/2004 on the Control of
Concentrations Between Undertakings”, para. 24.
2 Kurul’un 15.5.2008 tarihli ve 08-33/415-141 sayılı Cimpor Yibitaş/ Timuçin Plastik; 8.2.2007 tarihli ve 07-13/112-33
sayılı TEİAŞ/Telcom kararları.
3 Kurul’un 11.9.2008 tarihli ve 08-52/800-327 sayılı Şeref Makromarket/ Ofis Gıda/ Evim Gıda kararı.
4 Kurul’un 17.4.2003 tarihli ve 03-25/299-132 sayılı Intem/Carrefoursa kararı.
5 Kurul’un 18.9.2008 tarihli ve 08-54/857-344 sayılı Unilever/Anagıda; 25.8.2009 tarihli ve 09-38/925-218 sayılı Tekel
Birası; 6.5.2009 tarihli ve 09-21/439-107 sayılı Mudurnu kararları.
6 Benzer bir değerlendirme için bkz. Kurul’un 11.9.2008 tarihli ve 08-52/800-327 sayılı Şeref Makromarket/Ofis
Gıda/Evim Gıda kararı.
7 Kurul’un 26.08.2009 tarihli ve 09-39/945-232 sayılı Enerjisa/Ceylin, 18.11.2009 tarihli ve 09-56/1331-337 sayılı
Enerjisa/Doka, 06.05.2010 tarihli ve 10-34/553-198 sayılı Akenerji/İçkale Enerji kararları.
8 Kurul’un 29.04.2009 tarihli ve 09-20/409-103 sayılı Akenerji/Egemer, 27.05.2010 tarihli ve 10-38/641-217 sayılı
Batıçim/Borares kararları.
10-80/1660-634
4
yılı cirosunun 1997/1 sayılı Tebliğ ile belirlenen ciro eşiğini aşması sebebiyle bildirim
konusu işlemin Rekabet Kurulu iznine tabi olduğu görülmektedir.
İşlem, Enerjisa’nın cirosu sebebiyle izne tabi olmakla birlikte; bir kamu şirketi olan EÜAŞ
ve bağlı ortaklıkları, Yap-İşlet-Devret, Yap-İşlet ve İşletme Hakkı Devri uygulamaları
çerçevesinde faaliyet gösteren özel şirketler, özel mobil üreticiler ve
otoprodüktörler/otoprodüktör grupları gibi farklı piyasa oyuncularından oluşan Türkiye
elektrik üretimi pazarında, kamu hakimiyetinin bulunduğu görülmektedir. Dosyadaki
bilgilere göre, Enerjisa’nın 2009 yılı pazar payı %(….) oranındadır. Enerjisa’nın bu payı ile 130
Alpaslan’ın bildirime konu olan üretim tesisinin henüz devreye girmediği ve devreye
girmesi halinde bu tesisin tahmini pazar payının %(….)’den az olacağı dikkate alındığında,
bildirim konusu işlem sonucunda ilgili pazarda hâkim durum yaratılmasının veya mevcut
bir hâkim durumun güçlendirilmesinin söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu işlemin 4054
sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”
kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen
nitelikte hâkim durum yaratılmasının veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesinin ve 140
böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme
izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy