Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-4-216 (Devralma)
Karar Sayısı : 08-01/4-3
Karar Tarihi : 3.1.2008
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10
Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN,
Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER : Kerem TOMUR, Mehmet ÖZDEN
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : AVM Ortakları Proje Yönetimi A.Ş.
Temsilcisi: Av. Saadet Aslı KUCUROĞLU
Ahular Sk. No:15 34337 Etiler/İstanbul 20
D. TARAFLAR : - Mfi Arcaden Beteiligungsgesellschaft mbH
Am Waldthausenpark 4, 45127 Essen ALMANYA
- Aydın YURDUM
Sülün Sk. No:15 Levent Beşiktaş/İstanbul
- Tarkan ANDER
Sülün Sk. No:15 Levent Beşiktaş/İstanbul
- Dora ŞAHİNTÜRK
Sülün Sk. No:15 Levent Beşiktaş/İstanbul
30
E. DOSYA KONUSU: AVM Ortakları Proje Yönetimi A.Ş. (AVM)’nin % (…)
oranında hissesinin Mfi Arcaden Beteiligungsgesellschaft mbH (Mfi
Arcaden) tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 17.12.2007 tarih, 8271 sayı ile giren
bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme
ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen
28.12.2007 tarih, 2007-4-216/Öİ-07-KT sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu
31.12.2007 tarih, REK.0.08.00.00-120/371 sayılı Başkanlık önergesi ile 08-01 40
sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da,
08-01/4-3
2
- Bildirimi yapılan devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet
Kurulu’nun iznine tabi olduğu, ancak devir sonucunda ilgili pazarda hakim durum
yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi, böylece rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı, bu nedenle anılan
devralma işlemine izin verilmesi gerektiği,
- Taraflar arasında imzalanan “Hissedarlar Sözleşmesi”nin 14. maddesinde
getirilen rekabet yasağının hissedarlığın devamına bağlı kılınmasının, yan 50
sınırlama sayılabilmesi için aranan “orantılılık” ilkesi ile bağdaşmadığı; anılan
yasağın ortak kontrolün devamına bağlı olacak şekilde tadil edilmesi halinde yan
sınırlama olarak değerlendirilebileceği ve bu yasaklamaya devralma işlemiyle
birlikte izin verilebileceği
görüşlerine yer verilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
60
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Alışveriş merkezleri özellikleri itibarıyla diğer ticari amaçlı kullanılan
taşınmazlardan farklıdır. Alışveriş merkezleri kapalı mekânlar olup içerisinde
alışveriş mağazaları dışında müşterilere dinlenme alanları, restoranlar, çocuklar
için oyun alanları, sinemalar, barlar, özel otoparklar, güvenlik gibi birçok hizmeti
bir arada sunabilen kompleksler olmaları sebebiyle, ticari amaçlı kullanılan diğer
taşınmazlardan farklı bir nitelik arz etmektedirler. Dolayısıyla, tüketiciler
açısından alışveriş yapılan diğer ticari mekânlar ile ikame imkânları kısıtlıdır.
Bu çerçevede, ilgili ürün pazarı, “alışveriş merkezlerinin işletilmesi ve ticari amaçlı
kullanılmak üzere alışveriş merkezlerindeki taşınmazları kiralama pazarı” olarak 70
belirlenmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
İlgili ürün pazarının talep yönü dikkate alınarak, ilgili coğrafi pazarın il bazında
tanımlanmasının uygun olacağı kanaatine varılmıştır. Bu çerçevede, bildirime
konu devralma işlemi bakımından coğrafi pazarlar, AVM’nin faaliyette bulunduğu
alışveriş merkezlerinin her biri için ayrı ayrı olmak üzere “İstanbul”, “Ankara” ,
“Erzurum”, “Tekirdağ”, “Kocaeli” ve “İzmir” illeri olarak tespit edilmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 80
H.2.1. 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 Sayılı Tebliğ Çerçevesinde
Değerlendirme
Bildirimin konusu, AVM’nin % (…) oranında hissesinin Mfi Arcaden tarafından,
Aydın YURDUM Tarkan ANDER ve Dora ŞAHINTÜRK’ten devralınması işlemine
izin verilmesi talebinden ibarettir.
08-01/4-3
3
1997/1 sayılı Tebliğ'in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2.
maddesinin (b) bendine göre, "herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir
teşebbüsün malvarlığını ya da ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da
kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya 90
kontrol etmesi" 4054 sayılı Kanun"un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası
birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir.
Bildirim konusu işlem sonucunda, tarafların ortak kontrolüne geçilmesi nedeniyle,
AVM’nin kontrolünde değişiklik olacağından, işlem 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2.
maddesi anlamında bir devralmadır.
Öte yandan, anılan Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer
alan, “...birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin
tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının,
piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının
yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları 100
zorunludur.” hükmü ile izne tabi birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği
getirilmiştir.
Dosya mevcudu bilgilere göre, “Erzurum”, “Tekirdağ” ve “Kocaeli” coğrafi
pazarlarında, pazar payı eşiği aşıldığından, anılan işlemin Kurulun iznine tabi
olduğu anlaşılmıştır.
Bununla birlikte, devralan Mfi Arcaden’in ilgili pazarda faaliyeti bulunmaması
nedeniyle, devir işlemi sonucunda pazarın yapısı değişmeyeceğinden, Kanun'un
7. maddesi anlamında bir hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim
durumun güçlendirilmesinin söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır.
H.2.2. Rekabet Yasağına İlişkin Değerlendirme 110
Bildirime konu “Hissedarlar Sözleşmesi”nin 14. maddesi ile taraflara getirilen
“rekabet etmeme” yükümlülüğü aşağıdaki gibidir:
“Taraflar, Şirket’in hissedarı oldukları sürece ne kendilerinin ne de bağlı
şirketlerinin ne de doğrudan usul ya da füru’larının, diğer Grup hissedarlarının
önceden yazılı iznini almadan Türkiye Cumhuriyeti içerisinde Şirket’in işleri ile
rekabet edebilecek nitelikte olan faaliyetleri ne doğrudan ne de dolaylı olarak
geliştirmeyeceklerini, iştirak etmeyeceklerini veya sair şekilde ilgilenmeyeceklerini
kabul ve taahhüt ederler.”
Birleşme/devralma işlemlerinde yan sınırlamalar ve bu çerçevede rekabet
yasakları, yoğunlaşmayı meydana getiren sözleşmenin ana amacının yanında, 120
sözleşmenin hukuki getirilerinden yararlanılmasına yönelik düzenlemelerdir.
Birleşme/devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak
kabul edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu
yasağın “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar
açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerini sağlaması gerekmektedir.
Yukarıda aktarılan rekabet yasaklarının, ilk iki kriteri taşıdığı anlaşılmıştır. Ayrıca,
orantılılık kriteri açısından bakıldığında, taraflara getirilen rekabet yasaklarının
yalnızca devre konu ürünleri kapsadığı belirlenmiştir. Buna karşılık süre
08-01/4-3
4
açısından bakıldığında; rekabet etmeme yükümlülüğünün hissedarlığın devamı
müddetince geçerli olacağı görülmektedir. Yasağın, ortak kontrolün devamı 130
müddeti yerine hissedarlığın devamı müddetine endekslenmesi, ortak kontrol
sona erse bile, çok düşük orandaki son hisse de elden çıkarılıncaya kadar
rekabet yasağının devam etmesi sonucunu doğuracağından, orantılılık ilkesi ile
bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, rekabet yasağını ihtiva eden sözleşme
hükmünün, yasağı ortak kontrolün devamına endeksleyecek tarzda
değiştirilmesinin uygun olacağı kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 140
7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”
kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde
belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun
güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde
azaltılmasının söz konusu olmadığına,
2. “Hissedarlar Sözleşmesi”nin 14. maddesinde getirilen rekabet yasağının ortak
kontrolün devamına bağlı olacak şekilde tadil edilmesi şartıyla yan sınırlama
sayılarak, bildirim konusu işleme izin verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 150
Full & Egal Universal Law Academy