Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - A.A. Başvurusuna İlişkin Karar - 16/2/2017

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Raportör

:

Şermin BİRTANE

Başvurucu

:

A. A.

Vekili

:

Av. Fevzi AKSOY

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ahlaki durum sebep gösterilerek Türk SilahlıKuvvetlerinden (TSK) ilişiğinin kesilmesi işlemi nedeniyle özel hayatıngizliliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 23/6/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından, başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, 1990 yılında Hava Kuvvetleri Komutanlığında subaysınıfında göreve başlamıştır.1993 yılında evlenmiştir ve bir çocuk babasıdır.

9. Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından Anayasa Mahkemesinegönderilmiş olan belgelere göre, bazı askerî personel hakkında Hava KuvvetleriKomutanlığına gelenisimsiz bir ihbar üzerineİstihbarata Karşı Koyma (İKK) zafiyeti konusunda İstihbarat Daire Başkanlığıtarafından inceleme başlatılmıştır.

10. Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından Anayasa Mahkemesinesunulmuş belgelere göre İKK zafiyeti kapsamında ilgili askerî personelinifadeleri alınmıştır. İfade tutanaklarında, "ifadeyi alan" ve"ifadeyi yazan" kısmıve ifadelerin bazı bölümleri karartılmıştır.İfadetutanağında başvurucuya bugüne kadar nerelerde görev yaptığı, kimlerle kaldığısorulmuştur. Ayrıca bugüne kadar İnternet üzerinden veya yüz yüze tanışmaksuretiyle birlikte olduğu bayanların kimler olduğu ve bu bayanların kendisindenbilgi almaya çalışıp çalışmadığı sorulmuştur. Bunun yanı sıra kendisine bazıgörüntüler gösterilerek bu görüntülerin kendisine ait olup olmadığısorulmuştur. Başvurucunun, imzalamış olduğu 2/5/2012 tarihli ifade tutanağında,İnternet'ten tanıştığı kişilerle karşılıklı soyunmak suretiyle sanal ilişkiyaşadığını, gösterilen görüntülerin kendisine ait olduğunu ayrıca sosyalçevresinden tanıştığı bazı bayanlarla ilişkisi olduğunu, kendisine bugörüntüler nedeniyle şantaj yapılmadığını söylediği belirtilmiştir.

11. Tahkikat sonucunda hazırlanan raporda, başvurucunundavranışlarının TSK'nın itibarını sarsacak nitelikte ahlak dışı davranışkapsamında olduğu belirtilerek TSK'dan ayırma işlemi tesis edilmesi teklifigetirilmiştir.

12. Bu teklif doğrultusunda başvurucu hakkında 26/2/2013tarihinde, 7/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk SilâhlıKuvvetleri Personel Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca TSK'dan ayırma işlemi tesisedilmiştir.

13. Başvurucu, TSK'dan ayırma kararına karşı Askeri Yüksek İdareMahkemesinde (AYİM) iptal davası açmıştır.

14. Başvurucu dava dilekçesinde, psikolojik baskı altında hukukaaykırı şekilde ifadesinin alındığını belirtmiştir. Bunun yanı sıra başvurucu,çok sayıda ödül ve takdir belgelerinin bulunduğunu, hiçbir disiplin cezasıbulunmadığını, çok başarılı çalışmaları olduğunu, özel yaşamına ait unsurlarınkurum disiplin ve düzenini tehdit eden bir yönü bulunmadığını iddia etmiştir.

15. Yargılama sırasında AYİM Başsavcılığı dava konusu işleminiptali yönünde görüş sunmuştur. Başsavcılık görüşünde, istihbarat tahkikatısırasında elde edilen ikrarın hukuken muteber bir delil kabul edilemeyeceği,zira sorgulama sırasında nasıl bir usul izlendiği, temel hak ve hürriyetlerinkorunmasına yönelik tedbir alınıp alınmadığının dahi belli olmadığıbelirtilmiştir.

16. AYİM, oybirliğiyle davayı reddetmiştir. AYİM'egöre başvurucuya isnat edilen davranışlar TSK'nın itibarını sarsacak nitelikteahlak dışı davranış kapsamındadır ve bu nedenle başvurucunun TSK'daki görevinidevam ettirmesi mümkün değildir. AyrıcaAYİM,başvurucunun ifadesinin usulsüz ve hukuka aykırı şartlarda alındığı iddialarınıda reddetmiştir. AYİM kararında, başvurucunun ifadesinin ceza soruşturmasıkapsamında değil disiplin soruşturması çerçevesinde alındığı, iradesinin fesadauğratıldığına dair kanıt bulunmadığı belirtilmiştir.

17. Başvurucunun söz konusu karara karşı karar düzeltme istemide reddedilmiştir. Nihai karar 26/5/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğedilmiştir.

18. Başvurucu vekili tarafından 23/6/2014 tarihinde bireyselbaşvuru yapılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19.926 sayılı Kanun’un işlem tarihinde yürürlükte olan 50.maddesi, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç HizmetKanunu’nun 13. ve 39. maddeleri, 27/12/1998 tarihli ve 23566 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği’nin işlemtarihinde yürürlükte olan “Disiplinsizlik veahlâkî durum nedeniyle ayırma” kenar başlıklı 91. ve 92. maddeleri.

B. Uluslararası Hukuk

20. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna veyazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamınınmüdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumdaulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması,suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusuolabilir.”

21. Kamumakamlarının özel hayata saygıhakkına keyfî bir şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Sözleşme'nin 8.maddesi ile sağlanan güvenceler kapsamında yer almaktadır. Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi (AİHM), devletin özel hayata saygı hakkı kapsamında bulunan birmenfaate müdahale ettiğini tespit ettiğinde, 8. maddenin ikinci fıkrasındabelirtilen koşulları incelemektedir. Buna göre kamu makamlarının müdahalesininyasal bir dayanağı olup olmadığı, anılan fıkrada yer alan meşru amaçlara dayalıolup olmadığı, demokratik bir toplumda gerekli ve öngörülen amaçla orantılıolup olmadığı araştırılmaktadır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Dudgeon/Birleşik Krallık, B. No: 7525/76,22/10/1981 § 43; Olsson/İsveç No.1, B. No: 10465/83, 24/3/1988, §59; De Souza Ribeiro/Fransa, B. No: 22689/07, 13/12/2012, §77).

22. AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesi açıkça usulşartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınan haklardanetkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran karar almasürecinin bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyı sağlayacaknitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç başvurucunun 8.maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil şartlardasavunabileceği usule ilişkin etkili güvencelerden yararlandırılmasınıgerektirir. AİHM'e göre bu şekildeki güvencelerinamacı 8. maddede yer alan haklara keyfî şekilde müdahalede bulunulmasınıönlemek, müdahalenin gerekçelendirilmesini sağlamaktır (Benzer yöndeki AİHMkararı için bkz. Ciubotaru/Moldova, B. No: 27138/04, 27/4/2010, §51; T.P. ve K.M./Birleşik Krallık, B.No: 28945/95, 10/5/2001, § 72).

23. AİHM'e göre gerek negatifyükümlülükler gerekse pozitif yükümlülükler bakımından söz konusu usule ilişkinetkili güvencelerin sunulması gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı içinbkz. Hokkanen/Finlandiya, B. No: 19823/92, 23/9/1994,§§ 55-58; Glaser/Birleşik Krallık, B. No: 32346/96,19/9/2000, §§ 63-66; Bajrami/Arnavutluk, B. No: 35853/04, 12/12/2006,§§ 50-55; Abdulaziz, Cabales ve Balkandali/Birleşik Krallık, B. No: 9214/80,28/5/1985, § 67).

24. Gerek negatif yükümlülük alanındaki usule dair güvencelereörnek olması ve gerekse Anayasa Mahkemesi önündeki mevcut başvuruylabenzerlikler içermesi bakımından Smith ve Grady/Birleşik Krallık kararı incelenmelidir. Budavada başvurucular Kraliyet Hava Kuvvetlerinde görevli personeldir ve eşcinsel olmaları nedeniyle görevlerine son verilmiştir. Başvuruculardan BayanSmith hemşire olarak Bay Grady ise pilot olarak görevyapmıştır. Görevden alınmaları işlemine karşı açtıkları davada verilen kararda,her ikisinin de sicil ve görev performansının mükemmel derecede olduğu,herhangi bir disiplinsizliklerinin bulunmadığı belirtilmiştir (Benzer yöndekiAİHM kararı için bkz. Smith ve Grady/Birleşik Krallık, B. No: 33985/96,33986/96, 27/9/1999, § 30).

25. Başvurucular, Kraliyet Hava Kuvvetleri Polisi (İstihbaratakarşı koyma ve güvenliğin sağlanması konularında görevlidir.) tarafındansorgulanmışlardır. Bu sorgulama sırasında, sorgulama yapılmasının amacıaçıklanmış, eş cinsel olanların Silahlı Kuvvetlerde çalıştırılmayacağı yönündekidevlet politikası hatırlatılarak başvurucuların karşılaşacağı sonuçlarbelirtilmiştir. Başvuruculara hiç bir şey söylemekzorunda olmadıkları ancak konuşmaları hâlinde söyleyecekleri şeylerin aleyhedelil olarak kullanılabileceği uyarısı yapılmıştır. Bunun yanı sırabaşvurucuların talepleri üzerine avukatlarıyla görüşerek hukuki yardımalmalarına müsaade edilmiştir. Bayan Smith'in sorgusu sırasında bir kadınsoruşturmacı da görüşmelere katılmıştır. Ayrıca görüşmelere başlanmadan önce bayan Smith'e, bazı soruların utanmasına sebep olabileceğieğer böyle hissederse bunu belirtebileceği hatırlatılmıştır. Bayan Smithsorgudan önce bir avukatla görüşmüş ve avukatı hiç birşey söylememesi, bazı basit sorulara cevap verebileceği yönünde tavsiyelerdebulunmuştur. Bay Grady'nintalebi üzerine de avukatının ve yine Kraliyet Hava Kuvvetlerinde pilot olarakgörev yapan bir personelin objektif gözlemci olarak sorgulama sürecinekatılması sağlanmıştır (Smith ve Grady/Birleşik Krallık, §§ 14, 25, 26, 27).

26. AİHM, her iki başvurucunun özel hayata saygı hakkınamüdahalede bulunulduğu tespitini yapmıştır. AİHM, müdahalenin demokratik birtoplumda gerekli olup olmadığını incelerken özel hayata saygı hakkınıncinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda kamumakamlarının takdir yetkisinin daha dar tutulması gerektiğini, bu alanlarayönelik müdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığının şart olduğunuvurgulamıştır (Smith ve Grady/BirleşikKrallık,§§88-89; Dudgeon/Birleşik Krallık, § 52).

27. AİHM, demokratik toplumda gereklilik unsuru yönündenmüdahale için gösterilen gerekçeleri incelediği sırada her iki başvurucuyönünden sorgulama sürecinideğerlendirmiştir. AİHM'e göre sorgulama süreci son derece müdahaleciniteliktedir. Başvurucuların özel hayatlarının en mahrem yönlerine, cinselhayatlarına, aile ilişkilerine dair çok ayrıntılı sorular sorulmuştur. Sorgutarzı oldukça saldırgan ve müdahalecidir. Hatta Hükûmet görüşünde de BayanSmith'e sorulan, üvey kızıyla cinsel ilişkisi olup olmadığı sorusununsavunulacak bir tarafı olmadığı belirtilmiştir (Smith ve Grady/Birleşik Krallık, §91). Ayrıca eş cinselliğin Silahlı Kuvvetlerden erken ayrılabilmek için bahaneolarak kullanılıp kullanılmadığını anlamak amacıyla sorgulama yapıldığıbelirtilmişse de söz konusu soruşturmaya kadar başvurucular cinselyönelimlerini gizli tutmuşlardır ve görevden ayrılmak istemedikleri açıktır, bunedenle sorgulamanın devam ettirilmiş olmasının makul bir gerekçesibulunmamaktadır. AİHM, Hükûmetin sorgulamanın devam ettirilmesiyle ilgiliolarak ileri sürdüğü tıbbi riskler veya güvenlik riskleri, disiplinle ilgilisebeplerin de somut olayda mevcut olmadığını, bu yüzden başvurucuların cinselyönelimlerini kabul etmelerine rağmen sorgu sürecinin devam ettirilmesikonusunda hükümetin ikna edici ve ciddi gerekçeler ortaya koyamadığınıvurgulamıştır (Smith ve Grady/BirleşikKrallık, §§ 106-110).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

28. Mahkemenin 16/2/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

1. Başvurucunun İddiaları

29. Başvurucu,psikolojikbaskı altında, hukuka aykırı şekilde ve özel hayatın gizliliği ihlal edilereksorgulandığını, idarenin hukuk dışı yollarla ifadesini aldığını ve beyanlarınıçarpıtarak istihbarat raporu düzenlediğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıcaTSK'da görev yaptığı sürede çok sayıda takdirname ile ödüllendirildiğini,sicillerinin çok iyi derecede olduğunu, özel hayatına ilişkin unsurların hiç bir şekilde görevine yansımadığını, ayırma işlemininölçüsüz olduğunu belirtmiştir. Bu nedenlerle Anayasa'nın 20. maddesinde yeralan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğini iddia etmiş, yenidenyargılama yapılmasına ve 10.000 TL manevi tazminat verilmesine kararverilmesini talep etmiştir.

2. Değerlendirme

30. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatınıngizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesininönlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarakgecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciinyazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz vebunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidörtsaat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadanitibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde,el koyma kendiliğinden kalkar.

...”

31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

32. Cinsel hayatına dair, özel nitelikte olan hususlar nedeniylebaşvurucunun TSK'dan ilişiğinin kesildiğine ilişkin söz konusu iddianın, özelhayatın gizliliği hakkının unsurlarından olan mahremiyet alanını ilgilendirdiğianlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru, Anayasa'nın 20. maddesinde güvenceye alınanözel hayatın gizliliği hakkı kapsamında ele alınmıştır.

a. Kabul EdilebilirlikYönünden

33. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özelhayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilirolduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

34. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş birkavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlıktır. Özelhayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde “bireyin kişiliğinigeliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramıtemel alınmaktadır. Anılan hak, herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzakkendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birliktekişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuki menfaati deiçermektedir (Serap Tortuk,B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 31-36; BülentPolat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, §§ 61-63; Tevfik Türkmen [GK], B. No: 2013/9704,3/3/2016, §§ 50-52; Ata Türkeri,B. No: 2013/6057, 16/12/2015,§§ 30-32).

35. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksalçıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Özellikle mahremiyet alanındacereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların özel hayata saygı hakkınınkapsamında olduğunda kuşku yoktur. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerinkendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahremilişkilere girebilecekleri özel bir alana işaret etmektedir (Serap Tortuk, §§31-36; Bülent Polat, §§ 61-63; Tevfik Türkmen § 51; Ata Türkeri, §§ 31-34).

36. Özel hayata saygı hakkı, ilişki kurmak ve geliştirmek üzereçevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. Kişilerin meslekihayatı özel hayatlarıyla sıkı bir irtibat içindedir. Özel hayata dair hususlarkişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esas alınmışsa özel hayata saygı hakkıgündeme gelecektir (Bülent Polat,§ 62; Ata Türkeri, § 31).

37. Bu kapsamda, mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özelhayatı hakkında sorgulanması ve bunun doğurduğu idari sonuçlar, buna ek olarakkişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmaları, özelhayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturmaktadır (Serap Tortuk, §37; Bülent Polat, § 63; Ata Türkeri, § 33).

38. Buna göre başvurucunun cinsel yaşamına ait unsurlar gerekçegösterilerek TSK'dan ilişiğinin kesilmesi işleminin, özel hayatın gizliliğihakkına bir müdahale oluşturduğu anlaşılmaktadır.

ii. Müdahalenin İhlalOluşturup Oluşturmadığı

39. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızcaAnayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancakkanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ...gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

40. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesindebelirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 20. maddesininihlalini teşkil edecektir.

41. Bu sebeple müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığınınbelirlenmesinde, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygundüşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilennedenlere dayanma,demokratiktoplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşulları yönündeninceleme yapılması gerekir.

(1) Kanunilik

42. Başvuruya konu ayırma işlemi ve yargısal incelemenin 926sayılı Kanun’un 50. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (c) fıkrası ileSicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 91. maddesi uyarıncayürütüldüğü anlaşılmaktadır. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayatıngizliliği hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının mevcut olduğuanlaşılmaktadır.

43. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında yapılandeğerlendirmeler neticesinde, söz konusu mevzuat hükümlerinin “kanunilik”ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır (G.G.[GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, §§ 48-50). Somut olayda bu sonuçtan ayrılmayıgerektirecek bir iddia ve tespit de bulunmamaktadır.

(2) Meşru Amaç

44. Anayasa'nın 13. maddesi, temel hak ve özgürlüklerinsınırlandırılmasını, ilgili hak ve özgürlüğe ilişkin Anayasa maddesindegösterilen özel sınırlandırma sebeplerinin bulunmasına bağlı kılmıştır.

45. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre özelsınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi, hakkın doğasından kaynaklananbazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alankurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bunagöre Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devleteyüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlükleresınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir (AYM, E.2014/87, K.2015/112, 8/12/2015,§ 7; E.2016/37, K.2016/135, 14/7/2016, § 9; E.2013/130,K.2014/18, 29/1/2014;Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33).

46. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası yönünden özelsınırlama nedeni düzenlenmemiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, birtakımsınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber bu sebepler sadece arama ve elkoyma tedbirlerine yöneliktir. Dolayısıylabusebeplerin özel hayatın gizliliği hakkının tüm boyutları yönünden uygulanmasımümkün görünmemektedir. (AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013, "J-Kanun'un 75. Maddesiyle 3713 Sayılı TerörleMücadele Kanunu'nun Başlığı İle Birlikte Değiştirilen10. Maddesinin İncelenmesi" başlığının"bb" başlığı altında).

47. Bu durumda, Anayasa'nın diğer maddelerinde yer alan hak veözgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin somut olay bakımından sınırlandırmasebebi olarak kabul edilip edilemeyeceği araştırılmalıdır.

48. Anayasa'nın 5. maddesinde, "Devletintemel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkeninbölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumunrefah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini,sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayansiyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevîvarlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."denilmektedir. Buna göre kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunusağlamak devletin temel amaç ve görevlerindendir.

49. Kişinin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamanınön koşulu millî güvenlik ve kamu düzeninin tesisidir. Millî güvenlik ve kamudüzeninin sağlanmadığı bir ortamda, hak ve özgürlüklerden gereği gibiyararlanılması, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi mümkün değildir.Devletin hak ve özgürlükleri koruma ödevinin yanında, millî güvenliği ve kamudüzenini sağlama görevi de bulunmaktadır.

50. Millî güvenliğin sağlamakla yükümlü olan Türk SilahlıKuvvetlerinin bu görevi gereği gibi yerine getirebilmesi bakımından askerîdisiplinin sağlanması hayati önem taşımaktadır. Silahlı Kuvvetlerin mensuplarıarasındaki hiyerarşi ve disiplinin aşınması, söz konusu kamu hizmetininaksamasına neden olabilecek temel etkenlerden biridir.

51. Bu nedenle askerî disiplinin sağlanmasını teminen Silahlı Kuvvetler mensuplarının sıkı disiplinkurallarına tabi tutulması vediğer kişilerin tabiolmadığı bazı sınırlamalara tabi olmalarıAnayasa'nın5. maddesiyle devlete yüklenen millî güvenliği sağlama ve kamu düzenini korumaödevinin bir gereğidir. Anılan ödevin, kişilerin Anayasa'nın 20. maddesininbirinci fıkrasında düzenlenen haklarının sınırlanmasında dikkate alınmasıgerekmektedir.

52. Açıklanan nedenlerle başvurucunun ahlaki durumu sebep gösterilerekTSK'dan çıkarılmasının, askerî disiplinin korunması ve kamu hizmetinin gereğigibi yürütülmesini sağlama ve bu itibarla millî güvenliğin korunması amacınıtaşıdığı, dolayısıyla müdahalenin meşru bir amaca dayalı olduğu sonucunavarılmıştır.

(3) Demokratik ToplumDüzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

(a) Genel İlkeler

53. "Demokratik toplum düzeninin gerekleri"ndenolma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsalihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göresınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya dabaşvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeniningereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (AYM, E.2015/96,K.2016/9, 10/2/2016 § 13; ifade özgürlüğü bağlamında Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 51; özelhayatın gizliliği hakkı bağlamında AtaTürkeri, § 44; İ.F.A.,B. No: 2013/8564, 17/2/2016, § 62).

54. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine, herhangi birvatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesi demokratik bir toplumdagerekli olabilir. Bu kapsamda kamu makamlarının faaliyetin niteliği vesınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunmasıdoğaldır. Ancak özel hayatın gizliliği hakkının mahremiyet hakkı gibi en gizliyönleri söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır ve bualanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için kamumakamlarınca özellikle ciddi gerekçeleringösterilmesigerekir (Ata Türkeri,§ 47).

55. Kamu makamlarının somut olayda olduğu gibi özel hayatın engizli, mahrem alanlarına müdahaleleriyle ilgili olarak müdahaleye yol açankarar alma sürecinde de keyfî davranmadıklarını kanıtlamaları gereklidir. Bu daancak karar alma sürecinde özel hayatına müdahale edilen bireylere -deliller vekanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda savunma ve sürece katılımgüvencelerinin sağlanmasıyla olacaktır (AtaTürkeri, § 48).

56. Bunun yanı sıra, Silahlı Kuvvetlerin faaliyetlerinindisiplin içinde yürütülmesi ve etkinliğini gerçekten aksatan bir durumoluşturduğunun ikna edici ve güçlü sebeplerle kanıtlanması halinde personelinözel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılması demokratik bir toplumdagerekli kabul edilebilir. Ancak bu halde de sınırlandırmanın ölçülülük ilkesineuygun olması gereklidir (G.G.[GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, § 60).

57. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi,sınırlayıcı önlemin öngörülen amaç için zorunlu ve amaca ulaşmaya elverişliolmasını ayrıca amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunmasıgereğini ifade eder. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlükleringereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir (AYM, E.2015/102,K.2016/151, 7/9/2016, § 22; E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013; Marcus Frank Cerny, B.No: 2013/5126, 2/7/2015, § 72).

58. Tüm bu ilkeler dikkate alınarak başvuru konusu olaybakımından müdahalenin "demokratik toplum düzeninin gerekleri"ilkesine uygun olup olmadığı incelenirken, kamu makamlarınca ortaya konulangerekçeler değerlendirilmeli ve müdahaleyi doğuran karar alma sürecindebaşvurucuya usule ilişkin güvencelerin sunulup sunulmadığı ortaya konulmalıdır.Bunun yanı sıra müdahalenin "ölçülülük" ilkesine uygun olupolmadığına bakılmalıdır.

(b) İlkelerin OlayaUygulanması

59. Somut olayda başvurucuya, İnternet üzerinden veya sosyal çevesinden tanıştığı çok sayıda kişiyle cinsel birlikteliğiolduğu, yaşayışının TSK'nın ahlak anlayışı ve disiplin ilkeleriyle bağdaşmadığıisnadı yöneltilmiştir.

60. Çok sıkı askerî disiplin kuralları ve hiyerarşinin geçerliolduğu personel sisteminde personel istihdam eden TSK tarafından personelinözel yaşamının, görevi aksatması, disiplini tehdit etmesi veya görevlebağdaşmayacak şekilde aleniyete yansıması hallerinin kurum disiplinini veitibarını olumsuz yönde etkileyen bir unsur olarak değerlendirilmesi ve bueylemler nedeniyle disiplin yaptırımı uygulanması demokratik bir toplumdagerekli kabul edilebilir. Ancak bunun için söz konusu eylem ve davranışlarınsabit olduğunun hukuka uygun ve somut delillerle kanıtlanmış olmasıgerekmektedir. Hukuka uygun delillerle kanıtlanmamış olan bir eylem, olay ve olgununhukuk önünde hiçbir anlam ve önemi yoktur.

61. Olayda, başvurucunun TSK'dan çıkarılmasına dair kararınistihbarat birimi tarafından alınmış olan ifadelere, özellikle başvurucununkendi beyanına dayalı olarak alındığı görülmektedir. Ancak istihbarat birimitarafından alınan ifade tutanaklarında, disiplin soruşturması için ifadealındığı belirtilmemiş ve başvurucunun ne ile suçlandığı bildirilmemiştir.Başvurucuya somut isnatlar ve olay tarihleri belirtilmeden sorularyöneltilmiştir. Sorulan sorular, kişilerin tüm özel yaşamlarını kapsayacakşekilde geniş ancak kapsamı, sınırları ve amacı belli olmayan niteliktedir.İfadeyi alanların kimlik ve unvanları ile ifadelerin bazı bölümlerikarartılmıştır. Ayrıca başvurucu isnatları reddetmekte, hukuka aykırı şekildeifade alındığını ileri sürmektedir. Kişilerin psikolojik baskı ve zorlamaaltında, olumsuz koşullar içerisinde ifade verdiklerini kanıtlamaları neredeyseimkânsızdır. Bireyler karşısında çok daha güçlü konumda bulunduğu tartışmasızolan idarenin, ifade alma sürecinde, objektif gözlemci bulundurma, avukatyardımı sunma, görüşmeleri kamera ile kayda alma gibi geniş olanaklara sahipolduğu da dikkate alındığında kişilerin bu yöndeki iddialarının aksinikanıtlama yükümlülüğü idareye aittir. Tüm bu hususlar nedeniyle idarenin sözkonusu ifade sürecinde başvurucuya ne ile suçlandığını somut ve belirli olay veolgular göstererek bildirmediği, bunun yanı sıra başvurucuya savunma hakkıtanıdığını ve özgür iradeye dayalı konuşma koşullarının sağlandığını da kanıtlayamadığıanlaşılmıştır. Dolayısıyla olayda, özel hayata ilişkin hususlar sebepgösterilerek TSK'dan çıkarma işlemi tesis edilmesi sürecinde başvurucunun özelhayatın gizliliği hakkı kapsamında usule ilişkin güvencelerdenyararlandırılmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

62. Bunun yanı sıra, başvurucu, TSK'dan çıkarılması ilesonuçlanan disiplin soruşturması sürecinde mesleki hayatını değil özel hayatınıilgilendiren iddialara yanıt vermek zorunda kalmıştır.Derece Mahkemesi kararına göre,başvurucunun mahremiyetine dair söz konusu hususlar, istihbarat faaliyetikapsamında yürütülen sorgulamada, başvurucunun ifadesinden tespit edilmiştir.AYİM kararı ve dava dosyasındaki belgeler incelendiğinde, bu istihbaratfaaliyeti tespitine kadar söz konusu özel hayata ilişkin eylem vedavranışlarının başvurucunun mesleğine bir yansımasının olmadığı, göreviniaksattığı, disiplinsizliği bulunduğu yönünde herhangi bir tespitin bulunmadığıgörülmektedir. Tam aksine dava dosyasına sunulmuş belgelere göre başvurucununçalışmaları ve sicil durumu başarılıdır. Dolayısıyla ihtilaf konususoruşturmanın kapsamının mesleki hayatın sınırlarını aştığı anlaşılmaktadır.

63. AYİM kararında, isnat edilen ve tümüyle başvurucunun özelyaşamına ilişkin olan eyleminin, mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dairyeterli ve ikna edici gerekçelerin belirtilmediği ve TSK’nın işleyişiüzerindeki etkisi ve risklerinin de açıklanmadığı görülmüştür. Ayrıcabaşvurucunun, soruşturma usulünün hukuka aykırı yöntemler içerdiğine yönelikiddialarına da makul bir gerekçe ile yanıt verilmediği, ifadelerin alındığıkoşulların detaylı şekilde incelenmediği anlaşılmıştır. Bu nedenlerle idare veDerece Mahkemesi kararlarının özel hayatın gizliliği hakkına müdahaleyi haklıkılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği bu nedenlemüdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığı sonucuna varılmıştır.

64. Müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığıanlaşıldığından ölçülülük ilkesi yönünden inceleme yapılmasına gerekbulunmamaktadır.

65. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesindegüvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine kararverilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

66. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”

67. Başvurucu, yeniden yargılama yapılmasına ve 10.000 TL manevitazminat verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

68. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınanözel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

69. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarınınortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yararbulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİMBirinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

70. Başvurucu tazminat talep etmişse de yeniden yargılamayapılmak üzere dosyanın AYİM Birinci Dairesine gönderilmesine kararverilmesinin ihlal iddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğuanlaşıldığından başvurucunun tazminat taleplerinin reddine karar verilmesigerekir.

71. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizlitutulması talebinin KABULÜNE,

B. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatıngizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkınınihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine (Anılan Dairenin22/1/2014 tarihli ve E.2013/519, K.2014/52 sayılı kararına ait dava dosyası ileilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE16/2/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy