TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
A.B. VE B.B. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/7161)
Karar Tarihi: 31/10/2018
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
GİZLİLİK TALEBİ KABUL
Başkan
:
Burhan ÜSTÜN
Üyeler
:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Serruh KALELİ
Hicabi DURSUN
Hasan Tahsin GÖKCAN
Raportör
:
Hüseyin KAYA
Başvurucular
:
A.B.
:
B. B.
Vekili
:
Av. Güler POLAT
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, otistik engel nedeniyle kaynaştırma öğrencisi olaraköğrenim görülen okulda diğer öğrencilerin cinsel taciz eylemine maruz kalınmasınedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 24/4/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Yapılan incelemede başvurucu A.B. tarafından yapılan2015/7161 numaralı başvuru ile başvurucu B.B. tarafından yapılan 2015/7165numaralı başvuru konu bakımından aynı nitelikte olması nedeniyle 2015/7161numaralı başvuru üzerinde birleştirilmiş ve incelemenin bu dosya üzerindenyapılmasına karar verilmiştir.
5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi(UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelere göre olaylar özetle şöyledir:
9. Diğer başvurucu A.B.nin çocuğu olanbaşvurucu B.B. 1996 yılında doğmuş olup otistik engellidir ve olay tarihindekaynaştırma öğrencisi olarak İstanbul Şişli ilçesinde bir lisede 9. sınıftaöğrenim görmektedir.
10. Başvurucu B.B.nin annesi F.B.,okul yönetimine 18/5/2011 tarihinde bir şikâyet dilekçesi vermiştir. Dilekçede,sınıf arkadaşları tarafından B.B.ye nezih olmayan içerikte şarkı sözüöğretildiği ve söyletildiği belirtilmiştir. Dilekçede ayrıca sınıfarkadaşlarının B.B.ye mastürbasyon hareketi yaptırdığından yakınılmıştır.
11. Başvurucuların iddiasına göre F.B.ninşikâyetinin akıbetini öğrenmek için okul yönetimine ısrarcı olması üzerineşikâyet dilekçesi 24/5/2011 tarihinde işleme konularak disiplin soruşturmasıaçılmıştır. Disiplin soruşturmasının sonraki süreci hakkında başvuru formuve/veya eklerinde herhangi bir bilgi ya da belge bulunmamaktadır.
12. F.B. 6/6/2011 tarihinde başvurucu B.B.ninkanuni temsilcisi sıfatıyla Şişli Cumhuriyet Başsavcılığına (CumhuriyetBaşsavcılığı) suç duyurusunda bulunmuş ve başvurucu B.B.ninöğrenim gördüğü okulda bir grup sınıf arkadaşı tarafından 1/3/2011 tarihindenitibaren birçok kez cinsel taciz ve cinsel istismara maruz kaldığını iddiaederek şikâyetçi olmuştur. Söz konusu şikâyetin iki farklı boyutubulunmaktadır: İlki bu başvurunun da konusunu oluşturan ve yargı makamlarıncacinsel taciz suçu kapsamında değerlendirilen B.B.ye nezih olmayan içerikteşarkı sözü öğretilerek söyletilmesi ve mastürbasyon hareketi yaptırılmasıeylemleri, diğeri ise başvuruya konu edilmeyen ve yargılaması devam eden B.B.yekarşı gerçekleştirildiği ileri sürülen fiilî livataiddiasıdır.
13. Anılan suç duyurusu üzerine hemen harekete geçen CumhuriyetBaşsavcılığı adli soruşturma başlatarak başvurucu B.B.ninpedagog eşliğinde ifadesini almış ve ona karşı cinsel istismar ve cinsel tacizeylemlerinde bulunduğu iddia edilen, suç tarihi itibarıyla 15 ile 18 yaş grubuaralığındaki suça sürüklenen çocuklar B.Ç., H.İ.Ö. ve A.B. ile 12 ile 15 yaşgrubu aralığındaki suça sürüklenen çocuklar E.A., O.G., E.K., E.S., H.İ.G. ve F.C.Y.den oluşan toplam dokuz kişinin ise savunmalarınıalmıştır. Alınan ifadelere göre; F.B. olaya karışan çocuklardan şikâyetçiolduğunu, başvurucu B.B. arkadaşlarının kendisi ile dalga geçip kendisineuygunsuz şarkı söylettirdiklerini ve E.K. ile E.S.nincinsel istismarına maruz kaldığını, suça sürüklenen çocuklardan E.S. başvurucuB.B.ye sadece uygunsuz şarkı söyletme ve mastürbasyon hareketi yaptırmaeylemlerini kabul ettiğini, diğer tüm suça sürüklenen çocukların ise üzerilerine atılı suçlamaları kabul etmediklerinibelirtmişlerdir.
14. Ayrıca F.B. tarafından İstanbul Üniversitesi Tıp FakültesiAdli Tıp Ana Bilim Dalından 5/7/2011 tarihinde başvurucu B.B. hakkında fiilî livata bulgusunun tespiti için adli rapor alınmıştır. Burapor içeriğinden başvurucu B.B.nin aktardığı olayanlatımı ile uyumlu olarak gelişen travma sonrası stres bozukluğunun ruhsağlığında kalıcı nitelikte bozulmaya neden olduğu, fiilî livatabulgusuna rastlanmadığı ancak fiilî livatanıngerçekleşmiş olma ihtimalinin de bulunduğu yönünde tespitlerin yapıldığıanlaşılmaktadır. Söz konusu rapor Cumhuriyet Başsavcılığınca temin edilereksoruşturma dosyasına eklenmiştir.
15. Suça sürüklenen çocuk sıfatıyla ifadesi alınan E.K. ve E.S.Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tutuklanmaları talebiyle Şişli 4. Sulh CezaHâkimliğine (Hâkimlik) sevk edilmişlerdir. E.K. ve E.S. Hâkimliğin 15/7/2011tarihli kararıyla -mağdurun ruh hâlini bozacak şekilde- çocuğun basit cinselistismarı suçundan tutuklanmışlardır. Tutuklama kararında suça sürüklenençocukların başvurucu B.B.ye karşı fiilî livataboyutuna varmayan ancak cinsel organ teması içeren eylemlerindenbahsedilmektedir.
16. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 4/8/2011 tarihindedüzenlenen fezleke İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. İstanbulCumhuriyet Başsavcılığınca suça sürüklenen çocuk H.İ.G. hakkında kamu davasıaçmak için gereken yeterli delil bulunmadığı gerekçesi ile 23/8/2011 tarihindekovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir. Bu karara karşı itiraz yolunagidildiğine dair bir bilgi ya da belge bulunmamaktadır. İstanbul CumhuriyetBaşsavcılığı tarafından suça sürüklenen çocuklar E.S. ve E.K. hakkında çocuğuncinsel istismarı, diğer suça sürüklenen çocuklar hakkında cinsel tacizsuçlamasıyla 9/9/2011 tarihinde düzenlenen iddianamenin İstanbul 1. Çocuk AğırCeza Mahkemesince (Mahkeme) kabulü ile kamu davası başlamıştır.
17. Mahkemece yapılan duruşmanın ilk celsesinde suça sürüklenençocuklar E.K. ve E.S. tahliye edilmiştir. Bunun dışında Mahkemece yapılan kovuşturmada;başvurucu B.B.nin (psikolog eşliğinde) vemüştekilerin ifadeleri, suça sürüklenen çocukların savunmaları, olaya dairbilgisi bulunabilecek tanıkların ifadeleri, suç tarihi itibarıyla 15 yaşındanküçük olan suça sürüklenen çocuklar O.G., E.S. ve E.K.nınüzerilerine atılı suçun hukuki anlam ve sonuçlarınıalgılama yeteneklerinin gelişip gelişmediği hususunda İstanbul Adli Tıp Kurumu6. İhtisas Dairesinden (ATK) rapor, başvurucunun söz konusu suça karşımukavemeti ve ruhsal sağlığı yönünden ATK'dan raporalınmıştır. Soruşturma safahatında ikmaline çalışıldığına dair bilgi ya dabelge temin edilemeyen okul içinde bulunan kameraların bir aylık zaman diliminikayıt altında tutması nedeniyle kovuşturma aşamasında da bu deliltoplanamamıştır.
18. Mahkemece dinlenen on tanığın çoğunluğu ifadelerinde,başvurucu B.B.nin suça sürüklenen çocuklar tarafındanrahatsız edildiğine ilişkin diğer öğrencilerden duyumlar aldıklarını, görgüyedayalı bilgilerinin bulunmadığını, başvurucu B.B.ninsınıfında derslerin zaman zaman boş geçebildiğini, dersin boş olması durumundabir kısım öğrencinin okul bahçesine çıkarken diğer bir kısım öğrencinin isesınıfta kaldığını belirtmiştir. Bir kısım tanık ise başvurucu B.B.nin bazen uygunsuz sözleri olan şarkı söyleyip komik taklityapması için suça sürüklenen çocuklar tarafından yönlendirildiğini gördüğünübelirtmiştir.
19. Mahkemece alınan ATK raporunda; suça sürüklenen çocuk E.K.nın işlemiş olduğu suçunhukuki anlam ve sonuçlarını algılayamadığı, suça sürüklenen çocuklar O.G. ve E.S.nin ise işlemiş oldukları suçun hukuki anlam vesonuçlarını algılayabildikleri, bu suçla ilgili olarak davranışlarınıyönlendirebildikleri tespitleri yapılmıştır. Anılan ATK raporunda başvurucuB.B. ile ilgili olarak ise maruz kaldığı olayın hukuki anlam ve sonuçlarınıalgılama yeteneğini etkileyecek mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığıveya zekâ geriliğinin saptanmadığı, maruz kaldığı eyleme ruhsal yöndenmukavemete muktedir olduğu, olayın ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olduğuşeklinde tespitlerde bulunulduğu anlaşılmaktadır.
20. Mahkemenin 21/11/2014 tarihli kararıyla, suça sürüklenençocuk E.S. hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 4 yıl 2 ay hapiscezasına, suça sürüklenen çocuk E.K. hakkında işlemiş olduğu suçun hukuki anlamve sonuçlarını algılayamadığı gerekçesiyle ceza verilmesine yer olmadığına,suça sürüklenen çocuk F.C.Y. hakkında kesin delil bulunmadığından beraatine, suça sürüklenen çocuk O.G. hakkında cinsel tacizsuçundan 1 ay 7 gün hapis cezasına, diğer suça sürüklenen çocuklar A.B.,H.İ.Ö., E.A. ve B.Ç. hakkında cinsel taciz suçundan ayrı ayrı 1 ay 20 gün hapiscezasına karar verilmiştir. Mahkemece, suça sürüklenen çocuklarO.G.,A.B., H.İ.Ö., E.A., B.Ç. hakkında verilen hapis cezaları yönünden hükmün açıklanmasınıngeri bırakılmasına (HAGB) karar verilmiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmışöyledir:
"...
Yapılan yargılama, katılanların iddiaları,mağdur B.B.nin [Başvurucu] anlatımı, SSÇ'ların savunmaları, tanıkların ifadeleri, Mağdur B.B.nin Adli Tıp Kurumu 6.Adli Tıp İhtisas Kurulunun 30Eylül2013 tarihli raporu, SSÇ O.G.nin İstanbul AdliTıp Şube Müdürlüğünün 03/11/2011 tarihli raporu, SSÇ E.S.ninAdli Tıp Kurumu 6.Adli Tıp İhtisas Kurulunun 18 Ocak 2013 tarihli raporu, SSÇ E.K.nin Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 21Haziran 2013 tarihli raporu, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birliktedeğerlendirildiğinde mağdur B.B.nin olay tarihinde Dr.Ahmet Sadık Lisesinde 9. Sınıf kaynaştırma öğrencisiolarak okuduğu ve otizm rahatsızlığı bulunduğu, SSÇ'larında aynı okulda, bir kısmının da mağdur ile aynı sınıfta okudukları, sınıftateneffüste ve boş geçen derslerindeSSÇ'lardan E.S. veE.K., A.B., H.İ.Ö., E.A., B.Ç. ve O.G.nin mağduraeline tükürtüp cinsel organını çıkartıp mastürbasyon yaptırarak " Şabanınonda, Şabanın onda otuz santimetre y.rak varonda" şeklinde şarkı ezberletip söylettikleri, parmaklarını kulaklarınınarkasına vurdurup Recep İvedik taklidi yaptırdıklarıve cinsel davranışlarla mağdur ile alay ettikleri, mağdura yönelik cinsel tacizsuçunu işledikleri, SSÇ'lardan E.S. ve E.K.nın mağdur B.ye yönelik değişik zamanlarda cinselorganını çıkartıp mastürbasyon yaptırdıkları, bu amaçla mağdurun pantolonunu indirttirdikleri, kendisine dokunup cinsel amaçlı olarakrahatsız ettikleri, kendi cinsel organlarını çıkararak mağdurun arkadanpoposuna sürtünmek suretiyle cinsel istismar eyleminde bulundukları, bueylemlerini bir kereden fazla yaptıkları,bu şekildemağdurun beden ve ruh sağlığının bozulmasına sebebiyet verdikleri, SSÇ F.C.Y.nin ise mağdura karşı yapmış olduğu bir eylemininbulunmadığı anlaşılmıştır. SSÇ'lar atılı suçuişlediklerini kabul etmeselerde, Mağdur B.B.nin Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 30Eylül 2013 tarihli raporundan mağduru bulunduğu olaya ruhsal yöndenmukavemetine engel olacak ve olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılamayeteneğini etkileyecek mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığı veyazeka geriliği saptanmadığı, dolayısıyla B.B.nin01/03/2011 ve sonrası tarihlerde mağduru bulunduğu olayın hukuki anlam vesonuçlarını algılayabileceği, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olduğu,beyanlarına itibar edilebileceği bildirilmesi karşısında mağdurun beyanlarınaitibar edilmiştir ve SSÇ'lara iftira atması içinciddi bir neden bulunmayan mağdurun aşamalarda değişmeyen samimi anlatımı, birkısım tanıkların beyanları ve tüm dosya kapsamına göre SSÇ'lardanE.S. ve E.K., A.B., H.İ.Ö., E.A., B.Ç. ve O.G.ninmağdura eline tükürtüp cinsel organını çıkartıp mastürbasyon yaptırarak "Şabanın onda, Şabanın onda otuz santimetre y.rak varonda" şeklinde şarkı ezberletip söylettikleri, parmaklarını kulaklarınınarkasına vurdurup Recep İvedik taklidi yaptırdıklarıve cinsel davranışlarla mağdur ile alay ettiklerianlaşıldığındaneylemlerinin vücuda temas içermeyen rahatsız edici nitelikte cinsel amaçlımağdur çocuğa karşı cinsel taciz suçunu işledikleri, Katılanlar ve mağdurun SSÇ'lardan şikayetçi oldukları; SSÇ'larE.S. ve E.K.nın mağdur B.ye yönelik değişikzamanlarda cinsel organını çıkartıp mastürbasyon yaptırdıkları, bu amaçlamağdurun pantolonunu indirttirdikleri, kendisinedokunup cinsel amaçlı olarak rahatsız ettikleri, kendi cinsel organlarınıçıkararak mağdurun arkadan poposuna sürtünmek suretiyle mağdurun vücuduna temasederek, değişik zamanlarda birden fazla zincirlemeşekildegerçekleştirdikleri çocuğun cinsel istismarı suçunu işledikleri kanatine varılmıştır. SSÇ E.K.nıncinsel taciz ve cinsel istismar suçlarından cezalandırılması istenilmiş isede, suç tarihinde 12 yaşı bitirip 15 yaşını doldurmadığıve Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 21 Haziran 2013 tarihliraporundan E.K.nın 01/03/2011 tarihinde SSÇ bulunduğusuçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarakdavranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olduğuanlaşıldığından SSÇ E.K.ya Adli Tıp Raporuna göre TCK'nun 31/2 ve CMK'nun 223/3-amaddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. SSÇ O.G.nin suç tarihinde 12 yaşı bitirip 15 yaşınıdoldurmadığı ve İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 03/11/2011 tarihliraporundan O.G.nin 01/03/2011 tarihinde işlediğiiddia olunan suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgiliolarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olduğuanlaşılmıştır. Mağdur beyanı, SSÇ F.C.Y.ninsavunması, tanık beyanlarından, dosya kapsamından, SSÇ F.C.Y.ninmağdura karşı cinsel taciz suçunu işledığı konusundadosya içerisinde delil bulunmadığı, atılı suçu işlendiğinin sabit olmamasınedeniyle beraatine karar verilmiştir. SSÇ'lere cinsel taciz yönünden 5237 sayılı TCK'nun 105/1 maddesi gereğince verilecek olan cezaları6545 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle ' fiilin çocuğa karşı işlenmesihalinde 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası hükmolunur ' olarak değiştirilmişolması nedeniyle farklı bir durum olmadığı, yine SSÇ E.K.nınçocuğa karşı cinsel istismar suçu nedeniyle 5237 sayılı TCK'nun103/1 maddesi gereğince verilecek ceza 6545 sayılı yasa ile yapılandeğişiklikle "3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezası" ,"8 yıldan 15yıla kadar hapis "cezası olarak değiştirilmesi nedeniyle değişiklik öncesi5237 sayılı TCK'nun 103/1 maddesinin lehine olduğudeğerlendirilmiştir. SSÇ A.B, O.G., H.İ.Ö., E.A., B.Ç.ninmağdur B.B.ye karşı cinsel taciz suçundan verilen cezaları ile SSÇ E.Snin mağdur B.B.ye karşı cinsel istismar suçundan verilencezası TCK'nun 61. madde dikkate alınarak cezaların asgarı hadlerinden ayrılmayı gerektiren teşdit sebepleribulunmadığından alt sınırdan ceza verilerek, suç tarihindeki yaşları nedeniyleyasal indirim yapılarak, duruşmadaki tutum ve davranışları da lehlerine indirimsebebi olarak kabul edilmiş ve cinsel taciz suçundan ceza verilen SSÇ'lerin ve müdafiilerinin CMK'nun 231 maddesinin uygulanmasını kabul etmelerinedeniyle haklarında HAGB kararı verilerek 3 yıl süre ile denetimli serbestliktedbirine tabi tutulmalarına karar verilmiş ve aşağıda yazılı şekilde hükümkurulmuştur.
..."
21. Söz konusu karar gerekçesinden de anlaşılacağı üzereMahkeme, otizm hastası olan başvurucu B.B.ye uygunsuz sözler içeren şarkıöğretilerek söyletilmesini ve mastürbasyon hareketi yaptırılmasını cinsel temasboyutuna varmayan, rahatsız edici nitelikteki cinsel eylemler olarak yorumlamışve anılan eylemlerin cinsel taciz suçunu oluşturduğunu belirtmiştir. Bunakarşın başvurucu B.B.ye karşı E.K. ve E.S. tarafından gerçekleştirildiği ilerisürülen ve fiilî temas içeren cinsel eylemler Mahkemece çocuğun cinselistismarı olarak nitelendirilmiş ve buna göre ceza tayin etme yoluna gidilmiştir.
22. Suça sürüklenen çocuklar E.S., E.K. ve F.C.Y. hakkındaverilen hükümler, başvurunun incelendiği tarih itibarıyla temyiz incelemesiaşamasında olup yargılamaları sonlanmamıştır. Hakkında HAGB kararı verilen suçasürüklenen çocuklar yönünden ise başvurucu B.B. itiraz kanun yoluna başvurmuş,söz konusu itiraz İstanbul 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince 6/3/2015 tarihindereddedilmiştir. Ret kararı başvurucu A.B. tarafından 24/3/2015 tarihinde tebliğalınmıştır.
23. Başvurucular 24/4/2015 tarihinde bireysel başvurudabulunmuşlardır.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
24. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Tanımlar" kenar başlıklı 6.maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Ceza kanunlarınınuygulanmasında;
…
b) Çocuk deyiminden; henüz onsekizyaşını doldurmamış kişi,
…
Anlaşılır."
25. 5237 sayılı Kanun’un "Yaşküçüklüğü" kenar başlıklı 31. maddesinin (2) ve (3) numaralıfıkraları şöyledir:
"(2) (Değişik:29/6/2005 – 5377/5 md.) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeşyaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarınıalgılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemişolması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında çocuklaraözgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiilin hukukî anlam vesonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirmeyeteneğinin varlığı hâlinde, bu kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbethapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirdedokuz yıldan onbir yıla kadar hapis cezasınahükmolunur. Diğer cezaların yarısı indirilir ve bu hâlde her fiil içinverilecek hapis cezası yedi yıldan fazla olamaz.
(3)(Değişik: 29/6/2005 – 5377/5 md.) Fiili işlediğisırada onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında suç,ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde onsekiz yıldan yirmidört yıla;müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde onikiyıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.Diğer cezaların üçte biri indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapiscezası oniki yıldan fazla olamaz."
26. 5237 sayılı Kanun’un "Zincirlemesuç" kenar başlıklı 43. maddesinin (1) numaralı fıkrasışöyledir:
"(1) (8.7.2005 - 5377 sk değ) Bir suçişleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynısuçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza,dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile dahaağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır.Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır."
27. 5237 sayılı Kanun’un başvuruya konu suçların işlendiği iddiaedilen tarihte yürürlükte olan "Cinseltaciz" kenar başlıklı 105. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Bir kimseyi cinselamaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan ikiyıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.
(2)(Değişik: 29/6/2005 – 5377/13 md.) Bu fiiller;hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkidenkaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanınsağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkrayagöre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işibırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek cezabir yıldan az olamaz."
28. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun"Hükmün açıklanması ve hükmünaçıklanmasının geri bırakılması" kenar başlıklı 231. maddesinin(5), (6), (8), (10), (11) ve (12) numaralıfıkraları şöyledir:
"(5) Sanığa yüklenensuçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha azsüreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geribırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasınıifade eder.
(6)Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmolmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ileduruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suçişlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamununuğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyletamamen giderilmesi,
gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geribırakılmasına karar verilmez.
(8)Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beşyıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur…
…
Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.
(10)Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestliktedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geribırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.
(11)Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestliktedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmüaçıklar…
(12)Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir."
29. 5271 sayılı Kanun’un "Mağdurile şikâyetçinin dinlenmesi" kenar başlıklı 236. maddesinin(2) numaralı fıkrası şöyledir:
"(2) İşlenen suçunetkisiyle psikolojisi bozulmuş çocuk veya mağdur, bu suça ilişkin soruşturmaveya kovuşturmada tanık olarak bir defa dinlenebilir. Maddî gerçeğin ortayaçıkarılması açısından zorunluluk arz eden haller saklıdır."
30. 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun"Amaç" kenar başlıklı1. maddesi şöyledir:
"(1) Bu Kanunun amacı,korunma ihtiyacı olan veya suça sürüklenen çocukların korunmasına, haklarınınve esenliklerinin güvence altına alınmasına ilişkin usul ve esaslarıdüzenlemektir."
31. 5395 sayılı Kanun’un "Kapsam"kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:
"(1) Bu Kanun, korunmaihtiyacı olan çocuklar hakkında alınacak tedbirler ile suça sürüklenen çocuklarhakkında uygulanacak güvenlik tedbirlerinin usul ve esaslarına, çocukmahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerine ilişkin hükümleri kapsar."
32. 5395 sayılı Kanun’un "Tanımlar"kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Bu Kanununuygulanmasında;
a) Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi; bu kapsamda,
1. Korunma ihtiyacı olan çocuk: Bedensel,zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikedeolan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuğu,
….
ifade eder."
33. 5395 sayılı Kanun’un "Temelilkeler" kenar başlıklı 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"i) Çocuklar hakkındaözgürlüğü kısıtlayıcı tedbirler ile hapis cezasına en son çare olarakbaşvurulması,
...
İlkeleri gözetilir.
34. 5395 sayılı Kanun’un "Hükmünaçıklanmasının geri bırakılması" kenar başlıklı 23. maddesişöyledir:
"(1) Çocuğa yüklenensuçtan dolayı yapılan yargılama sonunda, Ceza Muhakemesi Kanunundaki koşullarınvarlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararverilebilir. Ancak, bu kişiler açısından denetim süresi üç yıldır."
B. Uluslararası Hukuk
1. Uluslararası Mevzuat
35. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "İşkence yasağı" kenar başlıklı3. maddesi şöyledir:
"Hiçkimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabitutulamaz."
36. 18/6/2003 tarihli ve 25142 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanarak yürürlüğe giren 16/12/1966 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Medenive Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 7. maddesi şöyledir:
"Hiç kimse işkenceye yada zalimane, insanlık dışı ya da küçük düşürücü muamele ya da cezalandırmayamaruz bırakılamaz. Özellikle, hiç kimse kendi özgür rızası olmadan tıbbi ya dabilimsel deneylere tabi tutulamaz."
37. 1/2/2001 tarihli ve 24305 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan 25/1/1996 tarihli Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin AvrupaSözleşmesi’nin "Kendi inisiyatifiyleharekete geçme" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
"Bir çocuğuilgilendiren davalarda, çocuğun esenliğinin ağır bir tehlike altında olduğunun içhukuk tarafından belirlendiği durumlarda, adli merciin resen harekete geçmeyetkisi vardır."
38. 10/9/2011 tarihli ve 28050 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanarak yürürlüğe giren 25/10/2007 tarihli Avrupa Konseyi ÇocuklarınCinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi’nin (LanzaroteSözleşmesi) 1., 3., 4., 18. ve 32. maddeleri şöyledir:
"Madde 1 - Amaçlar
1. Bu Sözleşmenin amaçları:
a. çocukların cinsel sömürüsü ve istismarınıengellemek ve bunlarla mücadele etmek;
b. cinsel sömürü ve istismara maruz çocukmağdurların haklarını korumak;
c. çocukların cinsel sömürü ve istismarınakarşı ulusal ve uluslararası işbirliği geliştirmektir.
2. Bu Sözleşme Taraflarca hükümlerinin etkinuygulamasını temin etmek için özel bir gözetim mekanizması kurar.
Madde 3 - Tanımlar
Bu Sözleşme amacı için:
a. "Çocuk" 18 yaşın altındakiherhangi bir kişi anlamına gelir;
b. "Çocuğun cinsel sömürüsü veistismarı" bu Sözleşmenin 18 ila 23 üncümaddelerde belirtilen davranışları içerir;
c. "Mağdur" cinsel sömürü veyaistismara maruz kalan herhangi bir kişi anlamına gelir.
Madde 4 - İlkeler
Taraflardan her biri, çocukların cinsel sömürüve istismarının her türünü engellemek ve çocukları korumak için gereken yasalve diğer tedbirleri alır.
Madde 18 - Cinselistismar
l. Taraflardan her biri aşağıdaki kasti fiilinsuç kapsamına girmesini sağlamak için gereken yasal ve diğer tedbirleri alır:
a. ulusal hukukun ilgili hükümlerine göreyasal olarak cinsel erginlik yaşına gelmemiş olan bir çocukla cinselfaaliyetlerde bulunmak;
b. bir çocukla aşağıdaki yollarla cinselfaaliyette bulunulması halinde:
- zor, güç veya tehdit kullanma; veya
- aile içi dahil, çocuk üzerinde güven, yetkiveya etki gerektiren mevkii kullanarak istismar; veya
- özellikle bir zihinsel veya fizikselözürlülük veya bağımlılığı sebebiyle, çocuğun özellikle savunmasız birdurumundan yararlanarak istismar.
2. Yukarıdaki 1. fıkra amacına uygun olarak,Taraflardan her biri bir çocukla cinsel faaliyette bulunmanın yasak olduğu yaşalt sınırına karar verir.
3. Madde 1.a. hükümleri, küçükler arasındarızaya dayalı cinsel faaliyetleri düzenlemeye yönelik değildir.
Madde 32- İşlemlerin Başlatılması
Taraflardan her biri işbu Sözleşmedekisuçların soruşturulması ve kovuşturulmasının mağdur tarafından yapılan biraçıklama ya da suçlamaya dayandırılmamasını ve mağdur ifadelerini geri alsabile işlemlerin devam etmesini sağlamak için gerekli yasal ve diğer tedbirlerialır."
2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı
39. Bir muamele veya cezanın kötü muamele olduğunu söyleyebilmekiçin eylemin minimum ağırlık eşiğiniaşması beklenir (Raninen/Finlandiya, B. No: 20972/92, 16/12/1997,§ 55; Erdoğan Yağız/Türkiye, B.No: 27473/02, 6/3/2007, §§ 35-37; Gäfgen/Almanya [BD], B. No: 22978/05, 1/6/2010,§§ 88-90; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, B. No:13134/87, 25/3/1993, § 30).
40. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), devletin pozitifyükümlülüklerinin özel kişilerin eylemlerini de içerdiğini belirtmiştir.Devlet, kamu görevlilerinde olduğu gibi özel kişiler tarafındangerçekleşebilecek kötü muamelelere karşı da yeterli korumayı ve yasal çerçeveyisağlamakla yükümlüdür (Denis Vasilyev/Rusya,B. No: 32704/04, 17/12/2009, § 98; Yehovanın Şahitleri Gldani Cemaatinin 97 üyesi vediğer 4 kişi/Gürcistan, B. No: 71156/01, 3/5/2007, § 96; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, §§ 26-28; A/Birleşik Krallık, B. No: B. No:25599/94, 23/9/1998, §§ 22-24).
41. AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin tartışılabilir ve makulşüphe uyandıran kötü muamele iddialarının etkin biçimde soruşturmayükümlülüğü getirdiğine dikkat çekmektedir (Labita/İtalya [BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, § 131). AİHM’in içtihadında tanımlanan etkinlik için minimumstandartlar soruşturmanın bağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını,yetkili makamların titizlikle ve çabuklukla çalışmasını gerektirmektedir (Mammadov(Jalaloglu)/Azerbaycan, B. No: 34445/04, 11/1/2007,§ 73; Çelik ve İmret/Türkiye,B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).
42. AİHM, hukuka aykırı öldürme eylemlerine ilişkin Türkiye'deyürürlükte bulunan ulusal hukukun mahkemelere HAGB kararı vermelerine olanaksağladığını ancak mahkemelerin takdir yetkilerini ilgili eylemlere hiçbirşekilde müsamaha edilmeyeceğini göstermek için kullanmaktan ziyade, ciddi birsuç teşkil eden eylemin sonuçlarını hafifletmek ya da ortadan kaldırmak içinkullandıklarını belirtmektedir (Okkalı/Türkiye,B. No: 52067/99, 17/10/2006, §75; Kasap ve diğerleri, B. No:8656/10, 14/1/2014, § 60). AİHM, 5271 sayılı Kanun ile düzenlenen HAGBkararının faillerin cezadan muaf tutulması ile sonuçlandığını çünkü belirtilenmüessesenin uygulanması sonucunda -failin denetimli serbestlik tedbirlerineuyması koşuluyla- verilen kararın içerdiği ceza ile birlikte tüm hukukisonuçlarıyla ortadan kalktığını ifade etmektedir (Kasap ve diğerleri/Türkiye, § 60).
43. Aynı şekilde AİHM, negatif yükümlülükler kapsamında kamugörevlilerinin güç kullanması sonucu ortaya çıkan kötü muamele iddialarınıiçeren bazı başvurularda (Eski/Türkiye,B. No: 8354/04, 5/6/2012, § 36; Taylan/Türkiye,B. No: 32051/09, 3/7/2012, § 46; Böber/Türkiye,B. No: 62590/09, 9/4/2013, § 35: Ateşoğlu/Türkiye,B. No: 53645/10, 20/1/2015, § 28) yapılan yargılama sonucunda verilenmahkûmiyete ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını Sözleşme’nin 3.maddesini usul yönünden ihlal ettiği gerekçesiyle kabul edilemez bir önlemolarak belirtmiştir.
44. Ancak AİHM, devletin pozitif yükümlülüklerinin kapsamınınSözleşme'nin 3. maddesine aykırı muamelelerde bulunanların devlet memuru olmasıveya şiddetin özel kişiler tarafından uygulanmış olmasına göre farklılıkgösterdiğini de Beganović/Hırvatistan (B. No: 46423/06, 25/6/2009,§ 69) kararında kabul etmektedir .
45. Bu doğrultuda AİHM, üçüncü kişiler arasında gerçekleşenkasten yaralama olayına ilişkin mevcut davaya özgü koşulları dikkate alarakceza davası sonucunda verilen mahkûmiyet hükmünün yeterli caydırıcı etkiyesahip olduğunu ve HAGB kararının Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muamelelerekarşı bireylerin korunmasının amaçlandığı caydırıcı yasal önlemleri etkisizkılmadığını belirterek devletin Sözleşme’nin 3. maddesi gereğince üstüne düşenpozitif yükümlülükleri yerine getirdiğini dile getirmiştir (Çalışkan/Türkiye (k.k.),B. No: 47936/11, 1/12/2015, §§ 46-52).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
46. Mahkemenin 31/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucu A.B.yönünden
47. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 46. maddesine göre AnayasaMahkemesine bireysel başvuruda bulunulması için başvuruya konu edilen ve ihlaleyol açtığı ileri sürülen kamusal eylem veya işlemden başvurucunun kişisel olarak ve doğrudan etkilenmiş olması gerekir (Onur Doğanay, B. No: 2013/1977, 9/1/2014,§§ 42-45).
48. Somut olayda babası olduğu başvurucu B.B.ninmaruz kaldığı eylemlere ilişkin olarak başvurucu A.B.ninayrıca başvuruda bulunduğu, kanuni temsilcilik dışında ihlale neden olduğuileri sürülen kamusal işlemden kişisel olarak ve doğrudan etkilenmediği, mevcutşikâyetlerin başvurucu B.B. yönünden hâlihazırda incelenebileceğianlaşılmaktadır.
49. Açıklanan gerekçelerle başvurunun başvurucu A.B. yönündendiğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin kişi yönünden yetkisizlik nedeniyle kabuledilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
B. Başvurucu B.B.yönünden
1. Başvurucunun İddiaları
50. Başvurucu; otistik olması nedeniyle kaynaştırma sınıfındaöğrenim gördüğüsınıf arkadaşlarının uzunca bir sürecinsel istismarına ve cinsel tacizine maruz kaldığını, bu nedenle yapılanyargılama sürecinde toplam yedi kez ifadesine başvurulmasının kendisiniyıprattığını, olay nedeniyle kaynaştırma sınıfındaki eğitimine ara vermekzorunda kaldığını, yargılama sonucunda cinsel taciz suçundan suçlu bulunan 5suça sürüklenen çocuk hakkında asgari hadden hapis cezasına hükmedildiğini veHAGB kararı verildiğini, bu durumun cezanın caydırıcılığını azaltarak benzerolayların önüne geçilmesini zorlaştırdığını, yargılamanın oldukça uzun birsürede sonuçlandığını, alt sınırdan ceza tayin edilmesinin, makul süredeyargılamanın sonuçlanmamasının ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasınınAnayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkı ile Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanmahakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
a. UygulanabilirlikYönünden
51. Başvurucu B.B., maruz kaldığı cinsel taciz neticesindeverilen karardan ötürü Anayasa’nın 17. ve 36. maddelerinde güvence altınaalınan maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı ile adil yargılanmahakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
52. Anayasa’nın 17. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:
"(1) Herkes, yaşama,maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
...
(3)Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bircezaya veya muameleye tabi tutulamaz.
..."
53. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu B.B.ninşikâyetlerinin özü cinsel dokunulmazlığına karşı işlenen bir suç ve bu suçadair yapılan yargılama süreci ile ilgilidir. Söz konusu suça dair Anayasa'nın17. maddesi adil yargılanma hakkına göre daha özel bir inceleme imkânısunduğundan başvuru bu madde kapsamında ele alınmıştır.
54. Anayasa’nın 17. maddesiyle insan onurunun korunmasıamaçlanmıştır. Özel hayat alanına dâhil olan tüm hukuksal çıkarlara Anayasa’nınfarklı maddelerinde yer verilmiştir. Anayasa’nın 17. maddesinin birincifıkrasında maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme’nin8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı kapsamında güvence altına alınanfiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir (Halime Sare Aysal [GK],B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 47). Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise kötümuamele yasağı düzenlenmiştir.
55. Doğası gereği menfi hareket ve eylemlerle olumsuz hayatdeneyimlerinin kişinin fiziki ve ruhsal değerlerini etkilemesi, kişide stres,üzüntü ve sair menfi tezahürlere yol açması ve bu etkileri açısından özellikleküçük düşürücü muamele kavramını çağrıştırması mümkündür. Bununla beraberbelirtilen eylemlerin işkence, eziyet veya insan haysiyetle bağdaşmayan muameleveya ceza olarak nitelendirilebilmesi için fiziksel ve ruhsal etkileriaçısından asgari bir eşiği geçmesi gerekmektedir (Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284,15/4/2014, § 35). Bu asgari eşik göreceli olup somut olayın özellikleri dikkatealınarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel veruhsal etkileri, önceden tasarlanıp tasarlanmadığı, kişiyi küçük düşürecekşekilde korku, elem ve aşağılanma duygusu oluşturup oluşturmadığı, aleni olarakyapılıp yapılmadığı, kamuoyunun bilgi sahibi olup olmadığı, mağdurun cinsiyeti,yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293,17/7/2014, §§ 83-90).
56. Kötü muamele oluşturan her eylemin aynı zamanda bireylerinfiziksel ve/veya psikolojik bütünlüğe zarar vererek özel hayatına da menfiyansımaları olması beklenebilir. İşkence ve kötü muamele yasağı ile özel hayatasaygı hakkının bir parçası olarak fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunmasıhakkının Anayasa’nın aynı maddesinde yer verilmesi de bunu göstermektedir (Tuna Ayçiçek, B. No: 2014/6526, 24/1/2018,§ 51). Üstelik cinsel istismar eylemlerinde -fiilin doğası gereği- korumasız vezayıf durumdaki çocukların maddi ve manevi bütünlüğü erişkinlere göre dahafazla tahrip olabilir (A.D., B.No: 2014/7967, 23/5/2018, § 84).
57. Başvurucuya karşı gerçekleştirilen ve yargı makamlarıncacinsel taciz nitelemesi ile yargılaması yapılarak ilgililer hakkında HAGBkararı verilen eylemlerin -başvurucunun otizmli bir çocuk olması hususu dagözetildiğinde- kötü muamele yasağı kapsamında yapılacak inceleme için gerekliolan asgari eşiği geçtiği kabul edilmelidir. Ayrıca başvurucu B.B.nin yargılama safahatınca toplam yedi kez ifade vermekzorunda bırakılmasının yıpratıcı olduğu şikâyeti ise maddi ve manevi varlığınkorunması hakkı kapsamında ele alınmalıdır. Bu nedenle inceleme Anayasa'nın 17.maddesinin birinci ve üçüncü fıkrasında düzenlenen maddi ve manevi varlığınkorunması ve geliştirilmesi hakkı ile kötü muamele yasağı çerçevesindeyapılacaktır.
b. İncelemenin KapsamıYönünden
58. Anayasanın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altınaalınan hak bağlamında devletin negatif ve pozitif olmak üzere iki çeşityükümlülüğü bulunmaktadır. Başvuru konusu olayda üçüncü kişiler arasındameydana geldiği ileri sürülen bir cinsel suç eylemi bulunduğundan işkence vekötü muamele yasağı kapsamında devletin negatif yükümlülüğünün ihlalinden değilpozitif yükümlülüğünün ihlalinden bahsedilebilecektir. Anayasa'nın 17. maddesialtında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağıkapsamında devletin pozitif yükümlülüklerinin koruma yükümlülüğü ve etkilisoruşturma yapma yükümlülüğü şeklinde iki boyutu bulunmaktadır.
59. Anayasa’nın 17. maddesi ayrıca devlete, kişilerin işkence veeziyete ya da insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza veya muameleye -bumuameleler üçüncü kişiler tarafından yapılmış olsa bile- maruz bırakılmalarınıengelleyecek tedbirler alma ödevini yükletmektedir. Dolayısıyla yetkililerinbildikleri ya da bilmeleri gerektiği bir kötü muamele tehlikesiningerçekleşmesini engellemek için makul tedbirleri almamaları durumunda Devletin17. maddenin üçüncü fıkrası anlamında sorumluluğu ortaya çıkabilir. (Cezmi Demir ve diğerleri, § 82).
60. Somut olayda, başvurucu B.B. koruma yükümlülüğüne ilişkinolarak başvuru formu ve/veya eklerinde herhangi bir şikâyette bulunmadığı gibiAnayasa Mahkemesinin önünde koruma yükümlülüğünün ihlal edildiğine ilişkinkesin bir bilgi veya bulgu da bulunmamaktadır. Bu nedenle inceleme etkilisoruşturma yapma yükümlülüğü kapsamı ile sınırlı olarak yapılmıştır.
61. Başvurucu B.B.nin yargılamasafahatında toplam yedi kez ifade vermek zorunda bırakıldığı ve bu durumunkendisini yıprattığı iddiasına ilişkin olarak ise kötü muamele yasağındanbağımsız olarak Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altınaalınan maddi ve manevi varlığın korunması hakkı kapsamında bir incelemeyapılması isabetli olacaktır.
3. Kabul EdilebilirlikYönünden
a. Maddi ve ManeviVarlığın Korunması Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
62. Başvurucu B.B. cinsel taciz ve cinsel istismar suçununmağduru sıfatıyla katıldığı yargılamada toplam yedi kez ifadesine başvurulmuşolduğunu belirterek tekrar tekrar hatırlamak istemediği olayların kendisineanlattırılmasıyla duyduğu acı ve elemin arttığını, bu nedenle maddi ve manevivarlığın korunması hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
63. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddive manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekteolup bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirmehakkı, Sözleşme'nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamındagüvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlük hakkı ile bireyin kendisinigerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılıkgelmektedir.
64. Bir suç mağduru olduğu iddiasıyla yargılama sürecine katılankişilerin başından geçen istenmeyen olayları yargılama sürecinde tekrarhatırlayarak bunları anlatması ve bundan üzüntü duyması istenmeyen ancak tabiibir durumdur. Özellikle cinsel suç mağduru olan kişilerin maruz kaldıkları suçakonu eylemler nedeniyle yaşamış oldukları travmayı atlatmalarında suç sonrasıgeçirdikleri rehabilitasyon süreci oldukça önemli hâle gelmektedir. Bu süreçteyapılan yargılama nedeniyle mağdurun defaten başından geçen olayları anlatmakzorunda bırakılması temel hak ve hürriyetlere bağlı bir toplum düzeni ilebağdaşmayacaktır. Öte yandan söz konusu suçla ilgili olarak maddi gerçeğinortaya çıkarılması ilkesinden hareketle yapılacak yargılamada mağdurun olayıanlatımı ve/veya adli raporlarının temini de yargılama sonucunu doğrudanetkileyecek delillerdendir. Dolayısıyla anılan her iki hassasiyeti de gözetecekşekilde bir ceza yargılaması hukukunun teoride olduğu kadar pratikte deişletilmesi bireylerin temel hak ve özgürlükleri açısından önem arz etmektedir.Nitekim Türk ceza yargılaması hukuku sisteminde de (bkz. § 29) bu hassasiyetöngörülmüş ve yargılama makamlarından bu hususta daha özenli davranmalarıbeklenmiştir.
65. Somut olayda, cinsel suç mağduru olduğu ileri sürülen, otizmtanısıyla %80 engelli olduğu yönünde raporu bulunan ve aynı zamanda çocuk olanbaşvurucu için yukarıda belirtilen özenli davranışın Cumhuriyet Başsavcılığı veMahkemece daha da dikkatli ve hassas uygulanması gerektiği açıktır ve yapacağıincelemede Anayasa Mahkemesibu durumu gözetecektir.Başvurucu başvuru formunda yargılama boyunca toplam yedi kez ifade vermekzorunda bırakıldığını belirtmekle yetinmiş, ifade verme safahatlarının hangizamanlarda ve nelerden ibaret olduğuna değinmemiş, bu ifade verme işlemlerinedair belge veya belgeleri de başvuru formu ekinde sunmamıştır. Söz konusuiddialar hakkında Anayasa Mahkemesince yapılan incelemede başvurucunun birisoruşturma aşamasında pedagog eşliğinde, diğeri ise kovuşturma aşamasındapsikolog eşliğinde toplam iki kez ifadesine başvurulduğu (bkz. §§ 13, 17),başvurucu hakkında ilk düzenlenen adli raporun başvurucunun annesi F.B.tarafından İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalındanalındığı (bkz. § 14), bunun dışında Mahkeme tarafından başvurucunun ATK'ya sevki sonrası bir rapor daha alındığı (bkz. § 17)tespit edilebilmiştir. Ayrıca başvurucu B.B.ninanılan raporunun ATK'danalınması için Mahkemece ikikez randevu tarihi alındığı ve başvurucu B.B. hakkında farklı tarihlerde dörtkez zorla getirme kararı çıkarıldığı görülmüştür. Celselerde söz konusu raporunalınması için başvurucu B.B. vekilinin talepte bulunduğu da duruşmazabıtlarında görülmüştür. Bu hâliyle başvurucu B.B.niniddiasını doğrulayacak şekilde yargılama makamlarınca toplam yedi kez ifadevermek zorunda bırakıldığı yönündeki iddiası temellendirilememiştir.
66. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (3),48. maddesinin (1)ve (2) numaralı fıkraları uyarınca bireysel başvuruda,kamu gücünün neden olduğu iddia edilenihlale dair olayların tarih sırasına göre özeti yapılmalı; bireysel başvurukapsamındaki hakların ne şekilde ihlal edildiği, buna ilişkin gerekçeler vedeliller açıklanmalıdır (Veli Özdemir, B.No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19, 20).
67. Somut olayda başvurucu B.B. yukarıda belirtildiği şekliyleihlal iddiasına ilişkin delillerini sunma, temel hak ve özgürlüğünün ihlaledildiğine ilişkin açıklamalarda bulunma yönündeki yükümlülüğünü yerinegetirmemiştir. Dolayısıyla başvurucu tarafından ileri sürülen iddialarıntemellendirilemediği sonucuna ulaşılmıştır.
68. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabuledilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.
Hasan Tahsin GÖKCAN bu sonuca; başvuru konusunun Anayasa'nınözel hayatın korunmasına ilişkin 20. maddesi kapsamında değerlendirilmesigerektiğine yönelik farklı gerekçeyle katılmıştır.
b. Kötü Muamele Yasağınınİhlal Edildiğine İlişkin İddia
69. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötümuamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğunakarar verilmesi gerekir.
4. Esas Yönünden
a. Genel İlkeler
70. Anayasa’nın 17. maddesinde herkesin maddi ve manevivarlığını koruma ve geliştirme hakkı güvence altına alınmıştır. Maddenin üçüncüfıkrasında kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veyamuameleye tabi tutulamayacağı düzenlenmiştir. Anılan fıkrayla özelolarak insan onurunun korunması amaçlanmıştır (CezmiDemir ve diğerleri, § 80).
71. Devletin kötü muamele yasağı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerininayrıca usule ilişkin yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü, her kötü muameleolayının sorumlularının belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlayabileceketkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanın temel amacı, insanonurunu koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve kamu görevlilerininveya diğer bireylerin kötü muamele niteliğindeki fiilleri nedeniyle hesapvermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir vediğerleri, § 110).
72. Ceza soruşturmasının amacı insan onurunu koruyan hukukunetkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermelerini sağlamakolmakla birlikte bu yükümlülük, kesin olarak bir sonuç elde etmeyi değil uygunaraçları kullanılmayı gerektirir. Diğer yandan Anayasa'nın 17. maddesibaşvuruculara üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırmahakkı vermediği gibi devlete, tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli birceza kararıyla sonuçlandırma ödevi de yüklemez (Cezmi Demir ve diğerleri, § 113).
73. Ancak usul yükümlülüğünün bir unsuru olarak tespit edilensorumlulara fiilleriyle orantılı cezalar verilmeli ve mağdur açısından uygungiderim sağlanmalıdır (Şenol Gürkan,B. No: 2013/2438, 9/9/2015, § 105; Mustafa Rollas, B. No: 2013/7703, 2/2/2017, § 74; Yunus Kalkan, B. No: 2013/4383, 18/2/2016,§ 85). Tüm adli kovuşturmaların mahkûmiyet veya belirli bir hüküm alma ilesonuçlanmasına yönelik kesin bir zorunluluk bulunmamakla birlikte mahkemeler,hiçbir koşul altında yaşamı tehdit eden suçların, fiziksel ve ruhsal bütünlüğeyapılan ağır saldırıların cezasız kalmasına, af ya da zamanaşımına uğramasınaizin vermemelidir. Adli makamların yetki alanları kapsamındaki kişilerinyaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini korumak üzere çıkarılankanunların koruyucuları olarak sorumlu olanlara yaptırım uygulamakta kararlıolması ve suçun ağırlık derecesi ile verilen ceza arasında açık birorantısızlığa izin vermemesi gerekir. Aksi hâlde devletin kişilerin fiziksel veruhsal bütünlüklerini idari ve yasal mevzuat aracılığıyla koruma hususundakipozitif yükümlülüğü yerine getirilmemiş olacaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 77).
74. Kötü muameleye ilişkin şikâyetler hakkında yapılansoruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranması önemlidir.Bununla birlikte belirli bir durumda bir soruşturmanın ilerlemesini engelleyensebepler ya da zorlukların olabileceği de kabul edilmelidir. Ancak kötümuameleye yönelik soruşturmalarda hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukukaaykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesininengellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi vekamuoyunun güveninin sürdürülmesi için yetkililer tarafından soruşturmanınazami bir hız ve özenle yürütülmesi gerekir (CezmiDemir ve diğerleri, § 119).
b. İlkelerin OlayaUygulanması
75. Başvurucu B.B.nin maruz kaldığıcinsel taciz eylemleri sonrası başlayan adli soruşturma sürecinde F.B.tarafından 6/6/2011 tarihinde yapılan suç duyurusu üzerine Başsavcılığın derhâlsoruşturma başlattığı, müşteki (F.B.), mağdur (başvurucu B.B.) ve SSÇ lerin ifadelerinin alındığı, olaya dair bilgisi ya dagörgüsü bulunabilecek kişilerin tanık sıfatıyla ifadelerinin alındığı,başvurucu B.B.nin ve suça sürüklenen çocukların adliraporlarının temin edildiği tespit edilmiştir (bkz. §§ 12-14). Buna göreCumhuriyet Başsavcılığınca maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve sorumlularınyargılanması için özenli bir soruşturma yapılmadığı söylenemeyecektir.
76. Mahkeme yapmış olduğu yargılamada başvurucu B.B.ye karşıcinsel taciz suçunu işlediği kanaatine vardığı suça sürüklenen çocuklar A.B.,H.İ.Ö., E.A., B.Ç. ve O.G. hakkında asgari hadden ayrılmayarak ayrı ayrı 3 ayhapis cezasına hükmetmiştir. Suça sürüklenen çocuk O.G. 12-15, diğer suçasürüklenen çocuklar suç tarihi itibarıyla 15-18 yaş aralığında olduğundanverilen cezalardan sırasıyla 1/2 ve 1/3 oranında yaş küçüklüğü nedeni ile yasal(bkz. § 25) indirim yapılmıştır. Ayrıca suça sürüklenen çocuklar hakkında 1/6oranında takdirî indirim nedeni de uygulanmış; sonuçolarak suça sürüklenen çocuklar A.B., H.İ.Ö., E.A., B.Ç. hakkında 1 yıl 20 gün,suça sürüklenen çocuklar O.G. hakkında 1 ay 7 gün hapis cezasına hükmedilmiştir(bkz. § 20). Başvurucu, söz konusu ceza miktarlarının alt sınırdan verilmesininhukuka aykırı olduğunu zira otistik bir çocuğa karşı uzunca bir süre eylemingerçekleştirilmiş olmasının verilecek cezada artırım nedeni olması gerektiğinibelirtmiştir.
77. Maddi gerçeğin aydınlatılması amacıyla toplanan delillerideğerlendirme ve hukuk kurallarını yorumlama sonucu ceza miktarını belirleme,kural olarak mahkemelerin takdir yetkisindedir. Ancak yapılan yargılamasonucunda verilen ceza miktarının kötü muamele eyleminin şiddeti ile uyumluolmasını ve caydırıcı bir etkiye sahip olmasını Anayasa Mahkemesi devletinpozitif yükümlülüğü olan etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğü kapsamındayapacağı incelemede gözetecektir. Somut olayda, Mahkemenin başvurucu B.B.yekarşı gerçekleştirildiğini kabul ettiği ve cinsel taciz suçu olaraknitelendirdiği eylemlerin (bkz. § 20) şiddeti, süresi, başvurucu B.B.nin engelli oluşu yanında eylemi gerçekleştirenlerin deçocuk olması hususlarını birlikte değerlendirerek alt hadden ceza tayini yolunagittiği görülmektedir. Söz konusu ceza miktarları her ne kadar ilk bakıştacaydırıcı bir etkiye sahip değil gibi görünse de ceza verilen kişilerin 12-15ve 15-18 yaş grubunda çocuk oldukları, hayatlarında ilk kez yargılandıkları veceza aldıkları hususları da gözetildiğinde Mahkemece tayin edilen cezanıncaydırıcı bir etki yaratmadığı söylenemeyecektir. Bu kapsamda Mahkemenin tayinettiği ceza miktarları caydırıcı bir etkiye sahip olduğundan Anayasa'nın 17.maddesinin üçüncü fıkrasındaki kötü muamele yasağını ihlal etmediği sonucunavarılmıştır.
78. HAGB kararının verilen cezayı etkisiz hâle getirdiği ve bunedenle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiası da başvurucu B.B.tarafından ileri sürülmüştür. AİHM içtihatlarında (bkz. §§ 42-45) dabelirtildiği üzere kural olarak HAGB kararının başlı başına cezayı etkisiz hâlegetiren bir müessese olduğu söylenemez. Ancak eyleme devlet görevlilerinin birdahlinin olup olmaması, mağdurun ve failin yaşı ile cinsiyetleri, eyleminsüresi ve şiddeti gibi her somut olayın koşullarına göre incelenmesi gerekenbazı kriterlerden bahsedilebilecektir. Başvuru konusu olayda çocuk ve engelliolan başvurucu B.B.ye birden fazla kez yine çocuk olan kişilerce fiziki temasboyutuna varmayan ve yargı makamlarınca cinsel taciz kapsamında kaldığıdeğerlendirilen eylemlere ilişkin ceza yargılaması yapılmıştır. Şüphesizbaşvurucu B.B.nin çocuk ve engelli olması engelsiz veyetişkin bir insana göre kendisini suç mağduru olma konusunda daha savunmasızhâle getirmektedir. Bu dezavantajlı durum elbette yargılama sonucu verilenhapis cezası hükmünün açıklanmasının ertelenmesi ya da aynen infaz edilmesikararında gözetilmelidir. Ancak somut olayda suç faillerinin de yetişkinolmaması, mahkûm oldukları suçun cinsel taciz suçu olup fiziki temas içerencinsel istismar suçu boyutuna varmaması, verilen hapis cezasının aynenuygulanması hâlinde hayatlarında kalıcı, olumsuz etkiler yaratacak olmasıhususlarının Mahkemece verilen HAGB kararında gözetildiğideğerlendirilmektedir. Dolayısıyla yapılan yargılama sonucu verilen mahkûmiyethükmünün açıklanmasının ertelenmesinin cezayı etkisiz kıldığı ve Anayasa'nın17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağınıihlal ettiği söylenemeyecektir.
79. Son olarak etkili soruşturma yükümlülüğü kapsamındayargılamanın makul bir süre içinde sonuçlandırılması yükümlülüğünün yerinegetirilip getirilmediği hususunun incelenmesi gerekmektedir. Başvurucu B.B.yargılama süresinin uzun olduğunu ileri sürmüş ise de soruşturma vekovuşturmanın toplamda yaklaşık 3 yıl 9 ay gibi -çocuğun cinsel istismarınailişkin iddiaların da aynı yargılamada karara bağlandığı hususu dikkatealındığında- makul bir süre içinde neticelendirildiği görülmektedir.
80. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncüfıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul bakımından ihlaledilmediğine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizlitutulması talebinin KABULÜNE,
B. 1. Başvurucu A.B. yönünden başvurunun kişi yönünden yetkisizlik nedeniyle KABULEDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Başvurucu B.B. yönünden maddi ve manevi varlığın korunmasıhakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
3. Başvurucu B.B. yönünden kötü muamele yasağının ihlaledildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
C. Başvurucu B.B. yönünden Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncüfıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul boyutu itibariyleİHLAL EDİLMEDİĞİNE,
D. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA,
E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE31/10/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.