TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
ABDURRAHİM BALUR BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/5467)
Karar Tarihi: 7/1/2016
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Raportör
:
Okan TAŞDELEN
Başvurucu
:
Abdurrahim BALUR
Vekili
:
Av. Erkan ŞENSES
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvuru; ana dilde savunmayapma imkânının tanınmaması, bilirkişinin duruşmada sorgulanmaması ve yeni birbilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin reddedilmesi nedenleriyle adilyargılanma hakkının; cezalandırılmaya esas alınan kanun metninin muğlak olmasıve ilgili diğer bir kanunda değişiklik yapılmasına rağmen mahkûmiyetehükmedilmesi nedeniyle kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlal edildiğiiddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru 11/7/2013 tarihindeBatman 1. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu veeklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyonasunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. İkinci Bölüm BirinciKomisyonunca 31/12/2014 tarihinde, başvurucunun adli yardım talebinin kabulünekarar verilmiştir.
4. İkinci Bölüm BirinciKomisyonunca 31/12/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesininBölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından25/2/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesininbirlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin birörneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık,görüşünü 20/4/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.
7. Bakanlık tarafından AnayasaMahkemesine sunulan görüş 28/4/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 29/4/2015 tarihinde ibrazetmiştir.
III. OLAY VEOLGULAR
A. Olaylar
8. Başvuru dilekçesi veeklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesindeilgili olaylar özetle şöyledir:
9. Başvurucu, daha öncekitarihli gösterilerde meydana gelen olaylar nedeniyle 10/1/2012 tarihindegözaltına alınmıştır.
10. Başvurucu, müdafii huzurunda verdiği 11/1/2012 tarihli Savcılıkifadesinde 14/2/2009, 6/12/2009, 13/1/2011, 15/2/2011 tarihli gösterilereilişkin görüntülerden sadece 13/1/2011 tarihli fotoğraftaki kişinin kendisiolduğunu belirtmiştir.
11. Başvurucu, müdafiinin de katılımıyla yapılan sorgusunun ardındanBatman 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 11/1/2012 tarihli kararıyla tutuklanmıştır.
12. Diyarbakır CumhuriyetBaşsavcılığının 21/2/2012 tarihli iddianamesi ile başvurucunun “göreviyaptırmamak için direnme, silahlı terör örgütünün üyesi olmamakla birlikteörgüt adına suç işlemek, terör örgütü propagandası yapmak, 6/10/1983 tarihli ve2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’na muhalefet” suçlarındancezalandırılması istemiyle hakkında kamu davası açılmıştır. İddianamedebaşvurucunun terör örgütü PKK’nın çağrısıyla yapılan gösterilere katıldığı,14/2/2009 ve 6/12/2009 tarihli gösterilerde güvenlik güçlerinin ihtarına rağmengöstericilerin dağılmadıkları ve başvurucunun taşlı saldırıda bulunduğu,13/1/2011 ve 15/2/2011 tarihli gösterilerde ise yasa dışı slogan atan grupiçinde bulunduğu ve en ön safta yer alarak gruba destek verdiği belirtilmiştir.
13. Diyarbakır 4. Ağır CezaMahkemesi (CMK 250. madde ile görevli) 23/2/2012 tarihli tensip zaptı ile resenseçilecek bir bilirkişiden başvurucunun eylemleri hakkında rapor istenmesinekarar vermiştir.
14. Bilirkişi, CD’de yer alangörüntülerle başvurucunun dosyada bulunan teşhise elverişli fotoğrafınınkarşılaştırılması ve fotoğrafların bilgisayar ortamında yakınlaştırılmasıyoluyla incelemesini yapmıştır. Hazırlanan 12/3/2012 tarihli raporda 14/2/2009,6/12/2009 ve 15/2/2011 tarihli fotoğraflardaki kişinin başvurucu olduğu kanaatibildirilmiştir. Bilirkişi, “kafa ve burunyapısı, kaşlar, çene ve elmacık kemik yapısı ile sakal ve bıyık şeklinin çokbenzer olması, ayrıca Emniyet, Savcılık ve Sorgu Hakimliğinde alınan ifadesindekendisi olduğunu beyan ettiği, 13.01.2011 tarihli olaya ilişkin resimdeki şahısında çok benzer olması” nedenleriyle busonuca ulaştığını belirtmiştir. 14/2/2009 ve 6/12/2009 tarihli fotoğraflarailişkin olarak görüntünün fotoğraf karesinden ibaret olması nedeniylebaşvurucunun slogan veya taş attığının tespit edilemediği ifade edilmiştir.13/1/2011 ve 15/2/2011 fotoğraflarda ise başvurucunun yasa dışı herhangi bireylem içinde olmadığı belirtilmiştir.
15. Başvurucu 18/4/2012 tarihliduruşmada savunmasını Kürtçe yapmak istediğini ve Türkçe savunma yapmayacağınıbelirtmiştir. Mahkeme, başvurucunun Cumhuriyet savcısı ve sorgu hâkimi önündeTürkçe konuşması nedeniyle Türkçe bildiğinin anlaşıldığını belirtmiş;savunmasını Türkçe yapmadığı takdirde bu hakkından vazgeçmiş sayılacağıhususunda başvurucuyu bilgilendirmiştir. Başvurucu, Türkçe beyanda bulunmamışve bu tutumunu yargılamanın devamında da sürdürmüştür. Başvurucu vekiliduruşmada, raporundaki kanaate ne şekilde ulaştığını açıklamak üzerebilirkişinin Mahkeme huzurunda dinlenmesini talep etmişse de Mahkeme, dosyakapsamını dikkate alarak talebin reddine karar vermiştir.
16. Başvurucu vekili 19/6/2012tarihli duruşmada inceleme konusunun çözümünün; uzmanlığı, özel veya teknikbilgiliyi gerektirmediğini, atanan kişinin bilirkişi listesinden seçilip seçilmediğininbelli olmadığını, listede bulunmayan bir kişi ise gerekçesinin gösterilmesigerektiğini belirtmiştir. Başvurucu vekili, bilirkişiliğe ne kadar ehilolduğunu bilmemeleri, fotoğraftaki kişinin başvurucu olduğu kanaatine nasılulaştığını anlayamamaları ve duruşmada yüzleştirilmemeleri nedeniylebilirkişinin tarafsızlığı hususunda ciddi endişelerinin bulunduğunu ilerisürmüş ve bilirkişinin reddedilmesini talep etmiştir. Ayrıca bilimselliktenuzak olduğunu değerlendirdikleri raporu kabul etmediklerini belirtmiş ve uzmankuruluşlar olan Adli Tıp Kurumu veya TÜBİTAK’tan rapor alınması talebindebulunmuştur. Mahkeme, gerekçe gösterilmediğini belirterek ret talebini; dosyayabir katkı sağlamayacağını ve dosyayı sürüncemede bırakmaya matuf olduğunu değerlendirerekyeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması talebini reddetmiştir.
17. Diyarbakır 4. Ağır CezaMahkemesi 9/8/2012 tarihli ve E.2012/92, K.2012/414 sayılı kararı ilebaşvurucuyu 14/2/2009 ve 6/12/2009 tarihli eylemlerinden dolayı PKK terör örgütününüyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemekten mahkûm etmiştir. Mahkemekararının ilgili kısmı şu şekildedir: “…sanığın a, b nolu bölümlerde anlatılan eylemleri[s]ilahlı terör örgütü PKK’nın amacı doğrultusunda ve yaptığı eylem çağrısıüzerine örgütün faaliyet çerçevesinde işlemesi nedeni ile 3713 sayılı TMK’nun 2/2 maddesinde “terör örgütüne mensup olmasa dahiörgüt adına suç işleyenler[] de terör suçlusu sayılır ve örgüt mensubu gibicezalandırılır” şeklindeki düzenleme ile 5237 sayılı TCK’nun220/6 maddesinde bahsedilen “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suçuişleyen kişi” şeklindeki düzenleme dikkate alınarak; [Y]argıtayCeza Genel Kurulu’nun 04.03.2008 gün ve 2007/9-282 Esas-2008/44 Karar sayılıkararında belirlenen esaslar çerçevesinde silahlı terör örgütünü[n] hiyerarşikyapısına dahil olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyerek silahlı terörörgütüne üye olma suçundan [5237 sayılı Kanun’un] 314/3 ve 220/6 yollamasıyla314/2, 3713 s.y, 5. … Maddesince cezalandırılmasıgerekmiştir”. Mahkeme, başvurucunun 14/2/2009 tarihli eylemde yüzünükapatıp gizlemesi nedeniyle 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle MücadeleKanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ile aynı Kanunmaddesindeki terör örgütü propagandası yapmak suçundan da cezalandırılmasıyoluna gitmiştir. Başvurucu, ayrıca 2911 sayılı Kanun’a muhalefet etmektensuçlu bulunmuş; diğer suçlamalardan ise beraat etmiştir.
18. Diyarbakır 4. Ağır CezaMahkemesi, sonuç itibarıyla başvurucunun 7 yıl 2 ay 7 gün hapis ve adli paracezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir. Mahkeme 18/5/2008 tarihinde terörörgütünün “Abdullah Öcalan”ın serbest bırakılmasınayönelik yeni bir eylem sürecine girdiğine, bu amaçla değişik eylemleringerçekleştirildiğine, örgüt tabanına ve sempatizanlarına bu amaçla çağrılardabulunulduğuna dikkat çekmiştir. Duruşmadaki tutumu, dosya içinde bulunanbaşvurucuya ait fotoğraflar ve bilirkişinin raporu birlikte değerlendirilerekbaşvurucunun güvenlik güçlerine karşı elindeki taşla eylemde bulunduğu,hareketlerinin iradi olduğu ve belirli bir örgüt amacına dayandığınınispatlandığı sonucuna ulaşılmıştır. Ağır Ceza Mahkemesi, cezadan kurtulmayamatuf olduğu kanaatiyle başvurucunun savunmasına itibar etmemiştir.
19. Başvurucu bu kararı;cezalandırılmasına dayanak teşkil eden 3713 sayılı Kanun’un 2. maddesininikinci fıkrasında geçen “ve örgüt mensuplarıgibi cezalandırılırlar.” ibaresi, madde metninden çıkarıldığı içinyürürlükte olmayan bir madde uyarınca cezalandırıldığını belirterek temyizetmiştir. Başvurucu diğer hususların yanı sıra bilirkişinin dinlenmesi, reddive yeniden rapor alınması taleplerinin gerekçesiz biçimde kabul edilmediğini,inceleme konusunun çözümünün uzmanlık gerektiren bir husus olmadığını, Türkçesavunma yapmak zorunda bırakılmasının hukuka aykırı olduğunu da ilerisürmüştür.
20. Yargıtay 9. Ceza Dairesi11/3/2013 tarihli ve E.2013/17, K.2013/3620 sayılı ilamı ile başvurucununsilahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek ve 3713sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından mahkûmiyetini düzelterek onamış, İlkDerece Mahkemesinin 2911 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan kurduğu hükmü isebozmuştur.
21. Yargıtay kararı başvurucuya14/6/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.
22. Başvurucu 11/7/2013tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
B. İlgiliHukuk
23. 26/9/2004 tarihli ve 5237sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suç işlemekamacıyla örgüt kurma” kenar başlıklı 220. maddesinin (6) numaralıfıkrası şöyledir:
“(6) (Değişik: 2/7/2012 – 6352/85 md.) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyenkişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmaksuçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. (Ek cümle:11/4/2013-6459/11 md.) Bu fıkra hükmü sadece silahlıörgütler hakkında uygulanır.”
24. 5237 sayılı Kanun’un “Silahlı örgüt” kenar başlıklı 314. maddesişöyledir:
“(1) Bu kısmın dördüncüve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuranveya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapiscezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üyeolanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğerhükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.”
25. Olaylar zamanındayürürlükteki hâliyle 3713 sayılı Kanun’un “Terörsuçlusu” kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:
“Birinci maddedebelirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tekbaşına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olankişi terör suçlusudur.
Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenlerde terör suçlusu sayılır ve örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar.”
Maddenin ikinci fıkrasında yer alan “ve örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar.” ibaresi,2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun’un 74. maddesi ile madde metnindençıkarılmıştır.
26. Başvuruya konu yargılamasafhasında yürürlükteki hâliyle 3713 sayılı Kanun’un “Terör örgütleri” kenar başlıklı 7.maddesinin ikinci fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:
“Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehditiçeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayıteşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadarhapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesihâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayınorganlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkındada bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Aşağıdaki fiilve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülentoplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzüntamamen veya kısmen kapatılması.
…”
Maddenin ikinci fıkrasının (a) bendi 27/3/2015 tarihli ve 6638sayılı Kanun’un 10. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
27. 4/12/2014 tarihli ve 5271sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Tercümanbulundurulacak hâller” kenar başlıklı 202. maddesinin (1) ve (4)numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Sanık veya mağdur, meramını anlatabilecekölçüde Türkçe bilmiyorsa; mahkeme tarafından atanan tercüman aracılığıyladuruşmadaki iddia ve savunmaya ilişkin esaslı noktalar tercüme edilir.
…
(4) (Ek fıkra: 24/01/2013-6411 S.K./1. mad) Ayrıca sanık;
a) İddianamenin okunması,
b) Esas hakkındaki mütalaanın verilmesi,
üzerine sözlü savunmasını, kendisini daha iyi ifadeedebileceğini beyan ettiği başka bir dilde yapabilir. Bu durumda tercümehizmetleri, beşinci fıkra uyarınca oluşturulan listeden, sanığın seçeceğitercüman tarafından yerine getirilir. Bu tercümanın giderleri DevletHazinesince karşılanmaz. Bu imkân, yargılamanın sürüncemede bırakılması amacınayönelik olarak kötüye kullanılamaz.”
IV. İNCELEME VEGEREKÇE
28. Mahkemenin 7/1/2016tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
B. Başvurucunun İddiaları
29. Başvurucu;
i. Ana dilde savunma yapmaimkânının tanınmadığını ve kararın onanmasının öncesinde bu konuda yasadeğişikliği de yapıldığını, duruşmaya çağrılıp bilirkişiye raporununaçıklattırılmadığını ve bilirkişiyi sorgulayamadıklarını, bilirkişi raporunun duruşmadatartışılmadığını, uzman kuruluşlardan yeni rapor alınması talebininreddedildiğini belirterek Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerindeki hukuk devletiilkesinin ve adil yargılanma hakkının,
ii. 3713 sayılı Kanun’da yapılandeğişikliğe rağmen cezalandırıldığını ve yasal karineyle yaratılan örgütüyeliği suçundan mahkûm edildiğini, 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesinin (6)numaralı fıkrasının yeterli açıklıkta olmadığını belirterek Anayasa’nın 38. ve13. maddelerindeki kanunsuz suç ve ceza olmaz ile ölçülülük ilkelerinin ihlaledildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu bu nedenlerle yeniden yargılamaya vemanevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.
A. Değerlendirme
30. Anayasa Mahkemesi, olaylarınbaşvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay veolguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu çerçevede başvurucunun Kürtçe savunma hakkıverilmediğine ilişkin iddialarının tercüman hakkı, bilirkişinin duruşmadadinlenmemesine yönelik şikâyetlerinin tanığı sorguya çekme hakkı, yenidenbilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin reddi ise hakkaniyete uygunyargılama hakkı kapsamında değerlendirilmiştir. 3713 sayılı Kanun’da yapılandeğişikliğe ve uygulanan yasa maddesine ilişkin iddiaları ise kanunsuz suç veceza olmaz ilkesi altında incelenmiştir.
1. KabulEdilebilirlik Yönünden
a. Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğineİlişkin İddia
31. Başvurucu 3713 sayılı Kanun’dayapılan değişiklik sonrasında cezalandırılmasının kanuni temelininkalmadığından ve örgüt üyeliğinden mahkûmiyetine esas alınan kanun maddesininkişilerin davranışlarını düzenlemesi için yeterli netlikte olmadığından şikâyetetmiştir.
32. Bakanlık yazısında bu konudaherhangi bir görüş bildirilmemiştir.
33. Suç ve cezaların kanuniliği,ceza hukuku kurallarına ve bu kuralların uygulanmasına ilişkin Anayasa veAvrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde (Sözleşme) güvence altına alınmış temel birilkedir.
34. Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenarbaşlıklı 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunankanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediğizaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.”
35. Sözleşme’nin “Kanunsuz ceza olmaz” kenar başlıklı 7.maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“1. Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veyauluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlubulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan dahaağır bir ceza verilemez.”
36. Suç ve cezada kanunilikilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genelolarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvenceoluşturmanın yanı sıra suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlamve önemi haiz olup bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırımabağlanmamış fiillerden dolayı keyfî şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmalarıönlenmekte; buna ek olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriyeetkili olarak uygulanması sağlanmaktadır (Karlis A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 32).
37. Kamu otoritesinin ve bununbir sonucu olan ceza verme yetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarlakullanılmasının önlenebilmesi, kanunilik ilkesinin katı bir şekildeuygulanmasıyla mümkün olabilir. Bu doğrultuda kamu otoritesini temsil edenyasama, yürütme ve yargı erklerinin bu ilkeye saygılı hareket etmeleri; suç vecezalara ilişkin kanuni düzenlemelerin sınırlarının yasama organı tarafındanbelirgin bir şekilde çizilmesi, yürütme organının sınırları kanunla belirlenmişbir yetkiye dayanmaksızın düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi,ceza hukukunu uygulamakla görevli yargı organının da kanunlarda belirlenen suçve cezaların kapsamını yorum yoluyla genişletmemesi gerekir (Karlis A.Ş., § 33).
38. Somut olayda İlk DereceMahkemesi başvurucunun örgüt üyesi gibi cezalandırılmasına hükmederken 3713sayılı Kanun’un 2. maddesinin hükümden sonra değiştirilen ikinci fıkrasınadeğil, 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasına dayanmıştır(bkz. § 12). Mahkûmiyet kararı, 3713 sayılı Kanun’un 2. maddesinin ikincifıkrasında yer alan “ve örgüt mensuplarıgibi cezalandırılırlar.” ibaresinden hareketle kurulmamıştır.Mahkeme kararında bu maddeye değinilmiş fakat hüküm oluşturulurken bu maddeesas alınmamıştır. Dolayısıyla yapılan değişiklik, başvuruya konu yargılamadauygulanmayan bir hükme ilişkin olduğundan değişikliğe rağmen cezanın onanması“kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine aykırılık teşkil etmez.
39. Öte yandan, Anayasa’nın 2.maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hemkişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yervermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması; ayrıca kamuotoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesigereklidir. Belirlilik ilkesi hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, hangisomut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını;bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu, belirli bir kesinlikiçinde kanundan öğrenebilme imkânına sahip olmalıdır. Birey, ancak bu durumdakendisine düşen yükümlülükleri öngörüp davranışlarını düzenleyebilir. Hukukgüvenliği; kuralların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem veişlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de kanuni düzenlemelerde bugüven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM,E.2009/51, K.2010/73, 20/5/2010; AYM, E.2009/21, K.2011/16, 13/1/2011; AYM,E.2010/69, K.2011/116, 7/7/2011; AYM, E.2011/18, K.2012/53, 11/4/2012).
40. Anayasa’nın 38. maddesininbirinci fıkrasında “Kimse, ... kanunun suçsaymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz.” denilerek “suçtakanunilik”, üçüncü fıkrasında da “ceza veceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.”denilerek “cezada kanunilik” ilkeleri güvence altına alınmıştır. Anayasa’daöngörülen “suç ve cezada kanunilik” ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esasalan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerindenbirini oluşturmaktadır. Anayasa’nın 38. maddesine paralel olarak 5237 sayılıKanun’un 2. maddesinde de düzenlenen ilke, hangi eylemlerin yasaklandığı ve buyasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimdekanunda gösterilmesini; kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasınıgerektirmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesinedayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmasıamaçlanmaktadır (AYM, E.2010/69, K.2011/116, 7/7/2011).
41. 5237 sayılı Kanun’un 220.maddesi, Kanun’un ikinci kitabının (özel hükümler), üçüncü kısmının (toplumakarşı suçlar), beşinci bölümünde (kamu barışına karşı suçlar) yer almaktadır.Bahsi geçen maddenin (6) numaralı fıkrasında, üye olmamakla birlikte örgütadına suç işleyenlerin ayrıca örgüt üyeliği suçundan da cezalandırılacağıaçıklıkla belirtilmiştir. Bu itibarla metninde geçen ibareler ve maddenin Kanuniçindeki yeri birlikte dikkate alındığında kişilerin kendi davranışlarınınsonuçlarının öngörebilecekleri ölçüde açık olduğu ve hangi hâllerde cezaimüeyyideyle karşılaşılacağını anlaşılabilir biçimde ortaya koyduğugörülmektedir.
42. Açıklanannedenlerle başvurucunun “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin ihlal edildiğiiddiasına ilişkin açık ve görünür bir ihlal bulunmadığından başvurunun bukısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir.
b. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar
i. TercümanYardımından Yararlanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
43. Başvurucu, kendisini anadilinde savunmak istemesine rağmen buna izin verilmemesi nedeniyle savunmahakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
44. Bakanlık görüşündebaşvurucunun daha önceki savcılık ve sorgu hâkimi aşamalarındaki ifadeleriniTürkçe verdiği, dolayısıyla suçlamaları anlayabilecek ve cevap verebilecekderecede Türkçe bildiği, başvurucunun savunma hakkını kullanmaktan çok siyasi saiklerle böyle bir talepte bulunduğu belirtilmiştir.
45. Başvurucu karşı görüşlerindeöğrenimine ilkokul ikinci sınıfta son verdiğini, verdiği ifadelerindüzeltilerek tutanağa aktarılması nedeniyle Türkçeyi iyi konuştuğu gibi biranlam çıktığını, Mahkemenin hiçbir zaman dil yeterliliğini sorgulamadığınıileri sürmüştür.
46. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmaksuretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ileadil yargılanma hakkına sahiptir.”
47. Sözleşme’nin 6. maddesinin(3) numaralı fıkrasının (e) bendindeki konuya ilişkin düzenleme şu şekildedir:
“3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdakiasgarî haklara sahiptir:
…
e) Mahkemede kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığıtakdirde bir tercümanın yardımından ücretsiz olarak yararlanmak.”
48. Sözleşme’nin 6. maddesinin(3) numaralı fıkrasının (e) bendi, hakkında suç isnadı olan kişinin mahkemedekullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanınyardımından ücretsiz olarak yararlanma hakkını güvence altına alır. Bu hakyalnızca suç isnadında bulunulan kişilere tanınmıştır. Bu haktanfaydalanabilmek için sanığın ödeme gücü olup olmamasının bir önemibulunmamaktadır (Ali İlhan Bayar,B. No: 2013/725, 19/11/2014, § 48).
49. Tercüman hakkı,hem belgelerin çevirisine hem de sözlü ifadelere uygulanır; her iki durumda daadil bir yargılama yapılabilmesi için gerekli olan çevirinin yapılmasıgerekmektedir. Bu hak bir duruşmada söylenen her sözcüğün ya da tüm belgelerinçevrilmesini gerektirmez; değerlendirilecek husus, sanığın hakkındakisuçlamaları tümüyle anlayıp yanıt verebilmesine olanak sağlayacak bir çevirininsağlanıp sağlanmadığıdır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Kamasinski/Avusturya,B. No: 9783/82, 19/12/1989, §§ 74, 83).
50. Ancak somut başvuruaçısından çözümlenmesi gereken asıl mesele, devletin yükümlülüğünün tercümanisteyen tüm sanıklar bakımından geçerli olup olmadığıdır. Bu noktada tercümanhakkının sınırlı bir hak olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Başka bir deyişletercüman isteyen herkesin değil; adil bir yargılamadan umulan yararınsağlanması amacıyla ve yalnızca yargılamada kullanılan dili bilmeyen, anlamayanve konuşamayan kişilere tercüman atanması bir zorunluluktur. Yargılamadakullanılan dili bilmeyen, anlamayan ve konuşamayan kişilerin bir tercümanınyardımına ihtiyaç duyması hâlinde devletin çeviri sağlama yükümlülüğü doğar.
51. Bu kişilerin böyle birihtiyacının bulunup bulunmadığını belirlemek davaya bakan hâkimin görevidir.Hâkim, sanıkla görüştükten sonra yargılamada tercüman bulunmamasının sanığazarar vermeyeceğinden emin olmalıdır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Cuscani/Birleşik Krallık,B. No: 32771/96, 24/9/2002, § 38)
52. Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi (AİHM); Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (e)bendinin ancak mahkemede konuşulan dili bilmeyenlerin kullanabileceği bir hakgetirdiğini; mahkemenin dilini “anlayan” ve “konuşan” bir sanığın, başka birdilde -mensubu olduğu etnik dilde- savunma yapabilmesi için tercümandanyararlanma talebinde ısrar edemeyeceğini belirtmektedir (Lagerblom/İsveç, B. No: 26891/95, 14/1/2003, §§ 61-64).
53. 5271 sayılı Kanun’un 202.maddesine göre sanık veya mağdur, meramını anlatabilecek ölçüde Türkçebilmiyorsa mahkeme tarafından atanan tercüman aracılığıyla duruşmadaki iddia vesavunmaya ilişkin esaslı noktalar tercüme edilir. Soruşturma evresinde dinlenenşüpheli, mağdur veya tanıklar da bu haktan yararlanır. 5271 sayılı Kanun’un202. maddesiyle meramını anlatabilecek ölçüde Türkçe bilmeyenşüphelilerin/sanıkların kendilerini Türkçe dışındaki bir dilde savunmalarınaimkân tanınmıştır. Böylece Türkçeyi hiç konuşamayan ve anlayamayan kişilerinana dilleri ya da bildikleri başka bir dilde şikâyetlerini aktarabilmesi veya savunmalarınıyapabilmesi sağlanmıştır.
54. Diğer taraftan 5271 sayılıKanun’un 202. maddesine 24/1/2013 tarihinde ilave edilen (4) numaralı fıkra ileSözleşme’de ve AİHM içtihatlarında ortaya konanölçütlerin ötesine geçilerek tercüman hakkı genişletilmiştir. Yeni kurala göresanıkların “İddianamenin okunması ve esashakkındaki mütalaanın verilmesi üzerine sözlü savunmasını, kendisini daha iyiifade edebileceğini beyan ettiği başka bir dilde” yapabileceği hükmügetirilmiştir. Böylece “meramını anlatabilecekölçüde Türkçe bilen” sanığa da sözlü savunmasını başka dildeyapabilme imkânı getirilmiştir.
55. Somut olayda başvurucu 10/1/2012tarihinde gözaltına alınmış ve bu tarihten itibaren soruşturma evresindeCumhuriyet Başsavcılığında ve sorgu sırasında Türkçe ifade vermiştir.Kovuşturma evresinde ise 17/4/2012 tarihli celsede Kürtçe savunma yapmayı talepetmiş ancak Türkçeyi bildiği gerekçesiyle tercümandan yararlanma isteği kabuledilmemiştir (bkz. §§ 8, 9, 13). Mahkeme kararını, yasal değişiklikten önce9/8/2012 tarihinde vermiştir. Her ne kadar Yargıtayınonama ilamı -yasal değişiklikten yaklaşık iki ay sonrasına denk geliyor ise de-yeni usul kuralının yürürlüğe girdiği tarihten önce İlk Derece Mahkemesi önündegerçekleştirilen başvurucuya tercüman atanmamasına ilişkin işlemleri hukukaaykırı hâle getirmemiş, ayrıca temyiz aşamasında duruşma yapılmadığındanbaşvurucuya tercüman atanması hususu gündeme gelmemiştir. Bu durumda Türkçeyi “anlayan” ve “konuşan” başvurucunun,mensubu olduğu etnik dilde savunma yapabilmesi için tercümandan yararlanmatalebinin kabul edilmemesinin savunma hakkını kısıtlamadığı ve dolayısıyla adilyargılanma hakkına yönelik bir ihlalin olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
56. Başvurucunun, ifadelerinindüzeltilerek tutanağa geçirildiği iddiası bakımından müdafi yardımındanfaydalanmasına rağmen bu hususu yargılama makamları önünde dile getirmediğigörülmektedir.
57. Açıklanan nedenlerlebaşvurucunun tercümandan yararlandırılmadığı şikâyetinin, açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlaline İlişkinİddia
58. Başvurucu, fotoğraftakikişinin kendisi olup olmadığına yönelik uzman kuruluşlardan yeniden raporaldırılmasına yönelik taleplerinin Mahkeme tarafından reddedilmesinden şikâyetetmektedir.
59. Bakanlık görüşünde,bilirkişi raporu gibi delillerin kabul edilebilirliğinin vedeğerlendirilmesinin derece mahkemelerinin yetkisinde olduğu, başvuruya konuolayda yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasının dosyaya herhangi bir katkısağlamayacağı ve dosyanın sürüncemede bırakılacağı gerekçesiyle kabuledilmediği; Mahkemenin bilirkişi raporunun yanı sıra sanığın duruşmada gözlemlenenfiziksel özelliklerine ve dosya içindeki fotoğrafına da dayandığıbelirtilmiştir.
60. Başvurucu, Bakanlığıngörüşüne karşı başvuru formundaki iddialarını tekrarlamıştır.
61. Anayasa’nın 148. maddesinindördüncü fıkrası şöyledir:
“Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesigereken hususlarda inceleme yapılamaz.”
62. 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasışöyledir:
“(2) Mahkeme, … açıkça dayanaktan yoksunbaşvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”
63. 6216 sayılı Kanun’un 48.maddesinin (2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvurularınMahkemece kabul edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın148. maddesinin dördüncü fıkrasında ise açıkça dayanaktan yoksun başvurularkapsamında değerlendirilen kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkinşikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.
64. Anılan kurallar uyarıncailke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay veolguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarınınyorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgilivarılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesinekonu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarınınadaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireyselbaşvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevedekanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, derece mahkemesi kararları bariztakdir hatası veya açık keyfîlik içermedikçe AnayasaMahkemesince incelenemez (Necati Gündüz veRecep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26).
65. Anayasa Mahkemesinin göreviherhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman mütalaasının gerekli olupolmadığına karar vermek değildir. Savunma makamının tanık dinletme talepleriningerekliliği ya da bilirkişi raporu benzeri delillerin kabul edilebilirliği vedeğerlendirilmesi hususları derece mahkemelerinin yetkisi dâhilindedir (Benzeryöndeki AİHM kararı için bkz. S.N./İsveç,B. No: 34209/96, 2/7/2002, § 44). AİHM’e göre derecemahkemeleri, somut davadaki maddi gerçeğin ortaya çıkmasına yardımcıolmayacağını değerlendirdiği savunma tanıklarının dinlenmesi talebini Sözleşmeile uyumlu olmak koşuluyla reddedebilir (Huseyn ve diğerleri/Azerbaycan, B. No: 35485/05, 26/7/2011, §196).
66. Somut olayda başvurucu;bilirkişinin kanuna aykırı atandığını, bu kişilerin ne kadar ehil olduğunubilemediğini, bilirkişinin duruşmada dinlenmediğini ve hazırlanan raporunbilimsellikten uzak olduğunu ileri sürerek Adli Tıp Kurumundan ya daTÜBİTAK’tan yeni bir rapor aldırılmasını talep etmiştir. Başvurucu,tarafsızlığına dair şüphelerinin bulunduğu gerekçesiyle bilirkişinin redditalebinde de bulunmuştur. İlk Derece Mahkemesi, dosya kapsamını gözeterek yenibir rapor alınmasına gerek görmemiş; bilirkişinin reddi yönünden isebaşvurucunun herhangi bir gerekçe göstermediğine dikkat çekmiştir (bkz. § 14).Bu itibarla dosyanın çözümü için yeni bir bilirkişi raporu alınmasına Mahkemetarafından ihtiyaç duyulmadığı sonucu çıkmaktadır. Öte yandan hem incelemekonusu hususun bilirkişi incelemesini gerektirmediğinin belirtilmesinin hem demevcut bilirkişi raporuna ek olarak yeni bir rapor alınmasının istenmesininkendi içinde çeliştiği değerlendirilmiştir.
67. Başvurucu;yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşler hakkında bilgisahibi olamadığına, kendi delillerini ve iddialarını sunma olanağıbulamadığına, karşı tarafça sunulan delillere ve iddialara etkili bir şekildeitiraz etme fırsatı bulamadığına ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgiliiddialarının Derece Mahkemesi tarafından dinlenmediğine ilişkin bir bilgi ya dakanıt sunmadığı gibi Mahkemenin ve Yargıtayınkararında bariz takdir hatası veya açık keyfîlikoluşturan herhangi bir durum da tespit edilememiştir.
68. Açıklanannedenlerle başvurucu tarafından ileri sürülen iddianın kanun yolu şikâyetiniteliğinde olduğu anlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
c. Tanığı Sorguya Çekme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkinİddia
69. Başvurucu son olarakbilirkişinin duruşmada sorgulanamamasından şikâyet etmektedir.
70. Bakanlık görüşünde, yerelmahkemeler tarafından yapılan maddi ve hukuki hataların, ancak Sözleşme veAnayasa tarafından güvence altına alınmış hak ve özgürlüklerin ihlalinin sözkonusu olduğu ölçüde bireysel başvuruya konu edilebileceği; başvurucunun ilkduruşmada bilirkişinin duruşmada dinlenilmesini talep ettiği, Mahkemenin butalebi dosya kapsamı nedeniyle reddettiği, Mahkemenin bilirkişi raporununharicindeki delillere de dayandığı ifade edilmiştir.
71. Başvurucu, Bakanlığıngörüşüne karşı bilirkişinin çağrılmaması nedeniyle aleyhindeki bir tanığısorgulama hakkının elinden alındığını, 5271 sayılı Kanun’un 68. maddesinin (1)numaralı fıkrasının taraflardan birinin talep etmesi hâlinde bilirkişininduruşmada dinleneceğini düzenlediğini, bilirkişinin bilirkişi listesinde yeralıp almadığının tespiti hususundaki taleplerinin karşılanmadığını ilerisürmüştür.
72. Açıkça dayanaktan yoksunolmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedende görülmeyen başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesigerekir.
2. EsasYönünden
73. Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6.maddesinin (1) numaralı fıkrası ve (3) numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir:
“1. Herkes davasının, … cezai alanda kendisineyöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, … bir mahkemetarafından, hakkaniyete uygun ve kamuya açık olarak, … görülmesini istemehakkına sahiptir.
…
3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklarasahiptir:
…
d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunmatanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin vedinlenmelerinin sağlanmasını istemek;”
74. Sözleşme’nin 6. maddesinin(3) numaralı fıkrasında yer alan ve “suç isnadı altındaki kişiler”eilişkin olan “suçlamayla ilgili bilgilendirilme”, “savunma için yeterli zamanve kolaylıklara sahip olma”, “bizzat, müdafiivasıtasıyla veya adli yardımla savunma”, “tanık dinletme ve tanık sorgulama”ile “çevirmenden ücretsiz yararlanma” hakları, 6. maddenin (1) numaralıfıkrasında koruma altına alınmış daha genel nitelikteki “hakkaniyete uygunyargılanma” hakkının özel görünüm şekilleridir (Sakhnovskiy/Rusya[BD], B. No: 21272/03, 2/11/2010, § 94; Asadbeyli vediğerleri/Azerbaycan, B. No: 3653/05, 14729/05 ve16519/06, 11/12/2012, §§ 130-132). Diğer taraftan 6. maddenin (3) numaralıfıkrasının (a-e) bentlerinde düzenlenen güvenceler arasında da bağ bulunmaktaolup bunlardan biri yorumlanırken diğerleri dikkate alınmalıdır (Pélissier ve Sassi/Fransa [BD], B. No: 25444/94,25/3/1999, §§ 51-54).
75. Sözleşme kapsamında“tanık” kavramına ulusal hukuktaki nitelemeyebakılmaksızın özerk bir anlamverilmektedir (Damir Sibgatullin/Rusya,B. No: 1413/05, 24/04/2012, § 45). Bu kavram, duruma göre suç ortaklarını (Trofimov/Rusya, B.No: 1111/02, 4/12/2008, § 37), mağdurları (VladimirRomanov/Rusya, B. No: 41461/02, 24/7/2008,§ 97) ve bilirkişi tanıklarını (Doorson/Hollanda,B. No: 20524/92, 26/3/1996, §§ 81, 82) da kapsayabilir. Bu bakımdan duruşmadaister okunsun ister okunmasın ifadeleri mahkeme önünde bulunan ve mahkemetarafından dikkate alınan kişiler, Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralıfıkrasının (d) bendi bakımından tanık olarak kabul edilmektedir (Kostovski/Hollanda, B.No: 11454/85, 20/11/1989, § 40).
76. Sözleşme’nin 6. maddesinin(3) numaralı fıkrasının (d) bendinde ilk olarak sanığın iddia tanıklarınısorguya çekme veya çektirme hakkı güvence altına alınmıştır. Kovuşturmasırasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için kural olarak bu kanıtlarınaleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulması gerekir. Bu kuralınistisnaları olmakla birlikte bir mahkûmiyet sadece veya belirleyici ölçüdesanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânıbulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise sanığınhakları, Sözleşme’nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüdekısıtlanmış olur. Olayın tek tanığı varsa ve sadece bu tanığın ifadesinedayanılarak hüküm kurulacaksa bu tanık, duruşmada dinlenmeli ve sanık tarafındansorgulanmalıdır. Bu tanığın, sanığın sorgulama imkânı bulamadığı bir dönemdealınan önceki ifadesine dayanılarak hakkında mahkûmiyet kararı verilemez (Sadak ve diğerleri/Türkiye (No. 1), B. No:29900/96, 17/7/2001, §§ 64, 65).
77. Sanığın hakkında gerçekleştirilenceza yargılaması sürecinde tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarlayüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahipolması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir. Böyleliklesanık, aleyhindeki tanık beyanlarının zayıf olan ya da itibar edilmeznoktalarını ortaya koyup çelişmeli yargılama ilkesine uygun olarak onlarıngüvenilirliğini huzurda sınayabilecek, tanığın inandırıcılığı ve güvenilirliğibakımından sorduğu sorularla kendi lehine sonuçlar ortaya çıkarabilecek veyargılamayı yapan mahkemenin uyuşmazlık konusu olayı sadece iddia makamınınileri sürdüğü şekliyle değil; savunmanın argümanlarıyla da algılamasınısağlayabilecektir (AZ. M., B. No:2013/560, 16/4/2015, § 55).
78. Bir sanığı suçlayan tanıklıkveya başka beyan türleri gerçek dışı düzenlenmiş veya hatalı olabilir.Savunmanın, bu ifadenin sahibinin güvenilirliğini sınayabileceği veya itibarınaşüphe düşürebileceği bilgilerden yoksun kalması hâlinde bu noktaları aydınlatmaihtimali çok düşük olacaktır. Böyle bir durumda var olan tehlikeler çokbelirgindir (Sebahat Tuncel, B.No: 2014/1440, 26/2/2015, § 95). Bu bakımdan sanığın aleyhine olan tanıklarıçapraz sorguya tabi tutabilmesi, Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralıfıkrasının (d) bendinin kilit unsurlarından biridir.
79. Tüm delillerin sanığınhuzurunda ortaya konulması gerekmekle birlikte bu şart, uyuşmazlık konusukovuşturmanın öncesinde ya da haricinde alınan ifadelerin katiyetle delilolarak kabul edilemeyeceği şeklinde anlaşılamaz. Tanık ifadelerinin okunmasıylayetinilmesi kimi durumlarda, sanık aleyhinde beyanda bulunan kişilerin mahkemehuzurunda dinlenmesini imkânsız kılacak bir zorunluluktan (ölüm, adresin tespitedilememesi vs.) kaynaklanabilmektedir. Dolayısıyla savunma hakkına saygıgösterilmek kaydıyla bu ifadelerin yargılamada kullanılması, adil yargılanmahakkına ve tanıkları sorgulama veya sorgulatma hakkına aykırılık teşkil etmez(Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Asch/Avusturya, B. No: 12398/86, 26/4/1991,§ 25; Buglov/Ukrayna, B. No: 28825/02, 10/7/2014, § 58).
80. Sonuç olarak somut biryargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık ifadelerinin delil olarakkabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek içiniki aşamalı bir test uygulanmalıdır (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık [BD], B. No: 26766/05 ve22228/06, 15/12/2011, § 119; Gabrielyan/Ermenistan,B. No: 8088/05, 10/4/2012, § 77; Rudnichenko/Ukrayna,B. No: 2775/07, 11/7/2013, § 103). İlk olarak tanığın mahkemedehazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmalıdır. İkinci olarakise okunmasıyla yetinilen ifadenin karara götüren tek ya da belirleyici kanıtolması hâlinde savunma haklarının adil yargılanmanın gerekleriyle bağdaşmayacakölçüde sınırlandırılıp sınırlandırılmadığına bakılacaktır.
81. Yukarıdaki değerlendirmeyapılırken “geçerli neden” şartı, öncelikli olarak gözetilmelidir. Çünkü tekveya yegâne ispat unsuru olmasa dahi ifadesi hükme esas alınan bir tanığıngeçerli bir neden olmaksızın duruşmada dinlenmemesi tek başına adil yargılanmahakkına aykırılık oluşturabilir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık [BD], § 120; Gabrielyan/Ermenistan, § 78; Rudnichenko/Ukrayna,§§ 104, 109). Kamu makamları bu nedenle ifadesi hükme dayanakyapılacak tanıkların duruşmada hazır edilmesi için makul bir çaba sergilemeyükümlülüğü altındadır.
82. Diğer yandan kural olarak savcılığın ileri sürdüğü birtanığın ifadesinin hükme esas alınması, bu tanığın mahkeme önünde dinlenmesinive sorgulanmasını gerektirirse de tanık ifadesinin görülen dava bakımından“açıkça ilgisiz olması ya da ihtiyaç haricinde kalması” hâlleri saklıtutulmalıdır (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya,B. No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 717; Cevat Soysal/Türkiye, B. No: 17362/03, 23/9/2014, § 77). Savcılık tanıklarıaçısından geçerli olan bu istisnanın, doğrudan mahkemenin başvurduğu tanık vebenzeri kişilere öncelikle uygulanacağının kabulü gerekir.
83. Başvurucu vekili 18/4/2012 tarihli duruşmadafotoğraflardaki kişinin başvurucu olduğu kanaatine ne şekilde ulaştığınıaçıklamak üzere bilirkişinin Mahkeme huzurunda dinlenmesini talep etmiştir. 19/6/2012tarihli celsede ise raporu hazırlayan kişinin bilirkişiliğe ne kadar ehilolduğunu bilmediklerini belirtmiştir. Başvurucu vekili, ayrıca İlk DereceMahkemesi önündeki yargılama aşamasında ve temyiz dilekçesinde konununbilirkişi incelemesini gerektirmediğini de ileri sürmüştür (bkz. §§ 14, 17).
84. Mahkeme, fotoğraflardaki kişinin başvurucu olduğusonucuna ulaşırken başvurucunun duruşmada gözlemlenen yapısını asıl dayanakyapmıştır. Mahkeme bu gözlemini desteklemek için bilirkişinin raporuna tali birunsur olarak ve başvurucunun dosya içindeki fotoğrafına ek olarak atıfyapmıştır.
85. Dolayısıyla İlk Derece Mahkemesinin kendi gözlemini esasalan yaklaşımı ve konunun çözümünün bilirkişiye başvurulmasını gerektirmediğiyönündeki başvurucunun ısrarlı itirazı da gözetildiğinde alınacak bilirkişiifadesinin başvuruya konu yargılamanın çözümü bakımından açıkça ihtiyaç haricinde kaldığıdeğerlendirilmiştir.
86. Açıklanan nedenlerle bilirkişinin duruşmada dinlenilmesitalebinin reddedilmesinin başvurucunun adil yargılanma hakkını ihlal etmediğinekarar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
VI. Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin, tercümanyardımından yararlanma ve hakkaniyete uygun yargılanma haklarının ihlaledildiğine ilişkin iddianın açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Tanığısorguya çekme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının İHLALEDİLMEDİĞİNE,
C. Yargılamagiderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin AdaletBakanlığına GÖNDERİLMESİNE,
E. Adli yardım talebininkabulüyle geçici muafiyet sağlanan yargılama giderlerinin tahsilininbaşvurucunun mağduriyetine neden olacağı anlaşıldığından12/1/2011 tarihli ve6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrasıuyarınca başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA
7/1/2016tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.