TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
ABDULVAHAP KAÇAR VE ERCAN KAÇAR BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/16877)
Karar Tarihi: 22/3/2018
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Recep KÖMÜRCÜ
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
Recai AKYEL
Raportör Yrd.
:
Fatih ALKAN
Başvurucular
:
1. Abdulvahap KAÇAR
2. Ercan KAÇAR
Vekili
:
Av. Burhanettin BEŞER
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; kanuna aykırı şekilde telefon sinyalbilgilerinin değerlendirilmesi ve iletişimin tespiti tedbirlerine başvurulmasınedenleriyle haberleşme hürriyetinin, hukuka aykırı olarak elde edilendelillere dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi nedeniyle adil yargılanmahakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 24/10/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlikve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı süresindebeyanda bulunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleolaylar özetle şöyledir:
9. Iğdır ili Tuzluca ilçesinde bulunan bir kuyumcuda10/1/2006 tarihinde hırsızlık suçu işlenmesi üzerine Tuzluca CumhuriyetBaşsavcılığı (Başsavcılık) tarafından soruşturma başlatılmıştır.
10. Soruşturma kapsamında Başsavcılık tarafından tüm GSMoperatörlerine "Bir soruşturma evrakına esas olmak üzere, 9/1/2006tarihinde saat 06:00 ile 10/1/2006 tarihi saat 06:00 saatleri arasındailçemizde bulunan baz istasyonunuzdan yapılan bütün arama ve aranmalarınnumara, kimlik bilgisi, adres, yer ve zaman gösterecek şekilde ayrıntılıdökümünün çıkartılarak çok acele C. Başsavcılığımıza gönderilmesi ricaolunur." şeklinde 18/1/2006 tarihli bir müzekkere gönderilmiştir.
11. Başsavcılığa gelen kayıtlardan hırsızlık suçununişlendiği gece birbirlerini sıkça arayan şahıslar tespit edilmiştir.Başsavcılık, GSM operatörlerine gönderdiği yeni bir müzekkere ile söz konusutelefon numaraları ile IMEI numaralarını belirterek geriye dönük şekilde üçaylık iletişim kayıtlarını talep etmiştir.
12. Başsavcılığın 24/7/2008 tarihli iddianamesiylebaşvurucular hakkında nitelikli hırsızlık, mala zarar verme ve konutdokunulmazlığını ihlal suçlarından kamu davası açılmıştır. İddianamede,müştekinin sahibi olduğu kuyumcu dükkânını 9/1/2006 tarihinde saat 17.30'dakapatarak işyerinden ayrıldığı, 10/1/2006 tarihinde saat 11.40'ta işyerinegelen müştekinin demir sacın kesilmesi ve camın kırılması suretiyle işyerinegirildiğini gördüğü ifade edilmiştir. İddianamede, işyerinde bulunan çelikkasanın oksijen kaynağı ile açıldığı ve kasa içinde bulunan toplam 8.400 TLdeğerindeki ziynet eşyasının çalındığı belirtilmiştir. İddianamede, işyerindeyapılan incelemede herhangi bir parmak izine rastlanmadığı ancak birincibaşvurucunun kullandığı 05...2 numaralı telefon hattı ile ikinci başvurucununkullandığı 05...8 numaralı telefon hattı arasında suça konu olayıngerçekleştiği gece saatlerinde sık aralıklarla görüşme yapıldığının tespit edildiğivurgulanmıştır. İddianamede, Darende ilçesinde faaliyet gösteren Ö. Kuyumculukisimli bir işyerinde hırsızlık suçunu işledikleri iddiasıyla başvurucularhakkında Darende Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı ve ikincibaşvurucunun kuyumculuk işiyle uğraştığı belirtilmiştir. İddianamede, bugerekçelerle başvurucuların üzerlerine atılı suçları işledikleri kanaatinevarıldığı ifade edilmiştir.
13. Tuzluca Asliye Ceza Mahkemesinin (Mahkeme) 9/12/2011tarihli kararıyla başvurucuların nitelikli hırsızlık suçundan 3 yıl 4 ay hapis,mala zarar verme suçundan 1 yıl 8 ay hapis, konut dokunulmazlığını ihlalsuçundan 10 ay hapis cezaları ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.Kararda, işyerinde yapılan incelemede başvurucuların parmak izine rastlanmadığı,başvurucuların suça konu olayın gerçekleştiği gece saatlerinde sık aralıklarlatelefon görüşmesi yaptıklarının tespit edildiği ve olaydan beş gün sonraDarende ilçesinde başvurucular tarafından hırsızlık suçu işlendiği gerekçesiylehaklarında kamu davasının açıldığı vurgulanmıştır. Kararda, tüm bu hususlargözönüne alındığında başvurucuların söz konusu suçları işlediklerinin sabitolduğu şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.
14. Karar, Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 22/5/2014 tarihlikararıyla düzeltilerek onanmıştır. Kararda, anılan suçların başvuruculartarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılıkbulunmadığı belirtilmiştir. Öte yandan ikinci başvurucu hakkında konutdokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan hükmün uygulanmasına, artırımnedenlerine ve yargılama giderlerine ilişkin kısımlar bozulmuştur.
15. Nihai karar birinci başvurucu tarafından 25/9/2014tarihinde, ikinci başvurucu tarafından 17/10/2014 tarihinde öğrenilmiştir.
16. Başvurucular 24/10/2014 tarihinde bireysel başvurudabulunmuşlardır.
IV. İLGİLİHUKUK
A. Ulusal Hukuk
1. İlgili Mevzuat
17. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nunolay tarihinde yürürlükte olan "Nitelikli hırsızlık" kenarbaşlıklı 142. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
''(2)Suçun;
...
d)Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletlekilit açmak suretiyle,
...
İşlenmesihâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..."
18. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza MuhakemesiKanunu'nun olay tarihinde yürürlükte olan "İletişimin tespiti,dinlenmesi ve kayda alınması" kenar başlıklı 135. maddesinin ilgilikısımları şöyledir:
"(1) Bir suç dolayısıyla yapılansoruşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı vebaşka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veyagecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheliveya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilirve kayda alınabilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunarve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veyahâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısıtarafından derhâl kaldırılır.
(2) Şüphelinin tanıklıktan çekinebilecekkişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonrabu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilenkararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği,iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespiteimkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı ençok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesiiçin, kullanmakta olduğu mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakıncabulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Buhususa ilişkin olarak verilen kararda, kullanılan mobil telefon numarası vetespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay içinyapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
(5) Bu Madde hükümlerine göre alınankarar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
(6) Bu Madde hükümleri ancak aşağıdasayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti(Madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),
3. İşkence (Madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç,Madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (Madde103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal veticareti (Madde 188),
7. Parada sahtecilik (Madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma(iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220),
9. İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),
10. Rüşvet (Madde 252),
11. Suçtan kaynaklanan malvarlığıdeğerlerini aklama (Madde 282),
12. Silahlı örgüt (Madde 314) veya buörgütlere silah sağlama (Madde 315),
13. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar veCasusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b)Ateşli Silahlar veBıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde12) suçları.
c)Kaçakçılıkla MücadeleKanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
d)Kültür ve TabiatVarlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü Maddelerinde tanımlanan suçlar.
(7) Bu Maddede belirlenen esas veusuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişiminidinleyemez ve kayda alamaz."
19. 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun'un 12.maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde yapılan değişiklik şöyledir:
''...Bu Madde kapsamında dinleme, kaydaalma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıdasayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
...
6. Nitelikli hırsızlık (madde 142) veyağma (madde 148, 149),
...''
20. 5271 sayılı Kanun'un “Delillerin ortaya konulmasıve reddi” kenar başlıklı 206. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ilgilikısmı şöyledir:
“Ortaya konulması istenilen bir delilaşağıda yazılı hâllerde reddolunur:
a) Delil, kanuna aykırı olarak eldeedilmişse.
…”
21. 5271 sayılı Kanun’un “Delilleri takdir yetkisi”kenar başlıklı 217. maddesi şöyledir:
“(1) Hâkim, kararını ancak duruşmayagetirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu delillerhâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun birşekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”
22. 14/2/2007 tarihli ve 26434 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanununda ÖngörülenTelekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı veTeknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in(Yönetmelik) "Tanımlar" kenar başlıklı 4. maddesinin (1)numaralı fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:
"e)İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması: Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekteolan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişiminuygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri,
f)İletişimin tespiti: İletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarınındiğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisive kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri, ...
h)Sinyalbilgisi: Bir şebekede haberleşmenin iletimi veya faturalama amacıylaişlenen her türlü veriyi,
ı)Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi: İletişimin içeriğine müdahaleniteliğinde olmayıp yetkili makamdan alınan karar kapsamında sinyalbilgilerinin iletişim sistemleri üzerinde bıraktığı izlerin tespit edilerek,bunlardan anlamlandırılan sonuçlar çıkarmak üzere gerçekleştirilendeğerlendirme işlemlerini ... ifade eder."
23. Yönetmelik'in "Tedbirin uygulanabileceğisuçlar" kenar başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
"Telekomünikasyon yoluyla yapılaniletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi,ancak Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alansuçlarla ilgili olarak uygulanabilir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220 ncimaddesinin iki, yedi ve sekizinci fıkralarında yer alan suçların bir terör örgütününfaaliyeti kapsamında işlenmesi hâlinde bu suçlar için de iletişimin dinlenmesi,kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerinebaşvurulabilir."
2. İlgili Yargı Kararları
24. Yüce Divanın 19/12/2012 tarihli ve E.2011/1, K.2012/1sayılı kararında şu ifadelere yer verilmiştir:
"Çağdaş hukuk sistemlerinde, hukuka aykırı delillerin cezayargılamasında hükme esas alınıp alınamayacağı hususunda iki ayrı görüşbulunmaktadır. Bunlardan birincisine göre, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasındakikamu yararı ile kişinin hukuka aykırı olarak delil toplanması sırasında ihlaledilen hakkının dengelenmesi, kamu yararının ağır basması hâlinde hukuka aykırıolarak toplanmış olan delillerin hükme esas alınması, aksi hâlde bunların hükmeesas alınmaması gerekir. İkinci görüşe göre ise delillerin hukuka aykırı olaraktoplanması sırasında kişilerin temel hak ve hürriyetlerinin ihlal edilipedilmediği, maddi gerçeğin araştırılmasındaki kamu yararının ağırlığı dikkatealınmaksızın elde edilen hukuka aykırı deliller hükme esas alınmamalıdır.
Anayasa’nın 38. maddesinin altıncıfıkrasında, 'Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarakdeğerlendirilemez.'; 5271 sayılı Kanun’un 217. maddesinin (2) numaralıfıkrasında, 'Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlüdelille ispat edilebilir' denilmiştir. Aynı Kanun’un 206. maddesinin (2)numaralı fıkrasında, ortaya konulması istenilen bir delilin kanuna aykırıolarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı; 230. maddesinde (1) numaralı fıkrasındaise mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde hükme esas alınan ve reddedilen delillerinbelirtileceği, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırıyöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterileceği kuralabağlanmıştır. Söz konusu kurallar dikkate alındığında, hukukumuzda toplanmalarısırasında kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edilip edilmediğinebakılmaksızın hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında kullanılmasıyasaklanarak ikinci görüşün benimsendiği anlaşılmaktadır. Bununla birliktedoktrinde ve kimi Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında belirtildiği üzere,delillerin toplanması için yapılan işlemlerin geçerliliğini etkilemeyen şekleilişkin basit usul hatalarının bu kapsamda değerlendirilmemesi gerekir…"
25. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23/2/2016 tarihli veE.2014/5.MD-98, K.2016/83 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi dekararlarında istikrarlı bir biçimde; dürüst ve adil bir yargılamadan sözedilebilmesi için, delillerin elde edilme yol ve yöntemi dahil olmak üzereyargılamanın bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğinibelirtmektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlıkkonusu değerlendirildiğinde;
Emniyet müdürlüğü talep yazısında,hakkında iletişimin denetlenmesi kararı verilmesi istenilen cep telefonunumarasının, aynı adliyede birinci sınıf hâkim olarak görev yapan sanık [C.D.nin] kullanımında olup, açıkkimlik bilgileri ve adresi bilinmeyen yabancı uyruklu Olga B. adına kayıtlıbulunduğu açıkça bildirilmesine rağmen, Cumhuriyet savcılığınca sulh cezamahkemesinden talepte bulunulurken telefon numarası ve kayıtlı olduğu kişilereilişkin kimlik bilgileri doğru yazılmasına rağmen kullanıcı olarak diğer sanık [M.E.nin]gösterildiği, sulh ceza mahkemesince de tedbir uygulanacak kişi olarak kararda [M.E.nin]isminin yazıldığı anlaşılmaktadır. Sulh ceza mahkemesi tarafından verilen23.07.2009 tarih ve 989 değişik iş sayılı iletişimin tespitine ilişkin bukarar, CMK’nun 135/3. maddesine aykırı olup, hukuka aykırı bu kararla eldeedilen delillerin mahkûmiyet hükmüne esas alınması mümkün değildir.
Bu itibarla hukuka aykırı yolla eldeedilen bu deliller değerlendirme dışı bırakıldıktan sonra sanık ile ilgili birkarar verilmesi gerekmektedir."
26. Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 31/10/2012 tarihli veE.2011/19838, K.2012/22352 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:
''Telekomünikasyonyoluyla iletişimin denetlenmesi, Anayasamızın 22. maddesinde düzenlenenhaberleşme özgürlüğüne, 5271 sayılı CMK’nın 135 ve devamı maddeleri uyarınca;zorunlu hallerde hakim kararıyla getirilen bir kısıtlama, bir ceza muhakemesikoruma tedbiri manzumesidir.
5271sayılı CMK’nın 135. maddesinde, telekomünikasyon yoluyla iletişimindenetlenmesinin üç, hatta mobil telefonun yerinin tespitini de ayrı sayarsakdört tür denetim biçimi düzenlenmiştir (Dinleme ve Kayda Alma - İletişiminTespiti ve Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi). Bütün iletişimindenetlenmesi biçimlerinde kuvvetli suç şüphesi ve başka surette delil eldeolunamaması, iletişimin tespiti dışında da mutlaka 135. maddenin 6. fıkrasındayer alan katalog suçlardan birinin varlığı gereklidir. ..
...
Bellibir zaman diliminde, belli bir yerde yapılan tüm görüşmelere ilişkin detayların(Tüm GSM şirketlerinden, belli zaman diliminde ve belli bir yerde yapılan bütüngörüşmelere ilişkin arama - aranma saati ve sürelerine ilişkin bilgiler ilearayan-aranan abonelerin tümünün kimlik ve adres bilgileri...) temin edilipgörüşme yapanlar arasında örneğin, hırsızlık suçundan sabıkalı olan var mı,varsa bunların irtibatta bulundukları kişiler kimlerdir ve benzeri eleme yapmave bu kişi ya da kişiler üzerinde araştırmayı yoğunlaştırma işlemi, iletişimintespiti değil, tipik bir sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemidir.
İletişimin(veya mobil telefonun yerinin) tespitinde, somut telefon numarası ya danumaraları söz konusu iken sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinde, somut birtelefon numarası yoktur. Belli bir yer ve zaman diliminde iletişimde bulunanbütün numaralar işlemin konusudur.
Soruşturulansuç hırsızlık suçu olup, 5271 sayılı CMK’nın 135(6). maddesinde sayılan katalogsuçlardan değildir, hakim kararıyla bile olsa sinyal bilgilerinindeğerlendirilmesine karar verilemez.
''Bazsorgusu” tabiri hukuki bir tabir değildir. Bu sebeple somut olayda, yanlışnitelemeyle iletişimin tespiti ya da baz sorgusu(!) olarak isimlendirilen vetipik bir sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemi olarak kabul edilmesigereken işlemle ilgili olarak verilen ilk derece mahkemesi kararı ve bunailişkin itirazın reddi kararı, özgürlüklere ağır bir müdahale olmanın ötesinde,yasal koşulları bulunmadığından usul ve yasaya aykırıdır.''
27. Yargıtay 22. Ceza Dairesinin 6/7/2015 tarihli ve E.2015/1896,K.2015/3530 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:
''...suçişlemek amacıyla örgüt kurma şüphesiyle soruşturma başlatıldığı yapılan dinlemeesnasında tesadüfen farklı bir suçun (hırsızlık) işlendiği şüphesini uyandıransinyal bilgilerinin ve görüşme kayıtlarının elde edildiği bu veriler ışığındaeldeki dosyanın oluşturulduğu ancak bu kanıtların 5271 sayılı CMK' nın 135.maddesinde sayılan katalog suçlar arasında sayılmayan hırsızlık suçuna ilişkinolması nedeniyle hukuka aykırı delil niteliğinde bulunması ve soruşturma vekovuşturma aşamasında kullanılması mümkün olmadığının gözetilmemesi ... bozmayıgerektirmiş[tir.]"
28. Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 18/5/2017 tarihli veE.2014/35334, K.2017/5788 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:
"...CMK’nın138/2. maddesinin açıklığı karşısında katalog kapsamında yer almayan suçlarailişkin kayıtların delil olarak kullanılması mümkün değildir. Kanunda, kişilerarasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızcabelirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlardışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğininkorunmasına ilişkin yarar üstün tutulmuştur. ..."
B. Uluslararası Hukuk
1. Haberleşme Hürriyeti Yönünden
29. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özelve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesinin ilgilikısımları şöyledir:
"1. Herkes ... haberleşmesine saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir.
2. Bu hakların kullanılmasına ulusalgüvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğinönlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratikbir toplumda gerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafındanhiçbir müdahale yapılamaz."
30. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadınagöre, gizli tedbirlere ilişkin kanun hükümlerinin barındırması gereken asgariunsurlar bulunmaktadır. Bu kapsamda izleme kararı verilmesine yol açabileceksuçların niteliği, iletişimleri izlenecek kişi kategorisi, izleme sürelerininsınırları, elde edilen verilerin inceleme, değerlendirme ve saklanmalarınailişkin esaslar, verilerin başkalarıyla paylaşılmasına ilişkin önlemler ve eldeedilen verilerin ortadan kaldırılmasına ilişkin koşulların kanunda açık birşekilde düzenlenmesi gereklidir (The Association For European IntegrationAnd Human Rights ve Ekimdzhiev/Bulgaristan, B. No: 62540/00, 28/6/2007, §§76, 77).
31. AİHM, Sözleşme’nin 8. maddesinde yer alan "hukukauygun olarak" ifadesinden tedbirin iç hukukta bir temele dayanmasıgerektiğini ve kanunun niteliğine göre uygulanmasını yükümlü kıldığınınanlaşılması gerektiğini belirtmektedir. AİHM'e göre ilgili kişiler söz konusutedbire erişebilmeli ve tedbirin kendisi yönünden doğuracağı sonuçlarınhukukiliğini öngörebilmelidir (Bykov/Rusya [BD], B. No: 4378/02,10/3/2009, §§ 76-78; Lambert/Fransa, B. No: 23618/94, 24/8/1998,§ 23; Murat Özdemir/Türkiye, B. No: 60225/11, 15/4/2014, § 54).
32. AİHM'e göre kamu makamları tarafından uygulanan gizlidenetlemelerde kişilerin keyfî müdahalelerden Sözleşme’nin 8. maddesibağlamında korunması için iç hukukta imkân tanınmalıdır. Bu doğrultuda yerelmevzuatta, kötüye kullanımlara karşı uygun koruma yöntemlerini sunabilmesiningüvence altına alınabilmesi için bu türden bir yetkinin icra yöntemleri vekapsamının genişliği yeterli açıklıkta belirlenmelidir. Örneğin yerel mevzuat,ses kayıtlarının hâkim ve savunma tarafından denetime tabi tutulabilmesiamacıyla adli dinlemeye tabi tutulması muhtemel kişilerin kategorisinibelirlemelidir ve hâkimi bu türden bir tedbir almaya, tedbirin uygulandığısüreyi belirlemeye zorunlu kılan suçların niteliğini, ele geçirilen konuşmalarıkaydeden tutanakların düzenlendiği koşulları, alınan kayıtları bütünüyle ve eldeğmemiş bir şekilde iletmek için alınacak önlemleri belirlemelidir. Ayrıca sözkonusu mevzuat, özellikle takipsizlik veya tahliye kararları sonrasında kayıtdayanaklarının silinebileceği, yok edilebileceği ya da silinmesi veya yokedilmesi gerektiği koşulları belirtmelidir (Murat Özdemir/Türkiye, §54).
2. Adil Yargılanma Hakkı Yönünden
33. Sözleşme'nin "Adil yargılanma hakkı"kenar başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:
“Herkes … cezai alanda kendisineyöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan … bir mahkeme tarafındandavasının … hakkaniyete uygun ... görülmesini istemek hakkına sahiptir. …”
34. AİHM, hakkaniyete uygun yargılanma hakkının, cezamuhakemesini ilgilendiren boyutunda savunma hakkı ile bağlantılı olduğunuvurgulamaktadır. Delillerin kabul edilebilirliği ile ilgili olarak, somutdavada kullanılan delillerin sanığın hazır bulunduğu duruşmada “silahlarıneşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri gözetilerek tartışılıp tartışılmadığınıya da söz konusu delillerin yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmamasınaetkisini değerlendirmektedir (Tamminen/Finlandiya, B. No: 40847/98,15/6/2004, §§ 40-41; Barberà, Messegué ve Jabardo/İspanya, B.No:10590/83, 6/12/1988, §§ 67-68, 81-89). Delil sunmak veya bazı belgeleriistemek gibi davanın taraflarının inisiyatifine bırakılan konularda dahimahkemenin, gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için Sözleşme’nin 6. maddesinin (1)numaralı fırkasındaki hakları güvence altına alma pozitif yükümlülüğübulunduğuna değinilmektedir (Barberà, Messegué ve Jabardo/İspanya, §76).
35. AİHM, Sözleşme’nin 8. maddesinde güvence altınaalınan “özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı” kapsamındaki güvencelereaykırı olarak elde edilen delillerin mahkûmiyete esas alınmasının yargılamanınhakkaniyete uygun olmadığı ve dolayısıyla adil yargılanma hakkının ihlaledildiği sonucuna ulaşılması bakımından tek başına yeterli bir ölçüt olmadığınıvurgulamaktadır. Bunun için yürütülen ceza soruşturmasının iç hukukta birdayanağının var olması, delillerin sıhhati veya gerçekliği konusunda kuşkuyadüşülmesini haklı kılan sebeplerin bulunmaması veya bulunsa dahi destekleyicidiğer deliller sayesinde bu kuşkuların giderilmiş olması ve sanığa delilleringerçekliğine etkili bir şekilde itiraz etme fırsatının tanınmış olmasışartlarını aramaktadır (Schenk/İsviçre, B. No: 10862/84, 12/7/1988, §§45-48; Desde/Türkiye, B. No: 23909/03, 1/2/2011, § 124; Khan/BirleşikKrallık, B. No: 35394/97, 12/5/2000, §§ 36-38).
36. AİHM, bariz bir şekilde keyfî olmadıkça belirli birkanıt türünün -iç hukuk açısından hukuka aykırı olarak elde edilmiş kanıtlar dadâhil olmak üzere- kabul edilebilir olup olmadığına veya aslında başvurucununsuçlu olup olmadığına karar vermenin kendi görevi olmadığını kararlarında ifadeetmektedir. AİHM, kanıtların elde edilme yöntemi de dâhil olmak üzereyargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını ve Sözleşme’deki bir hakkınihlali söz konusu ise tespit edilen ihlalin niteliğini inceleme konusu yapmaktadır(Jalloh/Almanya [BD], B. No: 54810/00, 11/07/2006, § 95; Ramanauskas/Litvanya[BD], B. No: 74420/01, 5/2/2008, § 52; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya,B. No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 699).
37. AİHM’e göre iç hukukta yeterli hukuki temelibulunmadan veya hukuka aykırı vasıtalar kullanılarak elde edilmiş materyallerinyargılamada kanıt olarak kullanılması, kural olarak -başvurucuya gerekli usuleilişkin güvencelerin sağlanmış olması ve materyalin baskı, zorlama ve tuzakgibi yargılamayı lekeleyebilecek yöntemlerle elde edilmemiş olması şartıyla-Sözleşme’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil yargılanmastandartlarına aykırılık oluşturmaz (Chalkley/Birleşik Krallık (k.k.),B. No: 63831/00, 26/9/2002).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
38. Mahkemenin 22/3/2018 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Haberleşme Hürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü
39. Başvurucular, 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesindesayılı suçlar kapsamında iletişimin tespiti ve sinyal bilgilerinindeğerlendirilmesi koruma tedbirine başvurulabileceğini, olay tarihindeyürürlükte olan mevzuata göre nitelikli hırsızlık suçunun söz konusu katalogsuçlar listesinde yer almadığını belirtmişlerdir. Başvurucular, kanuna aykırışekilde haklarında anılan tedbirlere başvurulması nedeniyle haberleşmehürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular ihlalin tespitiile yargılamanın yenilenmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.
40. Bakanlık görüşünde, başvurucuların işlediklerinitelikli hırsızlık suçunun 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde 21/2/2014tarihinde yapılan değişiklikle katalog suçlar kapsamına alındığıbelirtilmiştir.
41. Başvurucular tarafından Bakanlık görüşüne karşıverilen cevap dilekçesinde başvuru dilekçesinde belirtilen hususlara yerverilmiştir.
2. Değerlendirme
42. Anayasa Mahkemesi iletişimin tespiti tedbirininuygulanması konusundaki başvuruları Anayasa'nın 22. maddesi kapsamındaincelemektedir (Yasemin Çongar ve diğerleri [GK], B. No:2013/7054, 6/1/2015, § 49; Mehmet Seyfi Oktay [GK], B. No:2013/6367, 10/12/2015, § 28; Rıdvan Bayram, B. No: 2013/1171,9/9/2015, § 29; V.D., B. No: 2013/1222, 20/4/2016, § 37; Yılmaz Öner,B. No: 2013/7535, 14/4/2016, § 32).
43. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacakAnayasa’nın “Haberleşme hürriyeti” kenar başlıklı 22. maddesinin ilgilikısımları şöyledir:
“Herkes, haberleşme hürriyetinesahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suçişlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veyabaşkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçınabağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplerebağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmışmerciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğinedokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkiminonayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde,karar kendiliğinden kalkar...”
a. Kabul Edilebilirlik Yönünden
44. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığıanlaşılan haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Müdahalenin Varlığı
45. Anayasa’nın 22. maddesi, haberleşme özgürlüğükapsamında -içeriği ve biçimi ne olursa olsun- haberleşmenin içeriğiningizliliğini de güvence altına almaktadır. Haberleşme bağlamında bireylerinkarşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine konu olanifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir. Posta, elektronik posta, telefon,faks ve internet aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetleri, haberleşmeözgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmelidir (YaseminÇongar ve diğerleri, §§ 49, 50; Mehmet Koray Eryaşa, B. No: 2013/6693,16/4/2015, § 49).
46. İlgili mevzuatta, sinyal bilgilerinindeğerlendirilmesi kavramı açıklanmıştır. Buna göre söz konusu kavram yetkilimakamdan alınan karar kapsamında sinyal bilgilerinin iletişim sistemi üzerindebıraktığı izlerin tespit edilerek bunlardan anlamlandırılan sonuçlar çıkarmaküzere gerçekleştirilen değerlendirme işlemleri olarak tanımlanmıştır (bkz. §22). Yargıtay içtihatlarında da açıkça belirtildiği gibi belirli bir zamandiliminde belirli bir kapsama alanında yapılan tüm telefon görüşmelerineilişkin detayların (arama/aranma saati, arama süreleri, arayan/arananabonelerin kimlik ve adres bilgileri, hırsızlıktan sabıkalı olma durumu,irtibatta bulunulan kişiler vs.) araştırılması ve bu suretle görüşme yapanlararasında elemeler yapılması sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemi olarakkabul edilmiştir (bkz. § 26).
47. Somut olayda Başsavcılığın talebi üzerinebaşvurucuların sinyal bilgileri değerlendirilmiş ve devamında iletişimkayıtları tespit edilmiştir. Buna göre başvurucular hakkında uygulanan sözkonusu tedbirler, haberleşme hürriyetine yönelik bir müdahale oluşturmaktadır.
ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
48. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
49. Yukarıda anılan müdahale Anayasa’nın 13. maddesindebelirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 22. maddesiniihlal edecektir.
50. Başvuru konusu şikâyetin özü, haberleşme hürriyetineyapılan müdahalenin kanuni dayanağının bulunup bulunmadığına ilişkindir. Bunedenle öncelikle müdahalenin kanuni dayanağının bulunup bulunmadığınınincelenmesi gerekir.
(1)Genel İlkeler
51. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında haberleşmehürriyetine yapılan müdahalelerin değerlendirilmesine ilişkin temel ilkelerbelirlenmiştir. Gizli uygulanmaları nedeniyle kötüye kullanılma riskibarındıran, haberleşmenin gizliliğine yönelen tedbirlerin uygulama alanı veusulünün açık kanun hükümleri ile düzenlenmesi şarttır. Buna göre haberleşmeözgürlüğüne yapılan müdahale öncelikle kanunla öngörülmelidir. Müdahaleninyasal dayanağını oluşturan mevzuatın “ulaşılabilir”, “yeterince açık” vebelirli bir eylemin gerektirdiği sonuçlar açısından “öngörülebilir” olmasıgerekir. İkinci olarak söz konusu sınırlandırma “meşru bir amaca” dayalıolmalıdır. Bunun yanı sıra müdahale demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülüolmalıdır (Ahmet Temiz, B. No: 2013/1822, 20/5/2015, §§ 28-34; RıdvanBayram, § 40; Yasemin Çongar ve diğerleri, §§ 56, 57).
52. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının ancakkanunla yapılacağına ilişkin Anayasa’nın 13. maddesi, bir kanun hükmüolmaksızın yürütme ve idarenin bir hak ve hürriyeti ilk elden düzenleyiciişlemle sınırlamasına izin vermez (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256,25/6/2014, § 87).
53. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesince temel hak veözgürlüklerin sınırlandırılmasına yönelik kanuni düzenlemelerde kanun koyucutarafından temel esaslar, ilkeler ve çerçeve belirlendikten sonra diğerayrıntıların düzenleyici işlemler ile belirlenebileceği kabul edilmiştir (MehmetKoray Eryaşa, § 63).
(2) İlkelerinOlaya Uygulanması
54. Yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde somut olaydabaşvurucuların sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve iletişimlerinin tespitedilmesi şeklindeki müdahalenin kanuni dayanaklarının ortaya konulmasıgerekmektedir.
55. Hukukumuzda telekomünikasyon yoluyla yapılaniletişimin denetlenmesi tedbirinin koşulları 5271 sayılı Kanun’un 135.maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre iletişimin denetlenmesi; sadecemaddede tahdidi olarak sayılan suçlar kapsamında yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda,suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphenin varlığı ve başka suretle delil eldeedilmesi imkânının bulunmaması durumunda başvurulabilecek bir tedbir olaraköngörülmüştür.
56. Başvuruculara isnat edilen ve yargılama neticesindede işledikleri sabit görülen suç tipi nitelikli hırsızlıktır. Müdahale tarihiitibarıyla yürürlükte olan 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde sayılan katalogsuçlar arasında nitelikli hırsızlık suçu yer almamaktadır (bkz. § 18).Nitelikli hırsızlık suçu 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde 21/2/2014tarihinde yapılan değişiklikle katalog suçlar kapsamına alınmıştır (bkz. § 19).
57. Bu nedenle bir suç soruşturması ya da kovuşturmasınedeniyle ve hâkim kararıyla gerçekleştirilmiş olsa dahi kanuni dayanağıbulunmaksızın başvurucuların haberleşme hürriyetine müdahale edilmiş olmasıAnayasa'nın 13. ve 22. maddelerinde belirlenen ilkelere aykırılıkoluşturmaktadır. Bu açıklamalar ışığında başvurucuların sinyal bilgilerinindeğerlendirilmesi ve iletişimlerinin tespit edilmesi şeklinde gerçekleşenhaberleşme hürriyetine yönelik müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığıanlaşılmaktadır.
58. Müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı tespitedildiğinden haberleşme hürriyetine yönelik bir müdahalenin varlığı hâlindebulunması gereken ve Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen Anayasa’nın ilgilimaddesinde belirtilen meşru amaçlardan biri kapsamında olma, demokratik toplumdüzeninin gereklerine uygunluk ve ölçülülük kriterlerine riayet edilipedilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
59. Açıklanan gerekçelerle başvurucuların Anayasa’nın 22.maddesinde güvence altına alınan haberleşme hürriyetlerinin ihlal edildiğinekarar verilmesi gerekir.
B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkinİddia
1. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü
60. Başvurucular; sinyal bilgilerinin değerlendirilmesive iletişimlerinin tespit edilmesi suretiyle elde edilen hukuka aykırıdelillere dayanılarak mahkûm edildiklerini, söz konusu delillerin yargılamadaesaslı ve belirleyici delil olarak kullanıldığını belirterek adil yargılanmahaklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular ihlalin tespitiile yargılamanın yenilenmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.
61. Bakanlık görüşünde, başvurucuların iddialarınınyargılamanın sonucuna ilişkin olduğu ve kanun yolu şikâyeti kapsamındadeğerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
62. Başvurucular tarafından Bakanlık görüşüne karşıverilen cevap dilekçesinde başvuru dilekçesinde belirtilen hususlara yerverilmiştir.
2. Değerlendirme
63. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenarbaşlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Herkes, meşrû vasıta ve yollardanfaydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia vesavunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”
64. Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkinesaslar” kenar başlıklı 38. maddesinin altıncı fıkrası şöyledir:
“Kanuna aykırı olarak elde edilmişbulgular, delil olarak kabul edilemez.”
65. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16). Başvurucuların iddiaları, içtihada uygun olarak adil yargılanma hakkıkapsamında güvence altında olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı çerçevesindeincelenmiştir (Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 40).
a. KabulEdilebilirlik Yönünden
66. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığıanlaşılan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. EsasYönünden
i. Genelİlkeler
67. Ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeğin ortayaçıkarılmasıdır. Ancak bu amacın gerçekleştirilmesi için yapılan araştırmafaaliyetleri sınırsız değildir. Maddi gerçeğin hukuka uygun bir şekilde ortayaçıkarılması, ceza adaletinin hakkaniyete uygun gerçekleşmesi için gereklidir.Bu bakımdan ceza yargılamasında hukuka uygun yöntemlerle delil elde edilmesi,hukuk devletinin temel ilkelerinden sayılmaktadır. Bu kapsamda Anayasa'nın 38.maddesinin altıncı fıkrasında da kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgularındelil olarak kabul edilemeyeceği açıkça hükme bağlanmıştır (Orhan Kılıç, §42).
68. Anayasa'nın 36. maddesine "adil yargılanma"ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararasısözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metninedâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralıfıkrasında hakkaniyete uygun yargılanma hakkı düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemeside Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca değerlendirme yaptığı birçok kararında,kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerinyargılamada kullanılmasıyla ilgili olarak ileri sürülen iddiaları -AİHM gibi-adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan hakkaniyete uygun yargılanmahakkı kapsamında incelemektedir. Anayasa'nın 36. maddesi kapsamında bu konudayapılan değerlendirmelerde, Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrası dadikkate alınmaktadır (Orhan Kılıç, § 43).
69. Ancak bireysel başvuruya konu davadaki eylemlerinkanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması, delillerin kabuledilebilirliği ve değerlendirilmesi ile uyuşmazlığa derece mahkemeleritarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olup olmaması, bireysel başvuruincelemesinde değerlendirmeye tabi tutulamaz. Dolayısıyla somut başvuruylailgili olarak Anayasa Mahkemesinin rolü, derece mahkemelerince yapılandeğerlendirmelerin ve varılan sonuçların hukuka uygunluğunu denetlemekdeğildir. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme vegösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisiesasen derece mahkemelerine aittir (Orhan Kılıç, § 44).
70. Bununla birlikte kanuni bir temeli olmadan eldeedildiği veya elde ediliş yöntemi bakımından hukuka aykırı olduğu ilk bakıştaanlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı oldukları tespit edilendelillerin, yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasının,hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabileceği dikkatealınmalıdır. Ceza muhakemesinde delillerin elde ediliş şekli ve mahkûmiyetedayanak alınma düzeyleri, yargılamanın bütününü hakkaniyete aykırı hâlegetirebilir (Orhan Kılıç, § 45).
71. Bu yönüyle Anayasa Mahkemesinin görevi, belirli delilunsurlarının hukuka uygun şekilde elde edilip edilmediğini tespit etmekdeğildir. Anayasa Mahkemesinin görevi, hukuka aykırı olduğu ilk bakıştaanlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı oldukları tespit edilendelillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılıpkullanılmadığını ve bu "hukuka aykırılığın" bir bütün olarakyargılamanın adil olup olmamasına etkisini incelemektir (Orhan Kılıç, §46).
72. Bu konuda değerlendirme yapılırken delillerin eldeedildiği koşulların, onların gerçekliği ve güvenilirliği üzerinde şüphe doğurupdoğurmadığının da dikkate alınması gereklidir (Güllüzar Erman, B. No:2012/542, 4/11/2014, § 61). Hakkaniyete uygun bir yargılama, delilleringerçekliği ve güvenilirliği konusundaki kuşkuların giderilmesini ve delilleringüvenilirliğine ve gerçekliğine etkili bir şekilde itiraz etme fırsatınıntanınmış olmasını zorunlu kılmaktadır (Orhan Kılıç, § 47).
73. Anayasa Mahkemesi; delillere yönelik hukuka aykırılıkiddialarıyla ilgili olarak başvuruculara delillerin gerçekliğine itiraz etme vekullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini, bu konudasilahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gözetilipgözetilmediğini, savunmanın menfaatlerinin korunması için yeterli güvencelersağlanıp sağlanmadığını incelemektedir (Orhan Kılıç, § 48).
74. Kanuni bir temeli olmadan elde edildiği veya eldeediliş yöntemi bakımından hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veyaderece mahkemelerince hukuka aykırı oldukları tespit edilen delillerin kabuledilmesinin yargılamanın hakkaniyetini zedeleyip zedelemediğinin Anayasa'nın36. ve 38. maddeleri açısından değerlendirilmesinde -yargılamanın bütünlüğüiçinde- somut davanın kendine özgü koşulları dikkate alınmalıdır (OrhanKılıç, § 51).
ii. İlkelerinOlaya Uygulanması
75. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimindenetlenmesine ilişkin tedbirler, 5271 sayılı Kanun'un "Korumatedbirleri" kenar başlıklı dördüncü kısmının 135 ila 138. maddeleriarasında düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un 135. maddesinde, iletişimin tespitedilmesine, kayda alınmasına, dinlenmesine ve sinyal bilgilerinindeğerlendirilmesine ilişkin koruma tedbirlerinin ancak madde metninde sayılansuçlarla ilgili olarak uygulanabileceği ifade edilmiştir.
76. Somut başvuruda, suçun işlendiği 2006 yılındanitelikli hırsızlık suçunun 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde sayılankatalog suçlar arasında olmadığı, 21/2/2014 tarihinde yapılan değişikliklekatalog suçlar kapsamına alındığı görülmektedir. Bu husus açık olmasına rağmenolayda başvurucuların sinyal bilgilerinin değerlendirildiği ve iletişimlerinintespit edildiği anlaşılmaktadır.
77. Tuzluca Asliye Ceza Mahkemesinin kararındananlaşıldığı üzere mahkûmiyet hükmü belirleyici olarak telekomünikasyon yoluylayapılan iletişimin denetlenmesine ilişkin tedbirlerin icrasından sonra eldeedilen delillere dayandırılmıştır (bkz. §§ 10-13). Mahkûmiyet hükmünün esaslıve belirleyici delili, başvurucuların suça konu olayın gerçekleştiği gecesaatlerinde sık aralıklarla telefon görüşmesi yaptıklarının tespit edilmesidir.Mahkeme kararında olay yerinde herhangi bir parmak izine rastlanmadığı açıkçabelirtilmektedir. Mahkemece dayanılan diğer delil ise suç tarihinden sonraMalatya ili Darende ilçesinde başvurucular tarafından hırsızlık suçu işlendiğigerekçesiyle haklarında kamu davası açılmasıdır. Ancak her iki suç arasındanasıl bir illiyet bağının bulunduğu hususunda Mahkemece bir değerlendirmeyapılmamıştır.
78. Katalog suçlar kapsamında yer almayan suçlara ilişkinolarak telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirisonucunda elde edilen kayıtların delil olarak kullanılmasının mümkün olmadığı,bu tür delillerin hukuka aykırı delil niteliği taşıdığı ve hükme esasalınamayacağı hususu Yargıtay tarafından tespit edilmiştir (bkz. §§ 26-28).21/2/2014 tarihinden önce, nitelikli hırsızlık suçunun 5271 sayılı Kanun'un135. maddesinde yer alan katalog suçlar listesinde düzenlenmediği vedolayısıyla kanuni bir temeli olmaksızın elde edilen delillerin -Yargıtaytarafından da tespit edildiği üzere- hukuka aykırı delil mahiyetinde olduğuaçıktır. Neticede mahkûmiyette belirleyici olarak kullanılan delillerin kanunibir temeli olmaksızın elde edildiği anlaşılmaktadır.
79. Belirli bir davaya ilişkin olarak delillerideğerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yapan mahkemeye ait olmaklabirlikte somut olayda kanuni bir temeli olmaksızın telekomünikasyon yoluylailetişimin denetlenmesi tedbiri sonucunda elde edilen ve Yargıtay kararlarıylahukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin mahkûmiyette belirleyici delilolarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediğigörülmektedir. Söz konusu “hukuka aykırılığın” yargılamanın bütünü yönündenadil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.
80. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesindegüvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygunyargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
81. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkemekararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yenidenyargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminatahükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlalkararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünsedosya üzerinden karar verir.”
82. Başvurucular ihlalin tespiti ile yargılamanınyenilenmesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur. Başvurucular tazminattalebinde bulunmamışlardır.
83. Başvuruda, Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altınaalınan haberleşme hürriyeti ile Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altınaalınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkınınihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
84. Haberleşme hürriyetinin ihlalinin sonuçlarınınortadan kaldırılması yönünden -tazminat talebinin olmaması nedeniyle- bu aşamadayalnızca ihlal tespitinde bulunulması gerekir.
85. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygunyargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması yönünden iseyeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğininyeniden yargılama yapılmak üzere Tuzluca Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesinekarar verilmesi gerekir.
86. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 412,20 TL harç ve1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.392,20 TL yargılama giderininbaşvuruculara ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
2. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. 1. Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınanhaberleşme hürriyetinin İHLAL EDİLDİĞİNE,
2. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adilyargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLALEDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin hakkaniyete uygun yargılanmahakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamayapılmak üzere Tuzluca Asliye Ceza Mahkemesine (Tuzluca Asliye CezaMahkemesinin 9/12/2011 tarihli ve E.2008/123, K.2011/268 sayılı kararı ileilişkilidir.) GÖNDERİLMESİNE,
D. 412,20 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşantoplam 2.392,20 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,
E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucularınMaliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin bilgi için Yargıtay 13. CezaDairesine GÖNDERİLMESİNE,
G. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 22/3/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.