TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
ABDULLAH ZEYDAN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2016/29875)
Karar Tarihi: 14/11/2018
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Burhan ÜSTÜN
Üyeler
:
Serruh KALELİ
Hasan Tahsin GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör
:
Murat BAŞPINAR
Başvurucu
:
Abdullah ZEYDAN
Vekili
:
Av. Bayram ARSLAN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, uygulanan yakalama, gözaltına alma ve tutuklamatedbirlerinin hukuki olmaması ve soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanmasınedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; tutuklamaya konusuçlamaların ifade özgürlüğü ve siyasi faaliyet kapsamındaki eylemlere ilişkinolması ve tutukluluk nedeniyle milletvekilliği görevinin yerine getirilememesinedenleriyle ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunmahaklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 28/11/2016 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UlusalYargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:
A. Genel Bilgiler
6. PKK'nın terör örgütü olduğu ulusal ve uluslararası makamlartarafından kabul edilmiş tartışmasız bir olgudur. Anılan örgütüngerçekleştirdiği terörist şiddet eylemleri; bölücü amaçları dolayısıylaanayasal düzene, millî güvenliğe, kamu düzenine, kişilerin can ve malemniyetine yönelik ağır tehdit oluşturmaktadır. Bu yönüyle ülkenin toprakbütünlüğünü hedef alan PKK kaynaklı terör, onlarca yıldır Türkiye'nin en hayatisorunu hâline gelmiştir (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170,16/11/2017, §§ 7-18).
7. Bununla birlikte kamuoyunda demokratikaçılım süreci, çözüm sürecive Millî Birlik ve Kardeşlik Projesigibi farklı isimlerle ifade edilen süreç içinde 2012 yılının son dönemindenitibaren PKK tarafından gerçekleştirilen terör saldırıları önemli ölçüdeazalmıştır. Ancak Suriye'de son yıllarda yaşanan iç savaşın Türkiye'ningüvenliği üzerinde etkileri olmuş, PKK ve DAEŞ kaynaklı terör olayları yenidenartmaya başlamıştır. Kamuoyunda 6-7 Ekimolayları ve hendek olaylarıolarak bilinen terör eylemleri bunların başında gelmektedir (Gülser Yıldırım (2), §§ 19-27).
8. Hendek olayları kapsamında PKK tarafından Şırnak il merkeziile Cizre, Silopi ve İdil ilçelerinde, Hakkâri'nin Yüksekova ilçesinde,Diyarbakır'ın Silvan, Sur ve Bağlar ilçelerinde, Mardin'in Dargeçit, Nusaybinve Derik ilçelerinde, Muş'un Varto ilçesinde cadde ve sokaklara hendeklerkazılıp barikatlar kurularak ve bu barikatlara bomba ve patlayıcılaryerleştirilerek teröristler tarafından şehirlerin bir kısmında öz yönetim adı altında hâkimiyetsağlanmaya çalışılmıştır. Bu bağlamda çok sayıda terörist, halkın bu yerleregiriş ve çıkışını engellemek istemiştir. Güvenlik güçleri, hendeklerinkapatılması ve barikatların kaldırılması suretiyle yaşamın normale dönmesinisağlamak amacıyla operasyonlar yapmış ve teröristlerle çatışmaya girmiştir.Aylarca devam eden bu operasyon ve çatışmalar sırasında çok sayıda güvenlikgörevlisi hayatını kaybetmiş, tonlarca bomba ve patlayıcı madde imha edilmiştir(Gülser Yıldırım (2), §§ 28-33).
9. 2016 yılında PKK'nın sadece başvurucunun seçim bölgesi olanHakkâri'nin Şemdinli ilçesinde gerçekleştirdiği terör saldırısında onu güvenlikgörevlisi olmak üzere on altı kişi hayatını kaybetmiş, on dördü güvenlikgörevlisi olmak üzere yirmi sekiz kişi de yaralanmıştır.
B. BaşvurucununTutuklanmasına İlişkin Süreç
10. Başvurucu 7/6/2015 ve 1/11/2015 tarihlerinde HalklarınDemokratik Partisinden (HDP) Hakkâri milletvekili seçilmiştir. Başvurucu,başvuru tarihinde milletvekilidir.
11. Başvurucu hakkında milletvekili olarak görev yaptığı dönemdeişlediği iddia olunan bazı suçlara ilişkin olarak Hakkâri CumhuriyetBaşsavcılığınca (Savcılık) soruşturmalar yürütülmüştür. Anayasa'nın 83.maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediğiileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguyaçekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." hükmü uyarınca yasamadokunulmazlığına sahip olan başvurucunun dokunulmazlığının kaldırılması istemiyleilgili Savcılıkça yedi ayrı fezleke düzenlenmiş ve Türkiye Büyük MilletMeclisine (TBMM) sunulmak üzere Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünegönderilmiştir.
12. Bu fezlekelerde başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkinolay ve olgular şöyle özetlenebilir:
i. 04/10/2015 tarihinde Hakkâri Valiliği tarafından PKK silahlıbölücü terör üyelerine yönelik operasyon yapılması amacıyla Hakkâri'ninYüksekova ilçesi Gürkavak köyü yakınlarında bulunan Varagöz mevkiinin özel güvenlik bölgesi ilan edildiği,başvurucunun suç tarihinde sekiz araçlık bir konvoy ile ana yol dışındakideğişik yolları kullanarak söz konusu özel güvenlik bölgesine geldiği,beraberinde bulunan elli kişilik grubun yanlarında gıda ve ilaç malzemelerigötürdükleri, ayrıca operasyon bölgesi olan bu alanda PKK silahlı terör örgütüüyelerine yapılan askerî operasyonu engellemek amacıyla canlı kalkan eyleminebaşladıkları ileri sürülmüştür.
ii. 26/7/2015 tarihinde Hakkâri Yüksekova'da saat 19.55sıralarında, HDP ve Demokratik Bölgeler Partisi (DBP) Yüksekova İlçe Başkanlığıtarafından, Türk Silahlı Kuvvetlerinin (TSK) gerçekleştirdiği havaoperasyonlarını ve ülke genelinde gerçekleştirilen gözaltılarıprotesto etmek amacıyla bir otel önünde toplanıldığı ve toplanan kalabalığa başvurucununbasın açıklaması yaptığı, bu basın açıklamasında "... PKK'nın ve Kürt halkının gücünü kimse test etmeyekalkışmasın... PKK'nın öyle bir gücü var ki sizi tükürüğüyle boğartükürüğüyle..." şeklinde ifadeler kullandığı ileri sürülmüştür.
iii. 22/01/2016 tarihinde, Cizre'de bölücü terör örgütüneyönelik yapılan operasyonda ölen üç teröristin cenaze törenine başvurucunun dakatıldığı, bu sırada tabutların üzerine bölücü terör örgütünü simgeleyenbezlerin örtüldüğü, cenaze merasimine katılan topluluğun "Ey şehit kanın yerde kalmayacak, yaşasın başkanApo!" şeklinde sloganlar attığı ilerisürülmüştür.
iv. 9/7/2015 tarihinde düzenlenen bir yürüyüş sırasında "Önder Apo'ya özgürlükhalkların özgürlük çiçeğidir." şeklinde yazıların olduğu ve AbdullahÖcalan'ın resimlerinin bulunduğu pankartların açıldığı, ayrıca "Biji serok Apo, hoşt hoşt köpekler devlet sizden ne bekler."şeklinde sloganların atıldığı, yürüyüş sonunda Hakkâri Belediyesi binası önünekurulmuş olan sinevizyon sisteminden terör örgütüelebaşının konuşmalarını içeren bir sinevizyongösteriminin yapıldığı, başvurucunun da bu yürüyüş ve etkinliğe katıldığı ilerisürülmüştür.
v. 11/11/2015 tarihinde saat 15.45 sıralarında Cölemerk Öğrenci Derneği (CÖDER) organizesinde, AbdullahÖcalan üzerinde uygulanan sözde tecrit koşullarını ve Diyarbakır'ın Silvanilçesinde PKK-KCK terör örgütü mensuplarına yönelik operasyonlar kapsamındailçede uygulanan sokağa çıkma yasağını protesto etmek amacıyla Hakkâri MerkezKayacan Caddesi üzerinde bulunan Hakkâri Üniversitesi Eğitim Fakültesi binasıbahçesinde yaklaşık otuz kişilik bir grubun toplandığı; bu kişiler arasındabaşvurucunun da bulunduğu, grubun "Önderine,şehidine, kendine, kimliğine sahip çık, şehid namırın, işgalci TC, kürdistandandefol!" şeklinde sloganlar attığı ileri sürülmüştür.
vi. 5/8/2015 tarihinde Hakkâri'de, Suriye'deki çatışmalarda ölenYPG mensubu bir teröristin defin merasimine başvurucunun da katıldığı, busırada terör örgütünü simgeleyen bez parçaları ve Abdullah Öcalan'a ait resminbulunduğu flamaların açıldığı, "KatilIŞID iş birlikçi AKP, biji serokApo, şehit namırın!"şeklinde sloganların atıldığı ileri sürülmüştür.
vii. 9/10/2015 tarihinde Hakkâri DBP İl Başkanlığı binası önündearalarında başvurucunun da olduğu yaklaşık yüz elli kişilik grubun toplandığı;kırmızı, yeşil ve sarı renklerde (Bu renkler PKK'nın kullandığı simgeleri ifadeetmektedir.) "komploya navretewi ya li di ji kurdan, u sarokatiye Em şermezar dikın" yazılı ve Abdullah Öcalan'a aitresmin bulunduğu pankartlar açtığı, "Biji serok apo,gençlik aponun fedaisidir, baskılar bizi yıldıramaz,direne direne kazanacağız!" şeklinde sloganlar attığı ve PKKmarşını okuduğu ileri sürülmüştür.
13. 2014 yılının Ekim ayında yaşanan ve ülkenin büyük birbölümünü etkileyen şiddet olayları ve sonrasında 2015 yılının Haziran ayından itibaren ülkede yaşanan terör saldırılarınınartması dolayısıyla (Gülser Yıldırım (2), §§ 21-27) siyasi çevrelerdeve kamuoyunda milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması hususundayoğun tartışmalar yaşanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda değişiklikyapılmasına dair kanun teklifi TBMM Başkanlığına 12/4/2016 tarihindesunulmuştur. Bu teklif; hâlihazırda Adalet Bakanlığında (Bakanlık),Başbakanlıkta, TBMM Başkanlığında, Anayasa ve Adalet Komisyonlarınınüyelerinden kurulu Karma Komisyonda bulunan yasama dokunulmazlığı dosyalarıylailgili olarak Anayasa ve TBMM İçtüzüğü'nde öngörülenyasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin usulün uygulanmamasını ve budosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili mercilere iade edilmesiniöngörmektedir.
14. TBMM Genel Kurulunda kabul edilen 20/5/2016 tarihli ve 6718sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde ile "Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisindekabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma iznivermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden;Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığınaveya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma KomisyonBaşkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkindosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz./ Bumaddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeşgün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma KomisyonBaşkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta veAdalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkindosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." hükmügetirilmiştir.
15. Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göreanılan maddenin TBMM tarafından kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıylamaddede sayılan mercilere intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83.maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasamadokunulmazlığına ilişkin hüküm (bkz. § 11) uygulanmayacaktır. Ayrıca Anayasadeğişikliğinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on beş gün içinde Anayasa veAdalet Komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, TBMMBaşkanlığında, Başbakanlıkta ve Bakanlıkta bulunan yasama dokunulmazlığınınkaldırılmasına ilişkin dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili merciineiade edileceği öngörülmüştür.
16. Böylece Bakanlık verilerine göre Adalet ve Kalkınma Partisigrubuna mensup 29 milletvekiline ait 50, Cumhuriyet Halk Partisi grubuna mensup59 milletvekiline ait 215, Milliyetçi Hareket Partisi grubuna mensup 10milletvekiline ait 23, HDP grubuna mensup 55 milletvekiline ait 518 ve 1bağımsız milletvekiline ait 5 fezlekeyle ilgili olarak yasama dokunulmazlığınailişkin hükümler uygulanmamış ve bu dosyalar gereği için ilgili mercilere iadeedilmiştir.
17. Bu kapsamda başvurucu hakkındaki yedi ayrı fezlekeye konuolan soruşturma dosyaları da Bakanlık Ceza İşleri Genel Müdürlüğü aracılığıyla2016 yılının Haziran ayında gereğinin takdir ve ifasıiçin ilgili Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderilmiştir.
18. Hakkâri ve Şırnak Cumhuriyet Başsavcılıklarınca verilenyetkisizlik ve birleştirme kararları sonrasında soruşturmalar Savcılıkça2016/1526 sayılı dosyada birleştirilmiş ve soruşturmaya devam edilmiş, böyleceayrı ayrı fezlekelerde suça konu edilen tüm fiillerin birliktedeğerlendirilmesi mümkün hâle gelmiştir.
19. Diğer taraftan başvurucu, ifadesi alınmak üzere soruşturmamakamları tarafından her bir fezlekeye konu soruşturma için ayrı çağrıkâğıtları gönderilmek suretiyle Savcılığa davet edilmiş; çağrı kâğıtlarıbaşvurucuya 20/7/2016 tarihinde tebliğ edilmiş ancak başvurucu bu çağrıyauymamıştır. Bu sürecin öncesinde -dokunulmazlıklara ilişkin Anayasa değişikliğiteklifinin TBMM Başkanlığına sunulmasından sonra- HDP Eş Genel BaşkanıSelahattin Demirtaş 9/4/2016 tarihinde TBMM'de yaptığı grup konuşmasında "Biz mahkemelerde süründürüleceğiz, yok öyle birşey. Şunu da net olarak söyleyeyim: Bu hafta öbür hafta dokunulmazlıklarımızıkaldırabilirler. Fakat tek bir arkadaşım kendi ayağıyla ifade vermeyegitmeyecek. Nasıl götürüyorlarsa kendileri bilirler. Bu iş öyle kolayolmayacak. Zannediyorlar ki dokunulmazlığı kaldırırız, tereyağından kıl çekergibi bunları mahkemenin önüne atarız. Yok öyle yağma!" şeklindeifadeler kullanmıştır.
20. Savcılığın yürüttüğü 2016/1526 soruşturma dosyası kapsamındabaşvurucu hakkında gözaltı kararı verilmiştir.
21. Anılan karar uyarınca başvurucu 4/11/2016 tarihindeyakalanarak gözaltına alınmış ve aynı gün hakkında soruşturma işlemlerininyürütüldüğü Savcılığa getirilmiştir. Başvurucunun ifadesinin alınması işlemisırasında Baro tarafından görevlendirilen müdafi ile iki avukatı hazırbulunmuştur. İfade tutanağında, ifade alma işlemi öncesinde isnat edilensuçlamaların başvurucuya açıklandığı belirtilmiştir. Başvurucu, suçlamalarlailgili olarak "TBMM'dedokunulmazlıkların kaldırılmasıyla ilgili Anayasa değişikliğinin Anayasa'yaaykırı olması nedeniyle susma hakkımı kullanıyorum." demiş vebundan sonra sorulan tüm sorulara "Susmahakkımı kullanıyorum." şeklinde beyanda bulunarak suçlamalarailişkin bir açıklama yapmamıştır. Başvurucunun müdafileri ise başvurucunundokunulmazlığının Anayasa'ya aykırı olarak kaldırıldığını iddia ederek serbestbırakılmasını talep etmiştir.
22. Savcılık 4/11/2016 tarihinde "silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine dair kuvvetlisuç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve tutuklama nedeninin bulunduğuanlaşılmakla, suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, suça dair yasadayazılı cezanın üst haddi" gerekçesiyle tutuklanması istemiylebaşvurucuyu Hakkâri Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir.
23. Tutuklama talep yazısında, başvurucuya isnat edilen suçlamalarailişkin ayrıntılı açıklamalara yer verilmiştir. Bu bağlamda konuyla ilgiliYargıtay içtihatları da değerlendirilerek milletvekili olan başvurucunun siyasifaaliyet görünümü altında gerçekleştirdiği, dosyaya yansıyan ve hemen hemenhepsi şiddet içeren eylemlerin salt siyasi faaliyet kapsamında görülemeyeceği;eylemlerin bir bütün hâlinde silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısı içindeyer alma suçunu oluşturduğu ileri sürülmüştür.
24. Anılan yazı, sorgu işlemi öncesinde Hakkâri Sulh CezaHâkimliği tarafından başvurucuya okunmuştur. Sorgu tutanağında, başvurucuyaisnat edilen suçların okunup anlatıldığı da belirtilmiştir. Bu sıradabaşvurucunun üç avukatı hazır bulunmuştur. Başvurucu, Hâkimlikteki ifadesinde "... bizler seçilmiş halk temsilcileriyiz,şahsımızı değil bizi seçen seçmen kitlelerini temsil ederiz, şuanda dayasamanın meclisin dokunulmazlığına sahip bir üyesi milletvekili sıfatıylakarşınızdayım, benim temsil ettiğim bu kimliğe ve halkımın iradesinesaygısızlık yapılmasına izin vermem mümkün değildir, ben adil ve tarafsız biryargı huzurunda hesap vermekten asla çekinmiyorum, veremeyeceğim hiçbirhesabımda yoktur, ülkemizde yargının saygınlığı ayaklar altındayken düğmesizolan cüppelerini iliklemeye çalışan böylesi bir siyasi yargılamanın öznesiolmayı da asla kabul etmiyeceğim, şahsınıza vekişiliğinize yönelik hiçbir tereddütüm vesaygısızlığım yoktur, ancak bu yargı tiyatrosunda figüran olmayı kabuletmiyorum, soracağınız hiçbir soruya cevap vermeyeceğim, yapacağınız hiçbiryargılama faaliyetinin adil olacağına inancım yoktur... sizden hiçbir talebimve beklentim yoktur, siyasi faaliyetlerim nedeniyle ancak beni seçen halkım sorguyalabilir." şeklinde beyanda bulunmuşve kendisine isnat edilen suçlamalara ilişkin bir açıklama yapmamıştır. Başvurucununmüdafileri ise suçlamaları kabul etmemiş, yapılan işlemlerin hukuka uygunolmadığını belirterek başvurucunun serbest bırakılmasını talep etmişlerdir.
25. Hakkâri Sulh Ceza Hâkimliğinin 4/11/2016 tarihli kararı ilebaşvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına kararverilmiştir. Kararda, başvurucuya isnat edilen eylemlere ilişkin olarak da bazıdeğerlendirmelere yer verilmiştir. Bunlar şöyle özetlenebilir:
i. Başvurucunun 09/07/2015 ile 22/01/2016 tarihleri arasındaterör örgütü propagandasına dönüşen birden çok yürüyüş ve toplantıya katıldığıbelirtilmiştir.
ii. Başvurucuya isnat edilen tüm bu fiillerin silahlı terörörgütü ile bağ oluşturacak şekilde süreklilik ve yoğunluk oluşturduğudeğerlendirilmiştir.
26. Kararda, yukarıdaki olaylara atfen tutuklamanın ön koşuluolan kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu belirtildikten sonra tutuklamanedenlerinin varlığına ilişkin olarak "şüphelininüzerine atılı suçun CMK100/3. maddesinde sayılan katalog suçlardan olduğu ve bunedenle tutuklama nedeninin var sayıldığı,söz konususuça ilişkin olarak ön görülen ceza miktarının üst sınırı dikkate alındığında... adli kontrol hükümlerinin bu aşamada yetersiz kalacağı anlaşılmaklatutuklama tedbirinin bu aşamada isnat edilen suç ile ölçülü ve orantılıolacağı" değerlendirmesine yer verilmiştir.
27. Başvurucu 4/11/2016 tarihinde tutuklama kararına itirazetmiştir. Yüksekova Sulh Ceza Hâkimliği 20/11/2016 tarihinde itirazın kesinolarak reddine karar vermiştir.
28. Başvurucu 28/11/2016 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
29. Savcılığın 16/11/2016 tarihli iddianamesi ile başvurucununsilahlı terör örgütüne üye olma, terör örgütü propagandası yapma, suçu vesuçluyu övme, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme, yönetme vebunların hareketlerine katılma suçlarını işlediğinden bahisle cezalandırılmasıistemiyle hakkında aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.
30.İddianamede, başvurucu hakkında daha önce düzenlenen yediayrı fezlekedeki yedi ayrı eylem (bkz.§ 12) suçlamaya konu edilmiştir.Savcılık, suçlamaya konu olaylarla ilgili dosyaların bir bütün olarakdeğerlendirilip suç nitelendirmesi yapılması yoluna gidildiğini belirttiktensonra başvurucuya yöneltilen suçlamalara ilişkin hukuki değerlendirmeleriniortaya koymuştur. Bu değerlendirmeler özetle şöyledir:
"... TCK 314/2 maddesinde silahlı örgüteüye olma suçu bakımından korunmak istenen hukuki yarar gözönündetutulduğunda devletin ülkesinin ve ulusun bütünlüğü ve egemenliğin anayasaldüzenin ve kişi güvenliğinin korunmasının olduğu, Yargıtay9. Ceza Dairesinn 28/11/2011 tarih 2011/10371-30709 sayılıkararında PKK/Kongra-gel terör örgütünü bir devletsistemi gibi yapılandırmayı hedefleyip birimlerini ve yapılarını sistematik biryapıya kavuşturmayı amaçlayan örgütünün yasama meclisi kongragel tarafından kabul edilip, sistemin anayasası olarak kabul edilen KCKsözleşmesinde KCK ile PKK'nın ideolojik, ahlaki, felsefi ve örgütselbağlantısının açıkça anlatıldığı ve KCK yapılanması bağlamında PKK'nın amaç vestratejisinin benimsendiği, şüphelinin de KCK'nınsöylemlerinde basın açıklamalarında KCK'nıntalimatlarından bahsettiği,
Bir siyasi partinin milletvekili olanşüphelinin siyasi faaliyet görünümü adı altında gerçekleştirdiği dosyamızdayansıyan ve hemen hemen hepsi şiddet içeren eylemlerinin salt siyasi faaliyetkapsamında görülemeyeceği ve düşünülemeyeceği, eylemlerinin bir bütün halindesilahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısı içinde yer alma suçunu oluşturacağı,
Şüphelinin Yüksekova Ağır Ceza Mahkemesinedüzenlenen iki ayrı iddianamesinin bulunduğu, bunlardan birisinin örgütebilerek isteyerek yardım etme olduğu, bu dosyada şüphelinin 50 kişilik grup ilebirlikte 04/10/2015 tarihinde yanlarında gıda ve ilaç malzemesi getirerek PKKsilahlı terör örgütü mensuplarına yönelik yapılan askeri operasyonlarınıengellemek amacıyla canlı kalkan eylemi tarzında gerçekleştirdiği, bu dosyadaaçılan davanın davaya bakmaya yetkili ve görevli olan Hakkari Ağır Ceza Mahkemesineyetkisizlik kararı ile gönderildiği ve Hakkari 2. Ağır Ceza Mahkemesinin2016/300 esas üzerinden kovuşturmanın yürütüldüğü, bunun haricinde yineYüksekova Ağır Ceza Mahkemesine açılan 2016/110 sayılı iddianame ile deşüphelinin 26/07/2015 tarihinde toplanan kalabalığa hitaben 'PKK'nın ve kürt halkının gücünü kimse test etmeye kalkışmasın, PKK'nınöyle bir gücü varki sizi tükürüğü ile boğar' demeksuretiyle terör örgütü propagandası suçunu işlediği ve bununla ilgili açılandavanın Yüksekova Ağır Ceza Mahkemesince yetkisizlik kararı verilerek, Hakkari2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/304 esas sırasına kaydının yapıldığı,
Nitekim Yargıtay 16. Ceza Dairesinn2015/1381 esas, 2015/930 karar sayılı 27/04/2015 tarihli kararına göre;şüphelinin 13/01/2011 tarihinden 15/10/2011 tarihleri arısına kadar 7 ayrıterör örgütü propagandasına dönüşen gösterilere katılma eyleminin silahlı terörörgütü üyeliği suçu oluşturduğunun belirtildiği, bu içtihada göre propagandayadönüşen bu gösterilere katılmanın örgüt üyeliği için yeterli olduğu, propagandayapmanın şart olmadığı, kaldı ki şüphelinin Yüksekova ilçesinde askerimizleçatışma halinde olan örgüt üyelerine ilaç ve gıda yardımı götürmeye çalışmaeylemi ile örgüte yardım ettiğinin sabit olduğu, dosyamızda şüphelinin hemenhemen her konuşmasında terör örgütü söz ve faaliyetlerinin yer alıp şiddetiçerdiği ve propaganda yapma suçunu oluşturduğu, katıldığı eylemlerinpropagandaya dönüşen eylemler olduğu, şüphelinin eylemleri hepsi bir bütünhalinde düşünüldüğünde, PKK/KCK terör örgütü üyeliği olduğu,örgütüyeliğinin temadieden suçlardan olduğu, şüphelininyakalanması ile temadinin sona erdiği, eylemlerinin örgüt üyeliği içerisindeeridiği ... [anlaşılmıştır.]"
31. Hakkâri 2. Ağır Ceza Mahkemesi 17/11/2016 tarihinde iddianameninkabulüne karar vermiş ve E.2016/311 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşamasıbaşlamıştır. Tensip incelemesiyle Hakkâri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2016/300sayılı dosyası ile hukuki ve fiilî irtibat bulunduğu belirtilerek verilenbirleştirme kararıyla birlikte başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına kararverilmiştir.
32. Başvurucu hakkında düzenlenen 17/11/2016 tarihli iddianamede1 ve 2 No.lu olay olarak anlatılan eylemlerle ilgili Yüksekova CumhuriyetBaşsavcılığınca düzenlenen 27/9/2016 tarihli iki adet iddianameyle YüksekovaAğır Ceza Mahkemesinin E.2016/218 ile E.2016/219 sayılı dosyalarında açılan davalarda yetkisizlik kararı verilerek dosyalarHakkâri Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiş ve tüm davalar birleştirilmiştir.
33. Hakkâri 2. Ağır Ceza Mahkemesi kamu güvenliği nedeniyledavanın naklini talep etmiştir. Talebin kabulü ile davanın nakline dair verilenYargıtay kararı doğrultusunda 16/1/2017 tarihinde dava dosyasının DiyarbakırNöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine, bu kararla başvurucununtutukluluk hâlinin devamına da karar vermiştir.
34. Bunun üzerine yargılamaya Diyarbakır 5. Ağır CezaMahkemesinde E.2017/111 sayılı dosya üzerinden başlanmıştır. Davanın ilkduruşması 23/5/2017 tarihinde yapılmıştır. Başvurucu, savunmasında özetle;
i. Seçilmiş bir milletvekili ve yasama meclisinin üyesiolduğunu, dokunulmazlığının 20/5/2016 tarihinde Anayasa'ya eklenen bir maddeile hukuka aykırı bir şekilde kaldırıldığını, milletvekillerinin sınırsızdokunulmazlığına her zaman karşı olduklarını, sadece kürsü dokunulmazlığınısavunduklarını, Anayasa'ya aykırı da olsa dokunulmazlığının kaldırıldığını veMahkemenin bu hususta mutlak yargılama yetkisi olduğunu, dokunulmazlığının aynıanda hem olduğunu hem de olmadığını, dokunulmazlığı devam eden bir milletvekiliolarak yargılandığını, Anayasa Mahkemesinin MustafaAli Balbay (B. No: 2012/1272, 4/12/2013), içtihatınarağmen tutuklandığını ifade etmiştir.
ii. Savunmasının esasına yönelik birinci olay ile ilgili olarakçözüm sürecinin akamete uğramaması için sarf ettiği tüm çaba ve gayretlererağmen çatışmalı sürecin tekrar başladığını, sonraki her an tekrar çözümsürecine dönüleceği düşüncesinin bir gerçeklik olduğunu, bu süreçte daha fazlaasker, gerilla, polis, korucu, sivil insanımızın ölmemesi için demokratik veinsani bir şekilde, belki de hayatını da riske atarak yapılacak her canlıkalkan eylemini ahlaki, vicdani açıdan değerli ve anlamlı bulduğunu, bu amaçlaYüksekova'nın Kepur bölgesinde bulunan çadırdayüzlerce Yüksekovalı insan ölmesin diye bir irade ortaya koyduğunu, bir müddetsonra o bölgenin yasak bölge ilan edildiğini ve bölgeye geliş gidişlerinengellendiğini, üzerinde hiçbir şey olmadığını, sadece bir mont ve tabii kiyürüyen insanların yanına o anlık su ihtiyacını karşılayabilecek suyu ya dabelki akşama kadar yiyebilecekleri iki domatesi almış olabileceğini, böyle biriddia vardıysa niye orada bir gözaltı işlemi yapmadıklarını beyan etmiştir.
iii. İddianamedeki ikinci olay ile ilgili olarak vekili olduğuHakkâri Yüksekova ve diğer ilçelere hem Suriye’nin Rojawabölgesinden hem de Fırat Kürdistan bölgesinden vahşi örgüt DAİŞ’inkatlettiği yüzlerce gencin cenazesinin geldiğini ve büyük kalabalıklarladefnedildiğini, bu ailelerin hepsinin taziyesine gittiğini ve acılarınıpaylaştığını, bütün bunların halkında olduğu gibi kendisinde de DAİŞ'e karşı öfkeye neden olduğunu, özelikle 7 Haziranöncesi ve sonrası DAİŞ'in Türkiye'de gerçekleştirdiğitüm bombalı saldırılarda Hükûmetin ihmalinin bulunduğu, bunlara göz yumduğu yada Türkiye’de kaos ve iç savaş çıkarmak için Hükûmetin ve devletin içine sızmışyapılar tarafından DAİŞ'le işbirliği yapıldığı, DAİŞ'e yol verildiği gibi ciddi iddialar ve izlenimlerinortaya çıktığını; bu zorlu süreçte son dönemde Suruç saldırılarıyla doruğaçıkan DAİŞ saldırılarına ve bir gün önce adeta çözüm sürecinin bitirilmesinesebep olacak hava operasyonları ile son dönemde yapılan hukuksuzluklara karşıçözüm sürecinin korunması gerektiği adına yapılan demokratik yürüyüş sonundakitleye yaptığı konuşma olduğunu, konuşmasının tamamına bakıldığında bağlambütünlüğü açısından herkesin savaşa değil barışa odaklanması gerektiğini netbir şekilde ortaya koyduğunu ve ısrarla barışı savunan bir konuşma olduğunu,iddia edildiği gibi kimseyi ortadan kaldırmayı, öldürmeyi isteyen bir konuşmaolmadığını, bu anlamda "PKK sizitükürüğü ile boğar." cümlesinin bir kısım medya tarafındansanki Türkiye halklarını, kurumlarını kastederek söylediği algısı yaratıldığınıve bu yanlış yandaş medya tarafından konuşmasının tamamının hiçbir şekildeverilmeden sadece bir iki cümlesi alınarak, manipüle edilerek, bağlamındankoparılarak, savaş ve şiddet taraftarıymış gibi şahsı üzerinden Partisiniyıpratmaya dönük, siyasi çıkar elde etmeye yönelik bir süreç başlatıldığınıifade etmiştir.
iv. Üçüncü olay ile ilgili olarak herkesin ailesiningeleneklerine, örf ve adetlerine uygun olarak gömülme hakkı olduğunu, herkesinakrabasını kendi örf ve kültürüne göre onu temsil eden bir bezin üstündekirenkler veya bir bayrak ile defnetme, son yolculuğuna uğurlama ve onun içinkederlenme hakkı olduğunu, bu anlamda cenazeye katılımın ölen kişininyakınlarının acılarını paylaşmaya yönelik olduğunu, dolayısıyla cenazeye katılımınsuç oluşturmayacağını ifade etmiştir.
v. İddianamedeki dördüncü olayla ilgili olarak siyasi partilerinetkinliklerine katılmasının demokratik siyasetin gereği olduğunu, demokrasiadına şiddet ve şiddet çağrısı yapılmayan her türlü etkinlik ile basınaçıklamasının siyasi partinin hakkı olduğunu, bu hakkın hem yasada hemAnayasa'da güvence altına alındığını, mensubu olduğu Partinin basınaçıklamasına ya da etkinliğine katılmamasının anormal bir şey olacağını, budemokratik faaliyet sonunda kalabalığın şiddet olmadan, sessiz ve huzurlu birşekilde dağıldığını, Sayın Öcalan'ın on milyon insanın "İrademdir." dediği bir şahsiyet,Türkiye’nin barışı ve geleceği için önemli bir kişilik olduğunu, bu sonsüreçteki barış insiyatifini ve bu süreçteki barışı getirmeisteği ile gücünü de herkesin bildiğini, ayrıca Sayın Öcalan’ın kitaplarınınzaten Anayasa Mahkemesinin kararı ile serbest olduğunu, okunabildiğini, buaçıdan hiçbir şekilde şiddet içermeyen bu demokratik siyasi faaliyetin suçoluşturmadığını beyan etmiştir.
vi. Beşinci olayla ilgili olarak İlçe Seçim Kurulundamazbatalarını aldıktan sonra Partide otururken Hakkâri Üniversitesi derneğiolan CÖDER'den genç arkadaşların son dönemlerdeyapılan hak ihlallerine dikkat çekmek için yapacakları basın açıklamasınakendilerini de davet ettiklerini, vekili olarak seçildiği ildeki siyasi parti,sivil toplum kuruluşları ve derneklerin düzenlediği etkinlik ve açıklamalarakatılmasının demokratik siyasetin gereği olduğunu, hastaneden aldığı bir aylıkrapor ve olay anında çekilen basın görüntüleriyle adli makamlara giderekşikâyette bulunduğunu ifade etmiştir.
vii. İddianamedeki altıncı olayla ilgili olarak olay üçte deizah ettiği gibi herkesin ailesinin geleneklerine, örf ve adetlerine uygunolarak gömülme, ayrıca herkesin akrabasını kendi örf ve kültürüne göre defnetmehakkı olduğunu, bu anlamda cenazeye katılımın suç oluşturmayacağını, DAİŞ vahşiterör örgütünün sadece Suriye, Irak, Türkiye’de değil Almanya, Fransa,Belçika'da da insanlığa karşı suçlar işlediğini, hunharca katliamlar yaptığını,tüm dünyaya tehdit olan uluslar arası terörist örgüte karşı savaşmış veyaşamını yitirmiş bir insanın cenazesine katıldığı için kendisine dava açılmışolmasını anlamakta zorluk çektiğini beyan etmiştir.
viii. İddianamedeki yedinci olayla ilgili olarak on milyonlarcainsanın irademdir diye kabul ettiği bir şahsın 1998 yılında Suriye’dençıkarılışını uluslararası bir komplo olarak gören ve böyle düşünen bir halkolduğunu, halkın neden böyle düşündüğü konusunda sorgulandığını, bu halkınSayın Öcalan'ın Rusya, İtalya, Yunanistan ve Amerika’nın o süreçte komplosunamaruz kaldığını, burada hedeflenenin Sayın Öcalan’ın Türkiye’ye iade edilipidam edilmesi ve bu süreçte Türkiye'de bir iç savaş çıkartmak olduğunusöylediğini ve ayrıca bunları kendilerine oy veren seçmenlerin sıkça dilegetirdiğini, kendisinin sadece akan kardeş kanının tekrar akmaması adına birinsan olarak demokratik tepkilerini dile getirip siyaset hakkını milletvekiliolarak kullandığını, bu açıdan bu konuşmaların sonunda şiddetle biten, halkınolay çıkardığı ve şiddete başvurduğu hiçbir olayın yaşanmadığını ifadeetmiştir.
35. Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi 14/7/2017 tarihindekiikinci duruşmada, başvurucunun terör örgütüne yardım etme suçundan 5 yıl hapisve terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan 3 yıl 1 ay 15 gün hapiscezalarıyla mahkûmiyetine ve hükümle birlikte tutukluluk hâlinin devamına kararvermiştir. Kararın gerekçe bölümü şöyledir:
"1-Sanık Abdullah Zeydan 26/07/2015tarihinde HDP ve DBP ilçe başkanlıklarının TSK'nın gerçekleştirdiği havaoperasyonları ve ülke genelinde gerçekleştirilen gözaltı operasyonlarına tepkigöstermek amacıyla organize ettikleri toplantı da Yüksekova ilçe merkezinde bulunanbir otel önünde bir konuşma yapmıştır. Konuşması sırasında sanık AbdullahZeydan kalabalık gruba hitaben 'PKK'nın ve kürthalkının gücünü kimse test etmeye kalkışmasın. PKK Türkiye ve Ortadoğuyu gül bahçesine çevirmek için ortaya çıkmış birbarış ve halk hareketidir. PKK'nın öyle bir gücü var ki sizi tükürüğüyle boğartükürüğüyle, kürt halk önderi Abdullah Öcalanüzerinde tecrit sürdüğü sürece medya (mezopotamya)savunma alanları bombalandığı sürece kürt halkı hemönderliğine hemde hareketine sahip çıkıp her yerdedemokratik tepkilerini gençleriyle ve kadınlarıyla gün be gün yükseltecektir.'şeklinde konuşmuştur. Sanığın bu konuşmayı yaptığı ikrar içeren beyanı,tutanaklar ve bilirkişi raporuyla sabittir.
2-Hakkari Valiliğitarafından Jandarma ve askeri birliklerin PKK silahlı bölücü terör örgütüüyelerine yönelik operasyon yapılması amacıyla Hakkari ili Yüksekova ilçesi Gürkavak köyü yakınlarında bulunan Varagözmevkiisi özel güvenlik bölgesi ilan edilmiştir. SanıkAbdullah Zeydan ve beraberindeki 8 araçlık konvoy 4/10/2015 tarihinde değişikbypass yollarını kullanarak bu özel güvenlik bölgesine gelmişler ve sanıkAbdullah Zeydan ile beraberindeki grup operasyon bölgesi olan bu alanda PKKsilahlı terör örgütü üyelerine yapılan askeri operasyonu engellemek amacıylacanlı kalkan eylemi yapmışlardır. Bu olay 4/10/2015 tarihli olay tutanağı iletutanak altına alınmıştır. Kara Kuvvetleri Komutanlığı 3. Piyade TümenKomutanlığı'nın 4/11/2015 tarihli soruşturma safhasında dosyaya giren müzekkerecevabında; sanık ve beraberindeki kişilerin geldiği yerin özel güvenlik bölgesisınırları içerisinde olduğu, 21/01/2016 tarihli müzekkere cevabında ise;04/10/2015 tarihinde operasyonların devam ettiği sanık ve beraberindekikişilerin olay mahalline gelmeleri ve canlı kalkan eyleminin sivil kayıpmeydana gelmemesi düşüncesiyle BTÖ mensuplarına yönelik yapılacak olan müdahaleseçeneklerini kısıtladığı ve askeri operasyonları engellediği belirtilmiştir.
Sanığın askeri güvenlik bölgesi olan Varagöz mevkiine gelerek BTÖ mensuplarına yönelik olarakyapılan operasyonları engellediği ve sanık ve beraberindekilerin buraya gelmesinedeniyle askeri operasyonun engellendiği tanık beyanları ve Kara KuvvetleriKomutanlığı 3. Piyade Tümen Komutanlığı'nın müzekkere cevabı ile sabit kabuledilmiştir.
Sanık Abdullah Zeydan'ın yukarıda oluş vekabulü anlatılan 26/07/2015 tarihinde yaptığı konuşmada "PKK'nın gücünükimse test etmeye kalkışmasın. PKK Türkiye ve Ortadoğuyugül bahçesine çevirmek için ortaya çıkmış bir barış ve halk hareketidir.PKK'nın öyle bir gücü var ki sizi tükürüğüyle boğar tükürüğüyle" demek şeklindenki eylemi 3713 sayılı yasanın 7/2 maddesindedüzenlenen terörö örgütü propagandası yapmak suçuolarak mahkememizce vasıflandırılmıştır.
Sanık üzerine atılı suçlamayı kabul etmemiş vebu sözleri DEAŞ için söylediğini beyan etmiştir.
Her ne kadar sanık bu savunmada bulunmuş isede; sanığın konuşmasının devamında "kürt halkönderi Abdullah Öcalan üzerinde tecrit sürdüğü sürece medya (mezopotamya) savunma alanları bombalandığı sürece kürt halkı hem önderliğine hemdehareketine sahip çıkıp her yerde demokratik tepkilerini gençleriyle vekadınlarıyla gün be gün yükseltecektir" şeklinde beyanda bulunmasıgözetildiğinde sanığın sözlerinin muhattabının DEAŞterör örgütü değil Türkiye Cumhuriyeti Devleti olduğu mahkememizce kabuledilmiştir. Zira teröristbaşı Abdullah Öcalan,Türkiye Cumhuriyeti bağımsız ve tarafsız mahkemelerince verilen hüküm gereğinceceza evinde cezasını infaz etmektedir. Sanığın konuşmasının devamında BTÖ'nün kamplarının bulunduğu medya (mezopotamya)alanını savunma alanı olarak nitelendirmesi ve buraya yapılan operasyonlarınTürkiye Cumhuriyeti devleti tarafından yapılmakta olması ve bu operasyonlardevam ettiği sürece kürt halkının sözde önderliğesahip çıkacağını belirtmesi karşısında sanığın bu savunmasına itibar edilmemişve sanığın PKK terör örgütünün cebir, şiddet içeren eylemlerine yüceltmeksuretiyle Türkiye Cumhuriyeti'ni gülbahçesineçevirebileceği veya tükürüğüyle boğabileceği şeklindeki sözleri TürkiyeCumhuriyeti Devleti'ne yönelik olarak söylediği kabul edilmiş ve sanığın terörörgütü propagandası yapmak suçundan mahkumiyetine,
Sanığın yukarıda oluş ve kabulü anlatılan özelgüvenlik bölgesi ilan edilen ve bölücü terör örgütü mensuplarına karşıoperasyon yapılmakta olan Varagöz mevkiineberaberindeki kişilerle gelerek burada terör örgütü mensuplarına yönelik olarakyapılan operasyonları canlı kalkan olmak sureti ile zayıflatmak şeklindekieylemi Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin Birleşik İçtihatları doğrultusunda TCK'nın220/7 maddesinde düzenlenen örgüte yardım suçu olarak mahkememizcevasıflandırılmıştır. Bu doğrultuda TCK'nın 314/3 maddesinin delaletiyle sanığın314/2 maddesi gereğince mahkumiyetine ... [kararverildi]"
36. Başvurucu verilen kararı istinaf etmiştir. Gaziantep BölgeAdliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 25/11/2017 tarihli ilamıyla hükümler, usuleilişkin nedenlerle bozulmuştur.
37. Bozma kararı sonrasında yargılamaya devam eden Diyarbakır 5.Ağır Ceza Mahkemesince 11/1/2018 tarihinde, başvurucunun terör örgütüne yardımetme suçundan 5 yıl hapis ve terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan 3yıl 1 ay 15 gün hapis cezalarıyla mahkûmiyetine ve hükümle birlikte tutuklulukhâlinin devamına karar verilmiştir.
38. Başvurucu verilen kararı yeniden istinaf etmiş ve GaziantepBölge Adliye 4. Ceza Dairesinin 25/4/2018 tarihli kararıyla talebin esastanreddine karar verilmiş, bu şekilde hükümler kesinleşmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
39. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Gülser Yıldırım (2),§§ 64-89.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
40.Mahkemenin 14/11/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenipgereği düşünüldü:
A. Kişi Hürriyeti veGüvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar
1. Yakalama ve GözaltınaAlmanın Hukuka Aykırı Olduğuna İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları
41. Başvurucu; Anayasa ve kanunla öngörülen usullereuyulmaksızın hakkında yakalama ve gözaltı tedbirlerinin uygulandığını, bu tedbirlerinölçülü olmadığını belirterek Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınankişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
b. Değerlendirme
42. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesişöyledir:
"Başvuruda bulunabilmek için olağan kanunyollarının tüketilmiş olması şarttır."
43. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45.maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarınıntamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."
44. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuruyoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarınıntüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tümorganlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortayaçıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bunedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine ilişkin iddialarınöncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafındandeğerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır. Dolayısıyla AnayasaMahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derecemahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte birkanun yoludur (Ayşe Zıramanve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).
45. Ancak tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilirolması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucununşikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Dolayısıylamevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada daetkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığının kanıtlanmamışolması gerekir (Ramazan Aras, B.No: 2012/239, 2/7/2013, § 29).
46. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nuntazminat isteminin düzenlendiği 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yeralan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veyatutukluluğunun devamına karar verilenler ile kanuna uygun olarak tutuklandığıhâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içindehakkında hüküm verilmeyen kişilerin maddi ve manevi her türlü zararlarınıdevletten isteyebileceklerine ilişkin hükümlerin bu hususta bir başvurumekanizması öngördüğü anlaşılmaktadır. Aynı Kanun'un tazminat istemininkoşullarının düzenlendiği 142. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da karar veyahükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyenbir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabileceği belirtilmektedir (Zeki Orman, B. No: 2014/8797, 11/1/2017, §27).
47. Anayasa Mahkemesi, kanunda öngörülen gözaltı süresininaşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarınailişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl davasonuçlanmamış da olsa -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak- 5271 sayılıKanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesigereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No:2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; HidayetKaraca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No:2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahim Sönmezve Nazmiye Kaya, B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47).
48. Bir suç isnadıyla gözaltına alınan ve daha sonra tutuklanankişinin gözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yaptığı bireyselbaşvuruda ihlal sonucuna varılmasının -özgürlükten mahrum kalmanın sona ermesibağlamında- başvurucunun kişisel durumuna bir etkisinin olması mümküngörünmemektedir. Zira gözaltına alma kararı hukuka aykırı da olsa kişi hâkimtarafından tutuklandığından yakalama veya gözaltı kararının hukuka aykırı olduğuyönündeki bir tespit ve ihlal kararı tutuklukişinin serbest kalmasına tek başına imkân vermeyecektir. Dolayısıyla bireyselbaşvuru kapsamında verilecek muhtemel bir ihlal kararı, ancak -talep etmesihâlinde- başvurucu lehine tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir (Günay Dağ ve diğerleri, § 147; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, § 44).
49. Somut olayda başvurucu hakkında verilen yakalama ve gözaltıkararlarının hukuka uygun olup olmadığı 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesikapsamında açılacak davada incelenebilir. Nitekim Yargıtay uygulaması (Yargıtay12. Ceza Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılıkararı; Günay Dağ ve diğerleri, §145) da bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasınagerek olmadığı yönündedir. Bu madde kapsamında açılacak dava yoluyla yakalamave gözaltı kararlarının hukuka aykırı olduğu tespit edildiğinde başvuruculehine tazminata da hükmedilebilecektir.
50. Buna göre 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde belirtilendava yolunun başvurucunun durumuna uygun telafi kabiliyetini haiz, etkili birhukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireyselbaşvurunun incelenmesinin bireysel başvurununikincillik niteliği ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.
51. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun hukuka aykırı olarakyakalandığı ve gözaltına alındığı iddiasıyla ilgili olarak yargısal başvuruyolları tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bukısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olmasınedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Tutuklamanın HukukiOlmadığına İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları
52. Başvurucu; Anayasa ile öngörülen usulün dışındadokunulmazlığı kaldırılarak tutuklandığını, ayrıca isnat edilen eylemlerinifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ve siyasifaaliyette bulunma hakkı kapsamında olduğu gerekçeleriyle tutuklanmasınınhukuki olmadığını, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüştür.
53. Başvurucuya göre Kürt sorununa ilişkin barışçıl vedemokratik çözüm önerileri ile Hükûmetin bu alandaki politikasına yönelikeleştirileri ve siyasi kimliği gereği halk arasında söylediği sözler veyadeğişik platformlarda yaptığı çağrılar ifade özgürlüğü kapsamındadeğerlendirilmesi gerekirken suça konu edilmiş, ayrıca mensubu olduğu Partininil/ilçe teşkilatlarınca düzenlenen bazı barışçıl gösterilere -milletvekilisıfatıyla- katılması da suç olarak değerlendirilmiştir.
54. Başvurucu; tutuklama ve tutukluluğa itirazın reddikararlarının gerekçeden yoksun olduğunu, bu bağlamda milletvekili olmasınedeniyle dokunulmazlık hükümlerinden yararlandırılması gerektiğini, suça konueylemlerin ifade ve toplantı-gösteri özgürlüğü çerçevesinde siyasi faaliyetleriolduğu yönündeki iddialarının karşılanmadığını, adli kontrol tedbirlerininneden yetersiz kaldığı açıklanmadan ve tutuklama nedenlerine ilişkin birgerekçeye yer verilmeden özgürlüğünden yoksun bırakıldığını iddia etmiştir.
55. Tutuklama dolayısıyla milletvekili olarak siyasifaaliyetlerini yerine getiremediğine değinen başvurucu, ayrıca Hükûmete ve onunuygulamalarına yönelik muhalefetini yükselttiği ve insan haklarına yönelikihlallerin en sert şekilde yaşandığı bir dönemde tutuklandığını belirterektutuklama kararının HDP mensubu bir milletvekili olarak siyasi faaliyetleriniengelleme ve bu faaliyetleri nedeniyle kendisini cezalandırma amacınıtaşıdığını ileri sürmüştür. Son dönemde Kürt siyasetçilerin ve muhalefetodağındaki herkesin yargı ve Hükûmet tarafından hedef alındığını, onlarca Kürtsiyasetçinin gözaltına alınıp tutuklandığını, böylelikle muhalefetinsusturulmasının hatta muhalif milletvekillerinin siyaset yapmasının imkânsızhâle gelmesinin hedeflendiğini söyleyen başvurucuya göre hakkındaki tutuklamatedbiri Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi saiklerleuygulanmıştır. Başvurucu bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıylabağlantılı olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 18. maddesinin de ihlaledildiğini ileri sürmüştür.
b. Değerlendirme
56. Anayasa'nın "Temelhak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesişöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
57. Anayasa'nın "Kişihürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrasıile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:
"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğinesahiptir.
...
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunankişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesiniönlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanundagösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."
58. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19.maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıkapsamında incelenmesi gerekir.
i. Genel İlkeler
59. Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2), §§110-124.
ii. İlkelerin OlayaUygulanması
60. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanunidayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, yedi ayrıfezlekeye konu olan eylemler (bkz. § 12) nedeniyle PKK silahlı terör örgütüneüye olma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.
61. Diğer taraftan başvurucu; Anayasa ile öngörülenin dışındabir usulle dokunulmazlığının kaldırıldığını, bu nedenle yasamadokunulmazlığından yararlandırılması gerektiğini ve hakkında tutuklama tedbiriuygulanamayacağını iddia etmektedir.
62. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birincicümlesinde, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülenmilletvekilinin "Meclisin kararıolmadıkça" tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği,tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı belirtilmiştir.
63. Bununla birlikte 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyleAnayasa'ya eklenen geçici 20. maddeyle bu maddenin TBMM tarafından kabuledildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla Bakanlığa, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığınaveya Anayasa ve Adalet Komisyonları üyelerinden kurulu Karma KomisyonBaşkanlığına intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesininikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkinhükmün uygulanmayacağı düzenlenmiştir (bkz. § 14).
64. Başvurucunun da aralarında bulunduğu yetmiş milletvekilitarafından "dokunulmazlıklarınkaldırılmasına dair TBMM kararı niteliğinde olduğu" ilerisürülerek anılan düzenlemenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesinebaşvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi, bu düzenlemenin Anayasa'nın 85. maddesikapsamında yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin bir karar olmadığı,Anayasa değişikliği niteliğinde bulunduğu sonucuna ulaşmış; Anayasadeğişikliklerinin iptali istemine dair usule uyulmadığından talebin reddinekarar vermiştir (AYM, E.2016/54, K.2016/117, 3/6/2016, §§ 4-15).
65. Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı dikkatealındığında somut olayda başvurucunun yasama dokunulmazlığının kaldırılmasınadair bir karar alınmadığı, yapılan Anayasa değişikliği ile belirli aşamalardakidosyalarla ilgili olarak yasama dokunulmazlığı yönünden bir istisna getirildiğianlaşılmaktadır. Başvurucunun hakkındaki tutuklama kararına konu suçların buistisna kapsamında olmadığı yönünde bir iddiası bulunmamaktadır.
66. Dolayısıyla somut olayda başvurucunun yasamadokunulmazlığından yararlanması nedeniyle tutuklanamayacağı söylenemez. Buyönüyle başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağıbulunmaktadır (Aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. GülserYıldırım (2), §§ 125-132; Selahattin Demirtaş [GK], B. No: 2016/25189, 21/12/2017, §§136-143).
67. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirininmeşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanınön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunupbulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.
68. Hakkâri Sulh Ceza Hâkimliği, başvurucunun değişik tarihlerdekatıldığı yürüyüş, toplantı ve eylemler ile bu toplantılarda yaptığıkonuşmalara atıf yaparak silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden kuvvetlisuç şüphesinin bulunduğu sonucuna varmıştır (bkz.§ 26).
69. Kamuoyunda hendekolayları olarak bilinen terör olaylarının yaşandığı dönemde PKK;aralarında Hakkâri'nin Yüksekova ilçesinin de bulunduğu -Doğu ve GüneydoğuAnadolu Bölgelerindeki- bazı yerleşim yerlerinde cadde ve sokaklara hendeklerkazıp barikatlar kurmak ve bu barikatlara bomba ve patlayıcılar yerleştirmeksuretiyle şehirlerin bir kısmında hâkimiyet kurmaya çalışmıştır. Güvenlikgörevlileri bu hendeklerin kapatılması ve barikatların kaldırılması, böylelikleyaşamın normale dönmesini sağlamak amacıyla operasyonlar yapmıştır. Bu kapsamdaHakkâri'nin Yüksekova ilçesinin de de operasyonlar gerçekleştirilmiş, buoperasyonlarda çok sayıda ağır silah ve patlayıcı madde ele geçirilmiş,hendekler kapatılmış, barikatlar kaldırılmış ve ayrıca çok sayıda teröristetkisiz hâle getirilmiştir (bkz. §§ 7-9).
70. Soruşturma mercilerinin yaptığı tespitlere göre başvurucu,bu olayların yaşandığı dönemde 26/7/2015 tarihinde Yüksekova'da "PKK'nın ve kürthalkının gücünü kimse test etmeye kalkışmasın. PKK Türkiye ve Ortadoğuyu gül bahçesine çevirmek için ortaya çıkmış birbarış ve halk hareketidir. PKK'nın öyle bir gücü var ki sizi tükürüğüyle boğartükürüğüyle, kürt halk önderi Abdullah Öcalan üzerindetecrit sürdüğü sürece medya (mezopotamya) savunmaalanları bombalandığı sürece kürt halkı hemönderliğine hemde hareketine sahip çıkıp her yerdedemokratik tepkilerini gençleriyle ve kadınlarıyla gün be günyükseltecektir" şeklinde beyanlarda bulunmuştur.
71. Başvurucunun yaptığı konuşmalarda, PKK'nın mensuplarını vesilahlı gücünü övdüğü ve bunu meşrulaştıran sözler sarf ettiği soruşturmamercilerince belirtilmiştir (bkz. § 12). Anılan bu konuşmalar, hendek olaylarının yoğunlaştığı yerlerdenbirinde Yüksekova'da yapılmıştır. Bu itibarla soruşturma mercilerininbaşvurucunun siyasi konumunu, söz konusu konuşmaların yapıldığı dönemi veyerleri, konuşmaların içeriğini ve bağlamını birlikte dikkate alıp yukarıda yerverilen ifadeleri içeren konuşmaları terörle bağlantılı bir suç işlendiğinedair belirti olarak kabul etmelerinin temelsiz olduğu söylenemez.
72. Başvurucunun ayrıca hendek olaylarının devam ettiği birdönemde idarece özel güvenlik bölgesi ilan edilen bir yere 4/10/2015 tarihindebaşkalarıyla birlikte gelerek operasyon bölgesi olan bu alanda PKK silahlıterör örgütü üyelerine canlı kalkanolma ve bunlara yönelik operasyonları engelleme girişiminde bulunduğu da ilerisürülmüştür.
73. Hendek olaylarının yaşandığı dönemde, terör örgütümensuplarına karşı operasyon gerçekleştirilen -aralarında Hakkâri'nin Yüksekovailçesi Gürkavak köyü yakınlarında bulunan Varagöz mevkinin de bulunduğu-birçok yerde İdarece özel güvenlik bölgesi ilan edilmiştir (bkz. § 12).Başvurucunun 4/10/2015 tarihinde anılan bu yere haklarında operasyongerçekleştirilecek PKK mensuplarını korumak için canlı kalkan olarak yanında başkaları da olduğu hâldegelmesinin ve bu girişimleri nedeniyle de operasyonların aksamasına nedenolmasının da soruşturma mercilerince terörle bağlantılı bir suç işlendiğinedair belirti olarak kabul edilmesinin temelsiz olduğu söylenemez.
74. Öte yandan başvurucunun anılan eylemleri derecemahkemelerince terör propagandası yapma ve terör örgütüne yardım etme suçuolarak nitelendirilmiş, başvurucu hakkında anılan eylemler dolayısıyla verilenmahkûmiyet hükmü kesinleşmiştir (bkz. §§ 40, 41).
75. Sonuç olarak başvurucu yönünden suç şüphesini doğrulayankuvvetli belirtilerin bulunmadığının kabulü mümkün değildir.
76. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suçşüphesinin bulunması şeklindeki ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklamatedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.
77. Hakkâri Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun tutuklanmasınakarar verilirken işlendiği iddia olunan silahlı terör örgütüne üye olma suçunailişkin Kanun'da öngörülen yaptırımın ağırlığına ve suçun 5271 sayılı Kanun'un100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan katalog suçlar arasındaolmasına dayanıldığı görülmektedir (bkz. § 26).
78. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen silahlı terörörgütü üyesi olma suçu, Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlaröngörülen suç tiplerindendir (Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Gülser Yıldırım (2), § 148). İsnat edilen suçailişkin olarak kanunda öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret edendurumlardan biridir (Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hüseyin Burçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016, § 61; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 66).Ayrıca anılan silahlı terör örgütü üyesi olma suçu, 5271 sayılı Kanun'un 100.maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan ve kanun gereği tutuklama nedeni varsayılabilen suçlararasındadır.
79. Bunların yanı sıra yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasadeğişikliğinin yürürlüğe girmesinden sonra ilgili Cumhuriyet Başsavcılığınınbaşvurucuyu ifadesini almak üzere çağrı kâğıdıyla birkaç kez davet ettiği ancakbaşvurucunun bu çağrılara uymadığı görülmektedir. Ayrıca milletvekilidokunulmazlıklarına ilişkin Anayasa değişikliği teklifinin TBMM'ye verilmesiüzerine başvurucunun da mensubu olduğu HDP'nin EşGenel Başkanı, yaptığı bir konuşmada kesin bir tavırla hiçbir milletvekilininifade vermeye gitmeyeceğini belirtmiştir (bkz. § 19). Dolayısıyla başvurucununbu tutumunun kişisel bir yaklaşımın ötesinde soruşturma ve kovuşturmasüreçlerini zorlaştırmaya yönelik siyasi bir tavır olduğu, bu nedenledevamlılık arz edebileceği söylenebilir.
80. Sonuç olarak başvurucu hakkında verilen tutuklama kararındaaçıklanan kaçma şüphesine ilişkin tutuklama nedenlerinin olgusal temellerininbulunduğu anlaşılmaktadır.
81. Öte yandan başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülüolup olmadığının da belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın13. ve 19. maddeleri kapsamındaki ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayıntüm özellikleri dikkate alınmalıdır (Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 268; Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158,26/7/2017, § 76).
82. Somut olayda başvurucu, tutuklanmasının siyasifaaliyetlerini yerine getirmesine engel olacağını belirtmiş; bu nedenle-Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarını emsal göstererek- tutuklanmasınınölçüsüz olduğunu ileri sürmüştür.
83. Anayasa Mahkemesi; milletvekillerinin tutukluluğuyla ilgiliverdiği Mehmet Haberal (B. No:2012/849, 4/12/2013), Kemal Aktaş ve SelmaIrmak (B. No: 2014/85, 3/1/2014), FaysalSarıyıldız (B. No: 2014/9, 3/1/2014), İbrahim Ayhan (B. No: 2013/9895, 2/1/2014), Gülser Yıldırım (B.No: 2013/9894, 2/1/2014), Mustafa Ali Balbay kararlarında seçilme ve siyasi faaliyettebulunma haklarıyla bağlantılı olarak sadece tutukluluğun makul süreyi aştığışikâyetlerini incelemiştir. Anılan kararlarda Anayasa Mahkemesi,milletvekillerinin -hiçbir durumda- tutuklu olarak yargılanamayacakları yönündebir değerlendirmede bulunmamıştır.
84 Öte yandan Anayasa Mahkemesi yakın tarihte verdiği Gülser Yıldırım (2) (§§ 156, 157, 163) ve Selahattin Demirtaş (§§ 169, 170, 176)kararlarında başvurucuların milletvekiliolmaları dolayısıyla tutuklamanın ölçüsüz olduğu yönündekiiddialarını -tutuklamanın hukukiliği bağlamında- incelerken yasamadokunulmazlığına istisna getirildiği veya bu dokunulmazlığın kaldırıldığıdurumlarda milletvekillerinin tutuklanamayacağına ilişkin anayasal bir kuralbulunmadığını ve milletvekilliğinin başlı başına tutuklamaya engel teşkiletmediğini belirtmiştir. AnayasaMahkemesi, bukapsamda yaptığı inceleme sonucunda, milletvekili olan başvurucularıntutuklanmalarının ölçüsüz olmadığını değerlendirmiştir.
85. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) de milletvekillerihakkında tutuklama tedbirinin hiçbir koşulda uygulanamayacağına ya da böyle birtutuklamanın -otomatik olarak- ölçüsüz olduğuna dair bir yaklaşımı söz konusudeğildir. Aksine AİHM, PKK ile bağlantılı suçlamalar dolayısıyladokunulmazlıkları kaldırılan ve sonrasında tutuklanan milletvekillerinintutuklanmalarının hukuki olmadığı iddialarını kabul etmemiştir (Sakık ve diğerleri/Türkiye, B. No: 23878/94..., 26/11/1997, § 40).
86. Son olarak başvurucunun tutuklanmasına konu suçların genelolarak 2015 ile 2016 yılları arasındaki eylemlere ilişkin olması, dolayısıylaiddia edilen suçların bazılarının işlendiği tarihten uzunca bir süre sonratutuklama tedbirine başvurulması nedeniyle somut olayda ayrıca soruşturmasüreci bakımından tutuklamanın ölçülülük ilkesinin bir unsuru olarak gerekli olup olmadığının da incelenmesigerekir.
87. Nitekim Anayasa Mahkemesi, benzer durumdaki -suç tarihi iletutuklama tarihi arasında önemli zaman diliminin bulunduğu- bazı olaylarailişkin başvurularda tutuklamanın gerekliliğine dair incelemede bulunmuştur.
88. Somut olayda öncelikle Anayasa'nın 83. maddesinin ikincifıkrasının birinci cümlesi uyarınca yasama dokunulmazlığından yararlandığısürece başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının mümkün olmadığıgöz ardı edilmemelidir. Yasama dokunulmazlığının belirli aşamadaki dosyalariçin uygulanmayacağına ilişkin Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihinde yürürlüğegirmiş; akabinde başvurucu hakkındaki soruşturma dosyaları, ilgili CumhuriyetBaşsavcılıklarına gönderilmiştir. Başvurucu, anılan Anayasa değişikliğininyürürlüğe girmesinden yaklaşık beş ay sonra tutuklanmıştır.
89. Bu süreç içinde yapılan işlemler incelendiğinde Anayasadeğişikliğinin yürürlüğe girmesini müteakip Bakanlıkça dosyaların ilgiliCumhuriyet Başsavcılıklarına gönderilmesi, Başsavcılıklarca dosyalarınbirleştirilmesi ve başvurucunun ifadesinin alınması için talimat yazılması veyaçağrı kâğıdı çıkarılması gibi usule ilişkin işlemlerin yapıldığı anlaşılmıştır(bkz. §§ 16-19). Dolayısıyla soruşturma süreci içinde soruşturma mercileribaşta olmak üzere kamu makamlarının hareketsiz kalmaları söz konusu değildir(Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. SelahattinDemirtaş, §§ 173, 174; Gülser Yıldırım (2),§§ 160,161).
90. Öte yandan terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarınıciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organizeolanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesiniaşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Benzeryöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756,16/11/2016, § 214; Devran Duran,§ 64; Selahattin Demirtaş, § 175;Gülser Yıldırım (2),§ 162).
91 Ölçülülüğe ilişkin somut olayın yukarıda belirtilenözellikleri dikkate alındığında Hakkâri Sulh Ceza Hâkimliğinin isnat edilensuçlar için öngörülen yaptırımın ağırlığını ve işin niteliğini de gözönünde tutarak adli kontrol uygulamasının yetersizkalacağı ve tutuklama tedbirinin gerekli ve ölçülü olduğu, sonucuna varmasınınkeyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.
92. Ayrıca tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarakyukarıda yer alan tüm açıklamalar karşısında başvurucu hakkında uygulanantutuklama tedbirinin Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi bir amaçlagerçekleştirildiği iddiasının incelenmesini gerektiren bir durum söz konusudeğildir.
93. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukukiolmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundanbaşvurunun bu kısmının açıkça dayanaktanyoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.
3. Soruşturma DosyasınaErişimin Kısıtlandığına İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları
94. Başvurucu; hakkındaki gözaltı ve ifade süreçlerindesuçlamalara dair ayrıntılı şekilde bilgilendirilmediğini, soruşturma dosyasınıinceleme talebinin kısıtlamakararı gerekçe gösterilerek kabul edilmediğini, bu nedenlerle kendisine yöneliksuçlamaları ve bunların delillerini öğrenemediğini ileri sürmüştür. Başvurucuayrıca soruşturma mercileri tarafından kısıtlamakararının kanunda öngörülen kapsamı aşılarak yorumlandığını, bu bağlamdaincelemeye ve/veya örnek almaya yetkili olduğu belgelere yönelik erişiminin deengellendiğini iddia etmektedir. Başvurucuya göre soruşturma mercilerinin bututumu silahların eşitliğiilkesiyle bağdaşmamaktadır. Başvurucu sonuç olarak tutuklamaya karşı etkili birşekilde itirazda bulunma imkânından yoksun bırakıldığını belirterek kişihürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
b. Değerlendirme
95. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:
"Her ne sebeple olursa olsun, hürriyetikısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bukısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamakamacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."
96. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19.maddesinin sekizinci fıkrası bağlamında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıkapsamında incelenmesi gerekir.
i. Genel İlkeler
97. Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2),§§169-174.
ii. İlkelerin OlayaUygulanması
98. Başvurucu; hakkındaki suçlamalarla ilgili olarak gerekgözaltında gerekse de Savcılıkta kendisine ayrıntılı bilgi verilmediğini, ifadeişlemi sırasında da dosyayı inceleme taleplerinin kısıtlama kararı gerekçegösterilerek reddedildiğini ileri sürmüş ancak kısıtlama kararının verildiğitarih ve sayı ile kısıtlama kararının daha sonra kaldırılıp kaldırılmadığıhususunda herhangi bir belgeyi veya bilgiyi dosyaya sunmamıştır. Bununlabirlikte Hakkâri 2. Ağır Ceza Mahkemesince iddianamenin kabul edildiği17/11/2016 tarihi itibarıyla kısıtlılık, 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin(4) numaralı fıkrası uyarınca kendiliğinden sona ermiş bulunmaktadır.
99. Başvurucuya yöneltilen suçlamalar, yasamadokunulmazlıklarıyla ilgili Anayasa değişikliği yapılmadan önce CumhuriyetBaşsavcılıkları tarafından düzenlenen fezlekelerde belirtilen eylemlereilişkindir. Bu fezlekeler ile fezlekelere ekli soruşturma dosyalarınıniçeriğinin kısıtlama kararının öncesinde milletvekili olan başvurucunun veyamüdafilerinin erişimine açık olmadığı yönünde herhangi tespit ya da iddiabulunmamaktadır (Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Selahattin Demirtaş, § 192; Gülser Yıldırım,§177). Öte yandan Savcılıkça yapılan ifade alma işlemi öncesinde, üzerine atılısuçlamalar başvurucuya anlatılmış; başvurucu soruşturmanın siyasi olduğunainandığı için ifade vermek istemediğini söylemiş ve isnat edilen her bir eylemeilişkin ayrıntılı sorulara cevap vermemiştir (bkz. § 21).
100. Savcılıkça düzenlenen tutuklama talep yazısı incelendiğindebaşvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkin ayrıntılı şekilde açıklamadabulunulduğu görülmektedir. Bu bağlamda suça konu edilen olaylarla ilgili bilgive delillere yer verilmiş, bu eylemlerin hukuki niteliğine yönelik olarak dadeğerlendirmelerde bulunulmuştur (bkz. § 23). Anılan talep yazısı sorgu işlemiöncesinde Hakkâri Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuş, ayrıcasorgu tutanağında başvurucuya isnat edilen suçların okunup anlatıldığıbelirtilmiştir. Başvurucunun sorgu sırasında tutuklamaya sevk edilme süreci ileilgili genel bir değerlendirme yaptığı ancak suçlama konusu olaylarla ilgilianlatımda bulunmadığı, sorulan sorulara cevap vermeyeceğini ifade ettiği, sorgusırasında hazır bulunan başvurucu müdafilerinin ise usule ilişkin itirazlarınıyaptıkları görülmektedir (bkz. § 24). Hâkimlik, tutuklama kararında datutuklamaya konu edilen suçlamalarla (eylemlerle) ilgili ayrıntılıdeğerlendirmelerde bulunmuştur (bkz. § 25). Dolayısıyla başvurucunun vemüdafilerinin isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel teşkil edenbilgilere erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır.
101. Bu itibarla suçlamalara dayanak olan temel unsurların vetutmanın hukukiliğinin değerlendirilmesi için esas olan bilgilerin başvurucuyaveya müdafilerine bildirilmiş, başvurucuya bunlara karşı savunma veitirazlarını ileri sürme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında kısa birsüre devam eden soruşturma aşamasında uygulanmış olan kısıtlılık kararınedeniyle başvurucunun tutukluluğa karşı etkili bir şekilde itirazdabulunamadığının kabulü mümkün görülmemiştir.
102. Diğer taraftan başvurucu, kısıtlama kararının kanundaöngörülen kapsamı aşılarak yorumlandığını, incelemeye ve/veya örnek almayayetkili olduğu belgelere yönelik erişiminin engellendiğini ileri sürmüşse de5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (3) numaralı fıkrasına aykırı olarakkuralda belirtilen "ifadelerini içerentutanaklar, bilirkişi raporları ve hazır bulunmaya yetkili olduğu diğer adliişlemlere ilişkin tutanaklar"danhangisine veya hangilerine erişiminin engellendiğini ortaya koyamamış;özellikle kısıtlamaya ilişkin kararın tarih ve sayısını bildirmemiştir.
103. Anayasa Mahkemesine başvuru konusu olaylarla ilgilidelilleri sunmak suretiyle olaylar hakkındaki iddialarını kanıtlamak vedayanılan Anayasa hükmünün kendisine göre ihlal edildiğine dair açıklamalardabulunarak hukuki iddialarını ortaya koymak başvurucuya düşer. Başvurucunun kamugücünün işlem, eylem ya da ihmali nedeniyle ihlal edildiğini ileri sürdüğü hakve özgürlük ile dayanılan Anayasa hükümlerini, ihlal gerekçelerini, dayanılandeliller ile ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem veya kararların nelerolduğunu başvuru dilekçesinde belirtmesi şarttır (Veli Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19, 20).
104. Başvuru formu ve eklerinde, başvurucunun kısıtlama kararıkapsamında olmayan bilgi ve belgelere erişiminin sağlanması için yetkilimercilere başvurduğuna ve bu girişiminin sonuçsuz kaldığına yönelik olaraksomut olgulara dayalı bir iddia dile getirilmediği gibi UYAP üzerinden yapılanincelemede de böyle bir olguya rastlanmamıştır. Nitekim başvurucu müdafilerininde sorgu sırasında, kısıtlama kararı kapsamında olmayan belgelereerişemedikleri ve bu nedenle tutuklama talebine karşı savunmalarını etkili birşekilde dile getiremedikleri yönünde bir iddiaları olmamıştır. Dolayısıylabaşvurucu, kısıtlama kararı kapsamında olmayan belgelere erişimininengellendiği iddiasını temellendirememiştir.
105. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun kısıtlama kararınedeniyle etkili bir savunma yapamadığı ve tutukluluğa etkili bir şekildeitirazda bulunamadığı iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açıkolduğundan başvurunun bu kısmının da açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir.
B. İfade Özgürlüğü ileSeçilme ve Siyasi Faaliyette Bulunma Haklarının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
106. Başvurucu; tutuklamaya dayanak oluşturan ve fezlekelerdebelirtilen konuşma ve açıklamalarının ifade özgürlüğünün koruması altındaolduğunu, muhalefet partisine mensup bir milletvekili olarak Hükûmete ve onunsiyasetinin ürünü olan uygulamalara yönelik siyasal söylem ile eleştirilerininifade özgürlüğü kapsamında en üst seviyede korunması gerekirken suçlamaya vedolayısıyla tutuklamaya konu edildiğini iddia etmiştir. Başvurucuya göremensubu olduğu Partinin geniş bir seçmen kitlesine sahip olduğu yerlerde obölgenin sorunlarını tartışmaya açması ve süregelen (silahlı) çatışmalarlailgili olarak iktidarı güçlü bir şekilde eleştirmesi de bu bağlamda değerlendirilmelidir.Başvurucu sonuç olarak ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunmahaklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
107. Anayasa Mahkemesi, tutuklama tedbirinin ifade ve basınözgürlükleri, dernek kurma hürriyeti, seçilme ve siyasi faaliyette bulunmahakları gibi diğer temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisini incelerkenöncelikle tutuklamanın hukuki olup olmadığını ve/veya tutukluluğun makul süreyiaşıp aşmadığını değerlendirmekte; sonrasında tutuklamanın hukukiliğine ya datutukluluğun süresinin makullüğüne ilişkin vardığı sonucu da dikkate alarakdiğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğini belirlemektedir (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No:2015/18567, 25/2/2016, §§ 92-100; HidayetKaraca, §§ 111-117; Mehmet Baransu (2), B. No: 2015/7231, 17/5/2016, §§157-164; Günay Dağ ve diğerleri, §§ 191-203; Mehmet Haberal, §§105-116; Mustafa Ali Balbay, §§ 120-134; Kemal Aktaş ve Selma Irmak, §§ 61-75; Faysal Sarıyıldız, §§ 61-75; İbrahim Ayhan, §§ 60-74; Gülser Yıldırım, §§ 60-74).
108. Somut olayda başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığıiddiası incelenirken derece mahkemelerinin olayda tutuklama nedeninin vebaşvurucunun suç işlemiş olabileceğine ilişkin inandırıcı delillerinbulunduğuna, ayrıca tutuklamanın ölçülü olduğuna ilişkin gerekçelerinin ilgilive yeterli olduğu, kararın keyfi bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. (bkz. §§ 60-93).Bu kapsamda yapılan değerlendirmeler dikkate alındığında başvurucunun yalnızcaifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları kapsamındakalan eylemleri nedeniyle soruşturmaya maruz kaldığı ve tutuklandığı iddiasıyönünden farklı bir sonuca varılmasını gerekli kılan bir durum bulunmamaktadır(Aynı yöndeki değerlendirme için bkz. SelahattinDemirtaş, §§ 199-201; Gülser Yıldırım (2),§§ 185-187).
109. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklanmasının ifadeözgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarını ihlal ettiğiiddialarına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurununbu kısmının da açıkça dayanaktan yoksunolması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Yakalama ve gözaltına almanın hukuka aykırı olmasınedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın başvuru yollarının tüketilmemişolması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA,
3. Soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedeniyle kişihürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
4. Tutuklanma dolayısıyla ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasifaaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA14/11/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.